07/08/2006

loi DADVSI : une inquiétante décision du Conseil constitutionnel (II)


 

Voici la suite de l'analyse de la décision du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel. Je profite de cette nouvelle note pour réparer mes scandaleuses omissions de citation des très riches contributions de François sur le Blog Droit administratif  et de Jules de Diners' Room  qui avaient déjà très largement traité les questions que j'ai soulevées du point de vue du droit constitutionnel.

 

 2°) Sur le pouvoir du juge constitutionnel

Dans un domaine tout à fait différent, la décision commentée apparaît également très critiquable. C’est celui du pouvoir du juge constitutionnel de découper la loi « en petits morceaux » au point d’aboutir à un résultat très lointain de la volonté de la législateur.

Rappel (issu du texte de la décision lui-même) : « les articles 22 et 23 de la loi déférée insèrent dans le code de la propriété intellectuelle les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1, ainsi que les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2 ; que les deux premiers de ces articles incriminent les actes qui portent atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin ; que les deux autres articles répriment l'altération des informations relatives au régime d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin et la diffusion d'objets protégés dont un élément d'information a été altéré ; que certains de ces agissements ne sont pas punissables s'ils sont commis à des fins de " recherche " ; que les huitièmes et derniers alinéas des articles 22 et 23 prévoient que ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'" interopérabilité ".

La disposition législative, comme on le sait était une des plus importantes de la loi. Elle visait à pénaliser les « déverouillages » de DRM (pour reprendre l’expression majoritaire) ou des « mesures techniques de protection », pour parler comme le texte. Mais, le législateur n’avait adopté cette disposition que sous la réserve que soit garantie « l’interopérabilité », c’est à dire notamment qu’une mesure de protection qui empêche de copier un fichier issu du site de la marque A. sur un appareil de la marque S. puisse être contournée. Il n’est pas utile de rappeler ici combien cette exigence d’interopérabilité était au cœur des débats et que le texte n’avait été accepté politiquement que parce qu’il ménageait cette ouverture contre les système propriétaires des fournisseurs de fichiers et de matériel.

Or, le Conseil constitutionnel, estimant que cette notion d’interopérabilité était trop floue, supprime, ce seul membre de phrase tout en maintenant le principe de l’incrimination.

C’est un des éléments importants qui a conduit l’ensemble des commentateurs de la décision à souligner que l’effet de la décision du Conseil est de durcir la loi, alors pourtant que le but du législateur et davantage encore celui des saisissants était de limiter le contour de l’infraction.

Si l’on souhaite dépasser cette impression très psychologique de « retour de bâton » que donne ainsi la décision, pour avancer sur un terrain plus juridique, ce qui est ici en jeu, c’est bien entendu la question des limites du pouvoir du juge constitutionnel face au texte qui est soumis à son examen.

Sans vouloir remonter refaire ici l’ensemble de la théorie des pouvoirs des juges, on soulignera toutefois qu’il s’agit ici d’une illustration de la difficile limite à établir entre un juge qui n’a que le pouvoir d’annuler un acte et celui qui a au contraire le pouvoir de le « réformer », pour reprendre la terminologie du contentieux administratif.

Le juge administratif, qui a de longue date été confrontée à cette question a toujours adopté une attitude très empreinte de « self-restraint » face à l’administration : Dans les cas où ils ne dispose que d’un pouvoir d’annulation, le juge administratif répugne à admettre la divisibilité des normes ou des décisions qui « forment un tout », en particulier parce que dans le cas inverse il serait finalement conduit à donner au texte ou à la décision un équilibre différent de celui qui était voulu par l’administration qui l’a édicté (la plus belle analyse sur ce point est celle de B. Genevois dans ces conclusions sur CE Ass. 20 novembre 1981, Association pour la protection de la vallée de l’Ubaye, RDP 1982, p. 473).

