le Blog de Frédéric Rolin

Les premiers sujets de la leçon de 24 heures de l’agrégation de droit public

L’information sur les sujets de leçon de 24 heures circule actuellement entre les candidats. Je la relaye à mon tour en fournissant la liste de ces sujets :

>La Poste ( DA)

>Le monarque dans les régimes contemporains (DC

>La sociale-démocatie (HIP)

>Les catégories juridiques (Théorie du droit)

>La volonté des parties dans le contrat (DA)

>Le déchet (DA)

>L'hôpital (DA)

>L'arbre ( DA)

>La forêt (DA)

Provocation que le choix de ce titre ? Cela n’est pas certain. En l’état actuel de la rédaction de l’article unique de la Loi n° 2006-457 du 21 avril 2006 sur l'accès des jeunes à la vie active en entreprise, il est permis de se demander l’article 8 de la loi pour l’égalité des chances peut d’ores et déjà être regardé comme abrogé.

Cette proposition repose sur les conditions d’entrée en vigueur d’un texte de loi, lorsque celui prévoit l’intervention d’un ou de plusieurs décrets d’application.

Rappelons pour ce faire quelques éléments de base.

Tant qu’une loi abrogeant une autre disposition législative n’est pas entrée en vigueur, le texte initial demeure applicable (par ex, récemment CE 24 octobre 2005, Sté du Tertre rouge, à paraître aux T. du rec).

En principe la loi nouvelle entre en vigueur dès lors qu’il a été procédé aux formalités requises, et en particulier à sa promulgation et à sa publication. C’est ce que l’on désigne généralement sous l’appellation d’entrée en vigueur immédiate de la loi.

Toutefois, cette entrée en vigueur peut-être différée dans plusieurs séries d’hypothèses :

- lorsque la loi est insuffisamment précise pour pouvoir être appliquée, même si elle n’a pas prévu la nécessité de mesures d’application (v. L. Frier, Précis de droit administratif, 2e ed. n° 99 et la jurisprudence citée). Cette hypothèse est toutefois rarement admise par la jurisprudence.

- Lorsque la loi énonce expressément qu’elle ne sera applicable qu’à compter d’une date déterminée ou que son entrée en vigueur « est subordonnée » à l’édiction de mesures d’application. Dans ce cas, en effet, c’est la volonté propre du Législateur que de différer cette entrée en vigueur, et il est normal que le juge la mette en œuvre.

- Enfin, lorsque la loi a prévu des mesures d’applications (sans subordonner expressément son entrée en vigueur à l’intervention de celles-ci) et que l’application de la loi, faute de l’intervention de ces mesures d’application n’est pas suffisamment précise pour être applicable.

On aura compris que ce dernier cas est en quelque sorte une figure intermédiaire entre les deux précédents. Sa mise en œuvre par la jurisprudence repose toutefois sur des considérations subtiles.

Tout d’abord, le juge doit vérifier si le législateur a entendu subordonner ou non l’entrée en vigueur du texte à l’intervention des mesures d’application. C’est le cas lorsque la loi énonce clairement cette subordination. Ce n’est pas le cas, en revanche si elle prévoit l’intervention d’un décret « en tant que de besoin » (CE Ass. 28 février 1969 Ministre des Armées c/ Furno, rec. p. 126). Et ce n’est pas le cas non plus lorsque, comme en l’espèce, la loi prévoit des décrets d’application, mais sans précision aucune sur l’effet de l’intervention quant à leur entrée en vigueur.

Lorsqu’il ne trouve pas d’indication précise dans la loi, le juge peut, ensuite, vérifier dans les travaux préparatoires, s’il existe des éléments non équivoques traduisant l’intention du Législateur dans un sens ou dans l’autre. Si tel est le cas, il mettra la loi en œuvre, conformément à l’intention du législateur.

Et enfin, il arrive, très fréquemment, que ni la loi, ni les travaux préparatoires ne permettent de prendre partie. C’est alors au juge qu’il appartient de déterminer si les mesures d’application sont nécessaire pour permettre au texte d’entrée en vigueur. Si tel est le cas, l’entrée en vigueur est différée jusqu’à cette date, sinon le texte est immédiatement applicable, nonobstant l’absence de ces mesures d’application.

Pour procéder à cette dernière appréciation, le juge met en œuvre trois séries de considérations :

1° Tout d’abord une considération téléologique tirée de ce que l’obstacle mis à l’entrée en vigueur de la loi par le juge doit être d’interprétation stricte. On trouve ainsi dans de vieux arrêts des formules du type « l’exécution de la loi n’était pas manifestement impossible », qui montre que le juge, autant que possible va tenter de donner pleine application à la volonté des représentants. Toutefois, dans la jurisprudence contemporaine, on peut avoir le sentiment que cette préoccupation s’estompe.

2° Ensuite, et c’est la considération centrale, une appréciation « technique » sur la possibilité pour la loi d’entrer en vigueur sans décret d’application. En se référant à deux arrêts récents on peut prendre la mesure de cette analyse.

Dans un arrêt relatif à l’entrée en vigueur du Code l’expropriation, le juge a énoncé que : « Aux termes de l'article L. 11-2 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, dans sa rédaction issue de la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité : « L'utilité publique est déclarée par arrêté ministériel ou par arrêté préfectoral./ Toutefois, un décret en Conseil d'Etat détermine les catégories de travaux ou d'opérations qui, en raison de leur nature ou de leur importance, ne pourront être déclarées d'utilité publique que par décret en Conseil d'Etat ( ) ». En l'absence de précisions permettant de déterminer, d'une part, les compétences respectives du ministre et du préfet et, d'autre part, les déclarations d'utilité publique relevant du décret en Conseil d'Etat, ces dispositions n'ont pu entrer en vigueur avant le jour de la publication du décret du 9 février 2004 en assurant la mise en œuvre » (CE 24 octobre 2005, Sté du Tertre rouge, à paraître aux T. du rec.).

Dans un autre arrêt, en revanche, le Conseil d’Etat a jugé que : « Si l'article L. 146-6 du code de l'urbanisme a prévu l'intervention d'un décret tant pour fixer la liste des espaces et milieux à préserver au titre de son premier alinéa que pour définir la nature et les modalités de réalisation des aménagements autorisés en vertu de son deuxième alinéa, l'intervention de ces dispositions réglementaires ne constituait pas une condition nécessaire à l'entrée en vigueur des dispositions de cet article pour ceux des espaces et milieux qui sont énumérés dans la deuxième phrase de son premier alinéa, au nombre desquels figurent les zones humides et milieux temporairement immergés ainsi que les zones de repos, de nidification et de gagnage de l'avifaune désignée par la directive n° 79-409 du 2 avril 1979 » (CE 30 décembre 1996, Sté de protection de la nature de Sète, rec. p. ).

La confrontation de ces deux décisions permet de comprendre la logique du juge dans la matière : si la loi fixe des répartitions de compétences ou des régimes juridiques, en fonction de seuils ou de conditions, il est le plus souvent exigé que ces seuils soient définis pour que la loi soit applicable. Dès lors, si le juge peut trouver dans la loi, ou dans d’autres sources, les critères permettant de fixer ces seuils, alors le texte sera applicable immédiatement. Si en revanche, ces seuils ou conditions ne sont pas déterminables, alors l’intervention du décret d’application sera nécessaire.

Troisième considération, enfin, il arrive que le juge aille rechercher si des dispositions antérieures ne sont pas susceptibles d’être regardées comme les mesures d’application requises par la loi. En témoigne le motif suivant : « Considérant que l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 37 bis de la loi susvisée du 11 janvier 1984 modifiée, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, issu de la loi susvisée du 25 juillet 1994, et prévoyant que "l'autorisation d'accomplir un service à mi-temps est accordée de plein droit aux fonctionnaires à l'occasion de chaque naissance jusqu'au troisième anniversaire de l'enfant", dispositions qui, aux termes de l'article 21 de la loi du 25 juillet 1994, entrent en vigueur le 1er janvier 1995, n'était pas subordonnée à l'intervention du décret d'application prévu à l'article 37 bis de la loi du 11 janvier 1984, dès lors que, antérieurement à l'extension, réalisée par la loi du 25 juillet 1994, du champ d'application de cet avantage, le régime du travail à temps partiel applicable était défini par le décret susvisé du 20 juillet 1982 pris pour l'application de l'ordonnance susvisée du 31 mars 1982 » (CE 19 mars 1997, Mme Raud Lefèvre, rec. p. 101).

Comment ces principes sont-ils susceptibles de s’appliquer au cas d’espèce ?

Pour en prendre la mesure, il convient d’abord de rappeler les termes du texte qui « remplace » le CPE :

On constate donc qu’il existe deux dispositifs, pour lesquels, à chaque fois, un décret d’application est prévu.

Commençons par le second, qui est plus simple à analyser. Il résulte tout d’abord de la formulation que la loi ne subordonne pas son entrée en vigueur à l’édiction de ce décret. Nous nous trouvons donc dans l’hypothèse n° 2 mentionnée plus haut, qui suppose une analyse «réaliste du juge ». Sans vouloir nous substituer au juge qui pourrait-être saisi, force est toutefois de constater que ce décret doit apporter des précisions décisives pour l’application du texte : les bénéficiaires, le contenu du contrat, sa durée. Dans ces conditions, il est très probable que cette partie du texte n’entrera pas en vigueur avant l’intervention du décret.

Reste la question du premier dispositif. Ici, les choses sont plus nuancées. Les bénéficiaires sont connus, les conditions d’octroi de l’aide aussi. Demeurent cependant en suspens deux questions : le montant et les conditions de l’aide d’une part, la définition des régimes dérogatoires.