Cela ne l’empêche pas, naturellement, de prononcer des annulations partielles de textes réglementaires contenant plusieurs normes, ou le cas échéant des annulations d’une partie d’une norme, mais en ce dernier cas, surtout lorsque les droits des administrés sont affectés (on pourra nous objecter que notre vision du pouvoir d’annulation partielle est assez lénifiante et que l’on trouve des arrêts plus rigoureux. Nous n’en disconvenons pas mais souhaitons simplement montrer ici ce qui nous apparaît comme une tendance majoritaire de la jurisprudence).

Le juge constitutionnel est, aux termes de l’article 61 de la Constitution, un juge dont les pouvoirs sont très proches de celui du juge de l’annulation (il a le pouvoir de « déclarer inconstitutionnelle » des « dispositions ») et ne s’étendent pas à la réfection ou à la réformation de la loi soumise à son contrôle, laquelle reste du ressort du législateur.

Il était donc normal qu’il soit, comme le juge administratif, soumis à la question du pouvoir d’annulation partielle de la loi. Et il y a répondu en utilisant la même notion que le juge administratif, même s’il lui donne un autre intitulé : c’est la « séparabilité » des dispositions contrôlées, entre celles qui sont conformes à la Constitution et celles qui ne le sont pas.

Comme le juge administratif, donc, le juge constitutionnel a été conduit à se demander quand la séparabilité était constituée et quand elle ne l’était pas. Mais, pour ce faire, il a dû construire des outils différents du juge administratif : là où le Conseil d’Etat préfère annuler entièrement, et laisser à l’administration le soin d’édicter une décision nouvelle complète, le juge constitutionnel a privilégié une plus grande séparabilité car il est difficilement justifiable, en terme de légitimité face au législateur de « cibler large » les dispositions censurées. Il suit donc, dans ce domaine, la même philosophie que lorsqu’il invente la technique des « réserves d’interprétation » qui lui permettent là encore d’éviter une censure de la loi.

Cependant, si le juge constitutionnel a une conception plus ouverte de la « séparabilité » que le juge administratif, il n’en reste pas moins certaines limites. Celles-ci sont au nombre de deux.

Tout d’abord l’inséparabilité des dispositions peut résulter du texte lui-même : ainsi, lorsqu’une disposition « principale » est censurée, cette censure s’étend aux dispositions « accessoires » (CC 19 juillet 1983, n° 83-162 DC). Plus généralement c’est lorsque la cohérence normative ne serait pas assurée que cette l’inséparabilité est prononcée sur ce fondement.

Ensuite, l’inséparabilité peut résulter non pas directement du texte mais de la volonté du législateur, telle qu’elle s’exprime au travers des débats parlementaires. Le Conseil l’a affirmé très tôt (CC 12 mars 1963, décision 63-21 DC) et depuis lors l’a appliqué à de nombreuses reprises (v. not. CC 5 mai 1998, décision 98-399 DC).

Or, dans la présente décision, le Conseil constitutionnel ne s’interroge même pas sur le point de savoir si les dispositions censurées (la réserve d’interopérabilité) était inséparable du reste des dispositions créant des incriminations pénales spéciales au dévérouillage des « DRM ». Pourtant, comme le montre lés débats au Sénat, aussi bien le gouvernement que les parlementaires ne considéraient l’incrimination pénale nouvelle comme équilibré que parce qu’elle comprenait cette réserve (http://www.senat.fr/seances/s200605/s20060510/s200605100... . Dans ces conditions, il paraissait logique de concevoir cette réserve comme indissociable de l’incrimination prise dans son ensemble.

On nous objectera sans doute que si le Conseil avait admis cette inséparabilité il aurait, de manière symétrique, rompu l’équilibre voulu par les parlementaires majoritaires et qui supposait l’introduction de sanctions pénales pour protéger les DRM.

Nous n’en disconvenons pas mais, il nous semble qu’il est dans la logique du principe de la « nécessité des peines » de ne pas étendre une incrimination pénale au delà de la volonté du législateur et que c’est donc la restriction de l’incrimination (ou sa suppression) qui doit primer sur son extension, lorsqu’une question comme celle-ci se pose. Il nous semble qu’il y a là une logique profonde de tout notre système de droits et libertés.

Au terme de ce raisonnement, il apparaît donc que par cette décision, sans motivation particulière, le Conseil constitutionnel s’est livré à une opération doublement critiquable et menaçante :

-         il a joué une partition résolument contraire à la volonté du législateur sur l’inséparabilité de l’incrimination pénale et de son exception ;

-         dans le doute, il a privilégié l’extension de la répression pénale sur sa limitation ou sa suppression.

 

Là encore, disons le tout net, cette décision nous paraît très menaçante pour la justice constitutionnelle ainsi que pour notre système de protection des droits et libertés.

 

 

Commentaires

Et zut, vous m'avez volé le billet que je comptais écrire ce soir sur le même thème. Mais comme vous avez sans doute fait mieux que ce que j'aurais pu écrire, je vous pardonne :-)

Pour commenter sur le fond, le CC a fait acte de législateur, en tournant à son avantage les dispositions de l'article 62. Cette décision est nuisible car elle risque de miner la crédibilité du CC, qui d'instance juridictionnelle, devient instance politique. Je ne manque pas d'y voir l'influence de sa composition, et milite pour un changement de celle-ci en faveur de magistrats de la cour de cassation et du conseil d'état. Ce qui aurait par ailleurs sans doute le mérite d'assurer une meilleur cohérence des diverses jurisprudence.

Par ailleurs, le Président de la République aurait pu utiliser la possibilité qu'il tient de l'article 10 et demander une nouvelle délibération. Dès lors, la décision eût été intéressante: en prenant place dans un dialogue inter-institutionnel visant à aboutir à "la meilleure loi possible", le coup de semonce du conseil aurait pu aboutir à une réécriture cohérente des sanctions pénales prévues par la loi. Au lieu de cela, par lassitude ? par peur ? le Président a promulgué une loi contraire aux voeux du gouvernement et du Parlement. Un exploit rare, et qui pourrait être évité de deux manières:

1) Soit en ne permettant au conseil que de censurer totalement une loi, en considérant que l'ablation de certaines mesures, quelles qu'elles soient, est une dénaturation;

2) Soit en permettant à d'autres d'ouvrir une deuxième délibération: pour être cohérent, au Président des deux assemblées ou à un groupe de 60 députés ou 60 sénateurs.

J'abonde par ailleurs tout à fait dans votre sens; une loi pénale plus sévère a été ici adoptée contre les voeux du Parlement - et contre la lettre de l'article 34 - par la seule volonté du conseil. Cela me renforce dans l'idée que nos libertés fondamentales ne sont actuellement correctement garanties que dans le cadre du Conseil de l'Europe.

Écrit par : GroM | 07/08/2006

Je suis d'accord avec vous sur tous les points sauf 2 :

1° il n'est nullement établi que "j'aurais fait mieux" que le billet que rédigiez. La preuve, j'ai omis tous les oints que vous évoquez.

2° Je suis très hésitant sur une composition juridictionnelle du CC? Je crois, mais cela relève davantage de l'intuition que du raisonnement qu'une composition à l'allemande : élection à la majorité des 2/3 par chacune des chambres de la moitié des membres du Tribunal constitutionnel. Evidemement, avec quelques aménagements compte tenu de la composition de notre Sénat.

Écrit par : Frédéric Rolin | 07/08/2006

Professeur,

J'attendais la fin de votre billet pour formuler, modestement, mes observations.

Sur le concept d'identité constitutionnelle, il est clair que la décision du Conseil est criticable. Notamment, elle engendre, comme vous l'avez souligné, une nouvelle hiérarchie constitutionnelle. Mais, comme je l'avais souligné auparavant, la jurisprudence LCEN conduisait déjà à une hiérarchie entre les normes constitutionnelles, même si celle-ci était bien plus claire.