Si seul ce dernier point était en jeu, il n’y aurait guère de doute sur le fait que la loi est suffisamment précise pour entrer en vigueur sans attendre le décret. Mais, s’agissant du montant de l’aide et de ces conditions de versement on peut hésiter entre deux logiques : soit estimer que sans définition des montants, l’Etat dispose temporairement d’une compétence discrétionnaire pour fixer celui-ci. Soit estimer au contraire qu’à défaut de barême fixé, cette aide ne peut pas être attribuée.

Trancher entre ces deux appréciation est très délicat, mais on doit souligner qu’il y a une chance significative pour que cette disposition soit regardée comme nécessitant une mesure d’application pour entrer en vigueur.

Si tel était le cas, alors il faudrait constater qu’aucun des dispositifs de substitution du CPE n’est entré en vigueur et donc, que le « remplacement » posé par la loi n’est pas encore effectif, et donc, tant que ce texte n’est applicable, que la version ancienne de l’article 8 de la loi pour légalité des chances demeure en vigueur et donc, QUE LE CPE N’EST PAS ENCORE ABROGE !!!

Ultime expression de la malédiction du CPE, malfaçon de rédaction du texte ou pétard mouillé ? L’avenir nous le dira. Mais la question est bel et bien posée !

Le Monde évoque dans édition du 25 avril 2006 l’affaire des « Mètres carrés fantômes de la Défense ». Pour faire simple, il semblerait qu’au moment de la réalisation de certaines des tours, des locaux techniques aient été exclus de la Surface hors-œuvre nette (la fameuse SHON) alors qu’ils auraient dû être intégrés. D’où il résulte (mais sur ce point les informations du Monde ne sont pas absolument claires) que ces tours auraient bénéficié d’une surdensité par rapport au coefficient d’occupation des sols applicable.

Le Monde souligne que si les services fiscaux ont bien procédé au redressement pour l’imposition des surfaces supplémentaires, les immeubles se trouveraient dans la situation paradoxale d’avoir été réalisés irrégulièrement, de ne pas pouvoir faire l’objet de permis de régularisation ( car la densité maximale est atteinte) et de ne pouvoir être démolis (sans doute parce que la prescription pénale est acquise, mais ne l’aurait-elle pas été qu’on voit mal un Tribunal ordonner pour des dépassements limités la démolition d’une de ces tours.

Au delà des aspects qui ont justifié l’article du Monde, cette affaire illustre certaines insuffisances classiques du droit de l’urbanisme.

Léon Aucoc est à mes yeux un des meilleurs auteurs du droit administratif. Il faut lire et relire les passages de ses « conférences sur le droit administratif » consacrés aux contrats pour comprendre d’où vient le contrat administratif, pour comprendre le jeu des qualifications et des règles du droit civil et de celle du droit administratif dans la mise en œuvre de ces contrats.

Si l’on s’y attachait davantage on comprendrait alors que la notion de « marché public » ne désigne pas un type de contrat (je veux dire un contrat spécial) mais un procédé administratif de passation de contrats de nature diverse (entreprise, louage, vente…), et cela permettrait de réduire sensiblement les controverses actuelles sur la distinction du marché public et de la délégation de service public…

Et l’on pourrait encore évoquer le merveilleux (si si j’insiste pour ce qualificatif) Troisième volume de ces Conférences, tout en entier consacré à l’histoire juridique des chemins de fer. Et l’on verrait comment le droit du XIXe siècle a accompagné le libéralisme des débuts (initiative privée et « régulation administrative ») pour se transformer en interventionisme sous la pression conjuguée des crises de développements (insuffisance des fonds propres notamment) et des industriels qui, tout libéraux qu’ils étaient n’en sollicitaient pas moins des garanties d’emprunt de l’Etat, voire des fixations de tarifs limitant la concurrence et pour finir par une forme d’étatisme avec la reprise des sociétés en difficultés et le développement des chemins de fer de l’Etat. Cette histoire juridico-économique donnerait sans doute beaucoup à méditer sur l’avenir de quelques uns de nos services publics rendus au privé depuis quelques années.

Mais, je m’éloigne de mon sujet. Je m’en éloigne d’autant plus que, pour une raison mystérieuse, ces Conférences ne sont pas présentes sur Gallica alors que pas moins de 25 textes (le plus souvent des plaquettes ou des tirés à part) sont offerts à la consultation.

J’ai beaucoup hésité. Devais-je donner le lien de ces 25 textes, ou en signaler les plus intéressants ? Finalement, j’ai pris ce second parti, qui m’a donné plus de travail dans la mesure où j’ai dû tous les consulter pour arriver à les sélectionner et à les annoter. J’admets toutefois que ma sélection est strictement arbitraire et personnelle, et que je suis ouvert à toute mise à jour.

Je poursuis ma « petite bibliothèque de droit » sur Gallica. Pour relancer cette tentative d’inventaire, j’établis des notices critiques, pour ceux des ouvrages qui me paraissent le mériter, en m’inspirant de celles que je rédige pour les catalogues de la librairie La Mémoire du droit.

Je commence par un classique un peu méconnu.

La présente note constitue la version de travail des observations que j’ai rédigées pour une revue juridique de l’arrêt Martinie c/ France. Je la soumets aux feux de la critique pour établir, d’ici la fin de la semaine, une version définitive. Je remercie d'avance mes lecteurs pour leurs observations.

« Le droit n’est pas un système narcissiquement fermé sur lui-même, mais se nourrit à la fois de « morale sociale démocratique » des citoyens et d’une culture politique libérale qui en favorise le développement »[1]. La décision Martinie c/ France, à un degré rarement atteint, traduit la tension entre la conception du droit que réfute Habermas dans cette sentence, et celle qu’il préconise. Les enjeux de cette décision sont très simples, et suffisamment connus pour qu’il soit permis de les réduire à leur composante essentielle : Les ministères publics indépendants, tels qu’ils se sont constitués en France au cours du XIXe siècle, et tels qu’ils se sont perpétués depuis, pour certains pratiquement sans changement jusqu’à nos jours, sont ils, de ce seul fait, des institutions judiciaires à l’abri de la critique ou bien au contraire, les aspirations contemporaines relatives aux conditions d’exercice de la justice peuvent elle conduire à leur remise en cause, cela alors même que par bon nombre d’aspects ils contribueraient à l’exercice d’une bonne justice ?

La Cour européenne des droits de l’homme avait dans une de ses décisions historiques, hésité sur l’attitude à adopter. Dans l’arrêt Delcourt de 1970, tout en refusant de censurer la procédure applicable devant la Cour de cassation belge, elle avait souligné que les justiciables « pouvaient avoir une impression d’inégalité » et que la procure suivie « pouvait sembler insolite ». Mais, à partir de l’arrêt Borgers de 1991, la Cour a résolument pris le parti de l’évolution en soulignant « l’importance attribuée aux apparences et la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice »et ne s’est plus écartée de cette ligne de conduite depuis lors. Toutes les juridictions suprêmes dont le fonctionnement a été mis en cause se sont résolues à adapter leur pratique à la solution dégagée, y compris la Cour de cassation française malgré les tensions internes qui en résultèrent (p. un rappel, v. not. Pierre Lambert, Conclusions, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, sous la direction de I. Pingel et F. Sudre, Bruylant 2003, p. 241 et s.).

Le Conseil d'Etat français a eu, en ce qui le concerne, une attitude différente. Dès que le risque d’une condamnation s’est révélé d’une manière suffisamment nette, il a développé uns stratégie élaborée de défense de l’institution du commissaire du gouvernement. Tout d’abord en développant une jurisprudence tentant de l’inscrire dans le périmètre de la formation de jugement, en particulier avec l’arrêt Esclatine de 1998. Ensuite, en fournissant des justifications doctrinales au statut du commissaire du gouvernement (v. par ex. J.-Cl. Bonichot et R. Abraham, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat et l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, JCP.G.1998.1945). Ensuite, encore, en éliminant quelques usages anciens (tel que celui de qualifier le commissaire de gouvernement de ministère public dans les rôles des séances de jugement). Enfin, en participant de manière très active à la défense de la France dans la procédure en cours qui devait statuer sur ces questions.

Il n’en reste pas moins que, malgré cette réaction vigoureuse et concertée, la Cour européenne des droits de l’homme, on le sait, a maintenu la ligne jurisprudentielle initiée par l’arrêt Borgers et l’a également appliquée au Commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat français. C’est le fameux arrêts Kress du 7 juin 2001, qui constitue la première décision de la Cour élue au rang de « grand arrêt de la jurisprudence administrative » (14ed. n° 114).

Cette décision revêt une triple dimension symbolique, stratégique et juridique. Et « l’après Kress », auquel participe la décision Martinie c/ France, s’inscrit dans cette triple dimension.

Du point de vue symbolique, l’arrêt Kress manifeste que le Conseil d’Etat, non pas seulement dans sa jurisdictio, mais également dans son organisation même, est soumis à une norme internationale qu’il ne maîtrise pas et surtout à un juge qui lui, en dernier ressort, a la maîtrise de cette norme. « L’après Kress » marquera la volonté du Conseil d’Etat de se positionner face à cette situation nouvelle. Il le fera en s’appuyant sur deux logiques complémentaires : tout d’abord la valorisation du « dialogue des juges » (v. par ex. B. Genevois, La situation au Conseil d’Etat, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, préc., p. 81) qui vise à rétablir une égalité substantielle entre les juges, malgré la hiérarchie des normes, ensuite le rappel de la nécessité de préserver les traditions nationales (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, Le Commissaire, le délibéré et l’équité du procès, AJDA 2005 p. 2116, soulignant la « tradition française » en invitant la Cour à faire jouer la technique de la « marge d’appréciation » qu’elle reconnaît aux Etats en d’autres matières (v. explicitement en ce sens l’opinion en partie dissidente commune aux juges Costa, Caflisch et Jungwiert, sous l’arrêt Martinie).