S'agissant du terme même d'identité constitutionnelle, je ne pense pas qu'il ait une parenté quelconque avec le concept identitaire cher à l'extrême droite et donc dégoûtant. Je crois que la filiation que vous avez démontré avec l'article du Professeur Mathieu est plus crédible. Pour autant, il s'agit d'un fourre-tout inidentifiable désolant.

Sur le concept de séparabilité, la décision du Conseil est tout aussi criticable. Mais, on peut ajouter que, dans une telle situation, le Chef de l'État aurait du solliciter, conformément à l'article 10 de la Constitution, une nouvelle délibération. La responsabilité est donc, sur ce point, partagée.

En définitive, il y a-t-il lieu à partager votre inquiétude ? Je crois que, en ces temps politiques assez troubles, il serait rassurant de pouvoir compter sur un contrôle de constitutionnalité fort et protecteur des droits. Or, force est de constater, que la dernière décision du juge de la rue Montpensier ne va pas en ce sens.

Écrit par : François - Droit administratif | 07/08/2006

D'accord avec votre analyse professeur, qui aurait dû conduire, comme le remarquent Grom et Frncois à une nouvelle délibération. Mais cela aurait été trop dur politiquement pour le gouvernement (tant pis pour les libertés!)..

En revanche, pour la protection des LF dans le cadre du conseil de l'Europe, les choses me paraissent plus nuancées que ne l'indique Grom: en ppe, un contrevenant (ou plutot un délinquant) pourrait soulever l'inconventionnalité de la loi au regard de la CEDH devant le juge repressif (avec quelle chance de succés, c'est une autre question), puis devant la cour européenne...

Écrit par : sdl | 07/08/2006

@Sdl: que veut dire ppe ? Je voudrais être sûr de bien comprendre votre remarque :-)

Écrit par : GroM | 07/08/2006

à Grom: désolé pour le style SMS! ppe: principe.

Écrit par : sdl | 07/08/2006

Merci Sdl :-) En fait, je crois que nous ne sommes pas en désaccord. Comme vous le soulignez, la possibilité de faire valoir l'atteinte à une liberté fondamentale définie par la CEDH est assez difficile à faire valoir devant une juridiction nationale - mais elle existe, et en tout état de cause, elle est définitivement efficace devant la Cour EDH. Pour ce qui est du contrôle de constitutionnalité et, partant, de la conformité d'une loi à la DDHC de 89, il en va bien autrement, même si l'exception d'illégalité vient, pour les actes administratifs, tempérer ce commentaire ... D'où ma remarque.

Écrit par : GroM | 07/08/2006

Je me demande si le Conseil constitutionnel n'aurait pas pu tenter une interprétation audacieuse.

Tout en maintenant le principe de l'égalité devant la loi, il aurait pu observer que le législateur a entendu rendre plus légères les infractions en matière de contrefaçon.

Dés lors, le dispositif voté par le parlement peut être maintenu sous réserve de considérer que ce faisant, le législateur a tacitement modifié le quantum des peines applicables à la contrefaçon en général.

Par ailleurs, le Conseil a retenu que les droits de propriété intellectuelle ressortissaient au droit de propriété. Or, les atteintes au droit de propriété sont sanctionnées de diverses manière ; ne serait-ce que le vol et l'escroquerie, selon les voies employées pour rentrer en possession de la chose.

On pouvait donc admettre que les atteintes aux droits de propriété intellectuelle soient diversement sanctionnées, selon les moyens mis en oeuvre.

Écrit par : jules (de diner's room) | 07/08/2006

La solution de Jules a le mérite de faire prévaloir le principe de la disposition pénale plus douce.
Mais on dirait que le CC a tout fait pour rendre la loi plus sévère.

Écrit par : somni | 07/08/2006

Écrire un commentaire