Par la conjugaison de ces deux logiques, l’objectif recherché est de reconquérir dans un cadre rénové une partie de la souveraineté perdue et en particulier de la compétence d’auto-organisation dont a toujours disposé le Conseil d’Etat, au moins partiellement. Si l’on voulait paraphraser une formule bien connue à propos de le construction communautaire, on pourrait dire que le Conseil d’Etat a ainsi entendu promouvoir une « fédération de juridictions-nations », contre une intégration hiérarchique des systèmes juridictionnels.

La résistance, mais ici le terme est peut-être un peu excessif, s’est encore opérée par le refus d’étendre au commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat les solutions dégagées par la Cour à propos d’autres ministères publics indépendants, et tenant en particulier à la nécessité de donner une égalité d’accès au rapport du rapporteur aux parties et au ministère public, soit par l’exclusion globale de cet accès, soit par un accès total ou partiel, mais toujours égal. Ce refus a reçu deux fondements. Certains auteurs ont souligné l’incompatibilité de ce processus avec les méthodes de travail du Conseil d’Etat (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, art. préc.), compte-tenu de l’imbrication du commissaire du gouvernement dans la procédure d’élaboration des décisions rendues, qui conduirait à une « différence de nature », entre le commissaire du gouvernement et les autres ministères publics indépendants examinés par la Cour (v. l’opinion partiellement dissidente sous l’arrêt Martinie, préc.). D’autres auteurs ont estimé que le silence de la Cour sur ce point traduisait en réalité une validation implicite de la procédure existante (v. B. Genevois, préc.).

Juridiquement, enfin, l’arrêt Kress posait peut-être plus de questions qu’il n’apportait de réponses. En premier lieu, il était terminologiquement ambigu sur la question de « participation » ou de « l’assistance » au délibéré du Commissaire du gouvernement. En deuxième lieu, il ne tranchait pas la question de la communication du rapport du rapporteur. En troisième lieu il était peu explicite sur le champ d’application des solutions dégagées, soit au seul Conseil d’Etat, soit à l’ensemble des juridictions administratives. En quatrième lieu, et de manière plus fondamentale, il donnait un fondement incertain aux solutions dégagées. Si certains auteurs, minoritaires, et dont nous confessons faire partie, avaient cru y voir l’ébauche d’un véritable « droit commun processuel » applicable à l’ensemble des cours suprêmes dotées d’un ministère public indépendant, et s’affranchissant de la seule application de la « théorie des apparences » (v. nos obs. sous l’arrêt Kress, AJDA 2001, p. 675), d’autres, et parmi les plus éminents, avaient au contraire jugé la solution « juridiquement fragile » car dépourvue de fondement clairement énoncé (v. not. J.-L. Autin et F. Sudre, Juridiquement fragile, stratégiquement correct, RFDA 2001, p. 1000), s’appuyant aussi bien sur l’équité de procédure prise dans son ensemble, que sur certaines de ses composantes (l’égalité des armes, le principe du contradictoire, l’impartialité objective, la théorie des apparences) et cela sans continuité ni cohérence d’une décision à l’autre (p. un rappel remarquable et méthodique de l’ensemble de ces propositions, v. not. L. Milano, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse Montpellier 2004, p. 554 et s.).

Compte-tenu de ces perspectives, que pouvait-on espérer de l’arrêt Martinie c/ France, arrêt particulièrement attendu depuis la décision de recevabilité rendue en 2004 (ref.) ?

Un revirement de jurisprudence soit total, revenant sur les solutions acquises depuis l’arrêt Borgers, soit partiel, revenant sur l’application de ces solutions au commissaire du gouvernement. Tel était en particulier l’espoir du gouvernement français qui, dans ses écritures relatives à un précédent arrêt (CEDH 14 octobre 2003 Lilly France c/ France) décelait « l’amorce d‘une nouvelle réflexion sur les procédures suivies devant les cours suprêmes ».

Un cantonnement de la portée de l’arrêt Kress, en particulier en ce qui concerne la possibilité d’une « présence muette » du commissaire du gouvernement au délibéré. Telle était manifestement la position du Conseil d’Etat, attestée notamment par la publication du décret du 19 décembre 2005 précité.

La crainte (majoritaire) ou l’espoir (minoritaire) de la transposition pure et simple au Conseil d’Etat des solutions acquises à l’égard de la Cour de cassation, et concernant la communication du rapport du rapporteur.

Une clarification du fondement juridique des solutions acquises en déterminant quelle était la composante du droit au procès équitable qui en était le support.

Et enfin, même si nous devons reconnaître que cette proposition n’a guère recueilli d’écho en dehors de nos propres écrits, une seconde clarification sur le point de savoir si les solutions dégagées devaient s’appliquer uniformément à toutes les juridictions administratives ou relevaient au contraire d’un régime juridique spécifique aux cours suprêmes.

Il faut le dire tout net, tous ces espoirs ont été déçus par l’arrêt Martinie. Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification n’en résultent. Il ne constitue qu’une confirmation aussi bien des certitudes que des interrogations, et dès lors, n’est qu’une étape vers une solution, qui comme le lièvre de Zénon, s’éloigne à mesure qu’elle s’approche.

Pas de revirement, total ou partiel. Les § 54, et 55 de la décision, la majorité de 14 voix contre 3 à laquelle elle a été acquise, la « déclaration » du Président Wildhaber, sur laquelle il faudra revenir en attestent avec une netteté qui ne prête à aucune discussion. La Cour énonce, avec une certaine brutalité, qu’elle « ne voit aucun motif susceptible de la convaincre qu’il y a lieu de réformer sa jurisprudence Kress ». Elle le fait sous le bénéfice de deux observations. L’une tient à la force de la « doctrine du précédent » qui suppose un maintien des solutions acquises « dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi », sauf à ce qu’il existe des « motifs valables » pour qu’il en aille autrement. Il est à noter que cette première observation reprend pratiquement mot pour mot l’analyse de la force de la jurisprudence administrative énoncée par les auteurs classiques français (v. not. J. Rivero, Droit administratif, 7^e ed. Dalloz 1975, n° 72 ; R. Latournerie, Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat, in Livre jubilaire du Conseil d’Etat, Sirey 1952, p. 219) ainsi d’ailleurs que celle figurant dans certaines de ses précédentes décisions (CEDH, 28 mai 2002 Stafford c/ Royaume Uni § 67, ainsi que les décisions citées au texte de l’arrêt lui-même).

La seconde observation tient à ce que cette logique du précédent pourrait être tempérée par la constatation de l’existence d’un « consensus » en formation. Mais, la Cour semble considérer qu’un tel consensus ne se fait pas jour, sans doute parce qu’elle se place à l’échelon dans l’ensemble des Etats membre de la Convention (alors que dans l’arrêt Stafford précité, notamment, elle avait constaté l’existence d’un consensus en formation dans le seul Etat défendeur). Cette assertion n’est d’ailleurs guère motivée, mais le vote de 14 juges en faveur de la solution témoigne per se de l’absence de consensus en faveur d’un revirement. La « déclaration » du Président Wildhaber jointe à l’arrêt (qui constitue une pratique très rare puisque le seul précédent que nous ayons pu identifier dans les arrêts de la Cour est celle faite par le juge Costa dans l’affaire Papon, CEDH 25 juillet 2002), conforte d’ailleurs cette analyse puisque le Président, quoique acquis aux thèses de la minorité s’est rallié à la majorité car il lui appartient de « représente(r) la Cour » et dès lors « de se plier au point de vue de la majorité ».

L’aspect très abrupt de la motivation de la décision de la Cour, et les circonstances qui l’entourent, témoignent donc des limites du « dialogue des juges » que le Conseil d’Etat appelait de ses vœux. La Cour marque nettement son autorité et n’admet de discussion sur le bien fondé de sa jurisprudence que si elle le fruit non pas d’un dialogue, mais d’un échange à l’échelon de l’ensemble des Etats membres et non pas d’un dialogue des juges, mais de l’ensemble des opinions se faisant jour, y compris celles des représentants élus (arrêt Stafford précité) et des justiciables. L’arrêt Martinie, au delà de la question qu’il traite, restera donc sans doute également une décision majeure quant à l’affirmation par la Cour de sa juridictio par rapport aux cours nationales.

L’arrêt Martinie ne marque pas davantage de cantonnement de la solution de l’arrêt Kress dans des limites resserrées.

Tout d’abord, la décision, là encore de manière assez abrupte (§ 53), pose qu’il n’est pas possible de tirer argument des flottements sémantiques entre « participation » et « assistance » au délibéré qui existaient dans l’arrêt Kress. Selon la Cour, la seule solution possible est l’exclusion pure et simple du commissaire du gouvernement du délibéré. Cette partie de la décision sera sans doute la plus contestée, au nom de la « tyrannie des apparences » (v. sur ce point l’opinion partiellement dissidente préc.). Il est vrai que la Cour a refusé de prendre en compte la formalisation issue du décret du 19 décembre 2005 de pratiques très anciennes permettant à un public varié d’assister silencieusement au délibéré (Pierre Laroque indiquait ainsi dans ses mémoires qu’au moment de son entrée en fonction au Conseil d’Etat en 1930, cette pratique constituait un « usage », Au service de l’homme et du droit, AEHSS 1993, p. 93) au risque de faire du commissaire du gouvernement une sorte de paria du délibéré. Mais on soulignera que si une solution moins sévère aurait pu être comprise s’agissant du Conseil d’Etat, compte-tenu de sa nature de cour suprême et de la manière dont s’y déroulent les délibérés, elle est en revanche beaucoup plus logique concernant les délibérations des juridictions du fond, et plus particulièrement des Tribunaux administratifs au sein desquels la présence d’une quatrième personne peut difficilement passer pour neutre à l’égard des parties.

Pas davantage de cantonnement, ensuite, en ce qui concerne les ministères publics indépendants visés par la jurisprudence européenne. L’arrêt Martinie donne en effet à la Cour l’occasion de se prononcer pour la première fois sur le statut du procureur général près la Cour des comptes. Comme l’avaient prédit les commentateurs (v. not. J. Andriantsimbazovina, La Cour européenne des droits de l’homme au secours des comptables publics ; M. Lascombe et X. Vandendriessche, Une occasion manquée, note sous CE, 20 avril 2005, Karsenty, AJDA 2005, p. 1732) et malgré la solution contraire récemment confortée par le Conseil d’Etat (p. un rappel, v. M. Guyomar et P. Collin, Le Conseil d’Etat précise la portée du caractère contradictoire de la procédure devant le juge des comptes, AJDA 2002, p. 137), l’absence de contradiction aux réquisitions du Procureur Général, y compris lorsqu’il n’est pas partie au litige et surtout l’inégalité dans l’accès au rapport du rapporteur, entre le procureur et le comptable, sont jugés contraires aux exigences de l’article 6 de la Convention, dans des termes très proches de ceux utilisés pour tous les autres ministères publics indépendants, spécificités de la procédure applicable devant la Cour des comptes mises à part.

L’arrêt Martinie ne procède pas non plus aux clarifications qui étaient escomptées par les lecteurs les plus attentifs de sa jurisprudence. Pour ce qui concerne le fondement de la censure de la procédure applicable devant la Cour des comptes, la décision réfute expressément toute analyse qui serait fondée sur la caractérisation d’une violation particulière d’une des exigences du procès équitable (défaut de contradictoire, méconnaissance de l’égalité des armes) au profit d’une appréciation globale de l’équité de la procédure (§ 45). Cette manière de procéder renoue avec la motivation de l’arrêt Borgers, et s’éloigne des tentatives limitées de clarifications qui étaient apparues à partir de l’arrêt Vermeulen (CEDH 20 février 1996 Vermeulen c/ Belgique) et qui avaient été précisées dans l’arrêt Kress. Loin de clarification escomptée, cette nouvelle décision de la Cour peut-ici davantage s’analyser comme une occasion manquée.

Plus largement, l’arrêt Martinie ne permet pas de résoudre ce qui apparaissait comme un des enjeux majeurs de sa jurisprudence en la matière : est-ce que tous les ministères publics attachés à des cours suprêmes doivent répondre aux mêmes exigences. Autrement dit, est-ce que la solution qui a émergé à compter de l’arrêt Borgers constitue ce que nous avions qualifié de « droit commun de l’intervention des ministères publics devant les Cours suprêmes » (obs. sous l’arrêt Kress, précitées) ?

En témoigne le fait que la motivation retenue par la Cour pour critiquer les relations entre le rapporteur et le procureur général devant la Cour des comptes non seulement n’est d’aucune aide pour essayer de déterminer si la solution pourrait être transposée au commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, mais, même, prend soin d’utiliser toutes les méthodes du « contrôle concret » pour de faire échec à toute tentative d’analyse généralisante (utilisation du faisceau d’indices, de la « pesée des intérêts »...).

Cette motivation repose sur l’analyse de quatre points de l’intervention du Procureur général :

1°) l’absence de présence du comptable contrôlé à l’audience, alors que le Procureur Général est présent et exprime son point de vue. La Cour souligne qu’il peut ainsi influencer la formation de jugement sans être soumis à la contradiction.

2°) la présence du Procureur Général au délibéré (en soulignant que cette présente « aurait été sujette à caution » s’il y avait effectivement participé, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce).

3°) la communication du rapport du rapporteur au Procureur, qui est jugée « problématique » dès lors que le comptable n’y a pas accès.

4°) La présence du rapporteur au délibéré, qui est en revanche justifiée, « dès lors qu’il est membre de la formation de jugement et qu’en outre, dans cette procédure particulière, il ne prend pas de mesures d’instruction ».

De cette série d’éléments, la cour déduit qu’« il y a un déséquilibre au détriment du (comptable) » du fait de la présence du Procureur général à l’audience pour y exprimer son point de vue et de l’information qu’il a du rapport du rapporteur ». Elle conclut dès lors que « pour ces raisons combinées » le ministère public est en mesure d’influencer la solution, ce qui traduit un déséquilibre « encore accentué par l’absence d’audience publique », et caractérise donc la violation de l’article 6 de la Convention.

On mesure donc que toute transposition à la situation du commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, pour conclure à la conformité ou au contraire à la méconnaissance de l’article 6 serait purement conjecturale.

Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification, donc, ne résultent de l’arrêt Martinie. Les seules certitudes qui peuvent en être dégagées tiennent en trois points.

D’abord, il ne fait désormais plus de doute que les dispositions du décret du 19 décembre 2005 précité qui prévoient l’assistance du commissaire du gouvernement au délibéré devant les juridictions administratives sont illégales.

Ensuite, la Cour paraît pousuivre à l’égard du commissaire du gouvernement une « stratégie de l’encerclement », puisqu’un ministère public indépendant supplémentaire a été frappé par la sanction de l’inconventionnalité. Dans ces conditions, sa spécificité supposée apparaît de plus en plus problématique.

Enfin, et c’est sans doute là l’essentiel, la question de la relation entre le rapporteur et le commissaire du gouvernement au sein du Conseil d’Etat français fait de plus en plus l’effet de la clef de voûte de l’ensemble de la jurisprudence de la Cour sur cette question : tant qu’elle n’aura pas été posée, l’édifice jurisprudentiel devra continuer d’être étayé conceptuellement. Lorsqu’elle aura été posée, cet édifice sera dégagé de ses étais, et c’est seulement à ce moment qu’il sera possible de juger de sa stabilité, gage de sa pérennité.

[1] J. Habermas, Droit et démocratie, Gallimard essais 1997, Postface, p. 492.

Les initiés comprendront, l'arrêt Martinié est annoncé par la CEDH comme devant être rendu demain mercredi 12 avril à 9 heures 30. Encore quelques heures de suspens pour notre commissaire du gouvernement.

Le concours de recrutement des maîtres de conférences, pour ceux qui l’ignoreraient, se déroule en trois étapes.

1° une qualification par la section compétente du Conseil National des Universités, après examen des travaux.

2° une préselection par les commissions de spécialistes parmi les dossiers de candidats qualifiés reçus (dossiers bien maigres constitués d’un CV, d’une liste de publications, et du rapport de soutenance de thèse)

3° une sélection après audition (sous la forme d’un classement de 5 candidats au plus par ordre de mérite pour chaque poste ouvert).

Il existe ensuite quelques formalités (telles que la validation des listes par le Conseil d’administration) qui donnent parfois lieu à débat, y compris contentieux, mais dans la majeure partie des cas, ce sont bien ces trois phases qui jouent le rôle essentiel dans la sélection.

Ce mode de recrutement, comme tous ceux qui avaient été essayés auparavant, pose nombre de difficultés. Je n’entrerai pas dans les débats de fond (localisme/conformisme…) qui relèvent à mon sens davantage d’une éthique des commissions de spécialistes plutôt que questions juridiques.

Mais je souhaiterais, en revanche, poser clairement et sans langue de bois, trois difficultés essentielles de ce recrutement qui me paraissent nécessiter une réforme.

Dans une précédente note, je soulignais, rejoignant en cela mon collègue Bertrand Seiller, que le refus de Conseil d’Etat de moduler dans le temps les effets d’une règle issue de la jurisprudence (ou de l’interprétation d’une norme écrite par le juge) était critiquable.

Pour prolonger cette analyse on peut souligner que le Conseil constitutionnel, du moins en qualité de juge électoral, a adopté une position beaucoup plus ouverte. Ainsi, dans une décision de 1991, l’une des premières statuant sur les questions de financement des campagnes électorales, il a jugé que : « Considérant que le dépassement du plafond des dépenses électorales par M. Galy-Dejean tire son origine de l'adjonction à ses dépenses de campagne du coût de deux sondages d'opinion effectués à l'initiative du parti politique dont il avait l'investiture ;que la loi no 90-55 du 15 janvier 1990, applicable pour la première fois à une élection à l'Assemblée nationale, ne comporte, ni dans son texte, ni dans les débats qui ont précédé son adoption, aucune précision sur le rattachement des sondages d'opinion aux dépenses électorales ;qu'il y avait donc lieu à interprétation du texte ;que, dans ces conditions, le dépassement du plafond fixé par l'article L. 52-15 du code électoral ne justifie pas que soit prononcée l'inéligibilité de M.Galy-Dejean » (CC 31 juillet 1991, AN Paris 13é circonscription, rec. p. 114).

Ainsi, le Conseil constitutionnel, après avoir procédé à l’interprétation de la loi pour ce qui concerne le modalité de rattachement des sondages aux frais de campagne souligne que M. Galy-Dejean ne pouvait pas connaître cette doctrine et que rien dans le texte de la loi ne lui permettait de se faire une opinion. Dès lors, l’inéligibilité normalement prévue ne devait pas être mise en œuvre.

Il est vrai que cette décision ne concerne pas directement l’application de la règle de droit, mais les conséquences, quasi-pénales, de sa méconnaissance. Il n’en reste pas moins que le Conseil constitutionnel, ce faisant a bien été conduit à souligner que l’application d’une interprétation de la loi d’origine jurisprudentielle devait faire l’objet de tempéraments.

Le Conseil d’Etat pourrait utilement s’en inspirer.