le Blog de Frédéric Rolin

La Cour européenne vient de rendre une décision fort intéressante en ce qui concerne les possibilités d’enregistrement des personnes détenues, lorsqu’elles bénéficient d’un « parloir ».

Dans cet arrêt Wisse c/ France du 20 décembre 2005, Si, s’agissant du fait que le détenu conserve une privée, et que celle-ci s’exerce notamment durant les temps de parloir, la Cour ne fait que réitérer une solution déjà acquise (Allan c. Royaume-Uni req . n^o 48539/99, CEDH 2002-IX) elle apporte une précision remarquable pour ce qui concerne la nécessité que l’ingérence à la vie privée soit « prévue par la loi ».

La Cour rappelle certes que la nécessité d’une « ingérence prévue par la loi » englobe l’interprétation jurisprudentielle qui a pu être faite de cette loi (Kruslin c. France et Huvig c. France du 24 avril 1990, série A n^os 176-A et 176-B), mais elle souligne ici de manière très nette que la loi et l’éventuelle interprétation qui en a été faite doivent en toute hypothèse présenter un caractère « « prévisible » quant au sens et à la nature des mesures applicables ». La Cour rappelle en outre qu’elle juge constamment que «  les conditions qualitatives comprises dans les mots « prévues par la loi » au sens de l’article 8 § 2 exigent l’accessibilité de la loi à la personne concernée, qui de surcroît doit pouvoir en prévoir les conséquences pour elle, et sa compatibilité avec la prééminence du droit ».

Au cas d’espèce, elle souligne que les dispositions du Code de Procédure pénale qui avaient servi de base légale à ces écoutes, étaient les dispositions très générales relatives aux pouvoirs du juge d’instruction et ne mentionnaient pas expressément les enregistrement de conversation, notamment en milieu pénitentiaire. Elle estime également que le seul arrêt de la Cour de cassation qui avait validé cette pratique n’avait pas fourni suffisamment de précisions sur l’ensemble des garanties devant encadrer cette ingérence à savoir : « Parmi les « sauvegardes adéquates » contre les abus à redouter figurent les catégories de personnes susceptibles de faire l’objet d’une telle mesure et la nature des infractions pouvant y donner lieu doivent être définies ; le juge doit être astreint à fixer une limite à la durée de l’exécution de la mesure ; doivent également être précisées les conditions d’établissement des procès-verbaux de synthèse consignant les conversations « écoutées », les précautions à prendre pour communiquer intacts et complets les enregistrements réalisés, aux fins de contrôle éventuel par le juge et par la défense, ainsi que les circonstances dans lesquelles peut ou doit s’opérer l’effacement ou la destruction desdites bandes, notamment après non-lieu ou relaxe ».

Elle en déduit que l’ingérence n’était donc pas suffisamment prévisible et par suite contraire aux stipulations de l’article 8 de la convention EDH.

L’intérêt de cette décision tient donc naturellement aux garanties dont elle entoure la « prévisibilité » de l’ingérence et qui a vocation à se transposer à toutes les autres libertés susceptibles de faire l’objet d’ingérences « prévues par la loi ». Plus largement, elle s’inscrit dans le contexte de la réflexion sur l’accessibilité de la norme a la personne qui a vocation à la subir et prolonge la jurisprudence « Geouffre de la Pradelle » de 1992 sur l’accessibilité des voies de recours conte un type déterminé de décision administrative.

Sans vouloir exagérément développer ce commentaire, on soulignera simplement trois points.

1°) A la différence du Conseil constitutionnel, la Cour paraît englober dans une irrégularité de même nature l’incompétence négative du législateur (qui n’a pas défini toutes les garanties) et l’absence d’accessibilité de la loi. Au delà de la simple technique juridique, il semble qu’il y a là un souci de la Cour de mettre le droit garanti au centre du dispositif là où le Conseil privilégie une approche en termes de qualité juridique de la norme.

2°) On aimerait que les tribunaux nationaux adoptent plus souvent ce type d’attitude ce qui obligerait, par contre coup le législateur (ou plus exactement le gouvernement qui rédige les projets) à penser également en terme de garanties des droits, et d’énumération scrupuleuse des exceptions. Cela d’autant plus que le juge français a voté en faveur de la décision, ce qui témoigne du fait que même pour un esprit formé à la culture juridique française, elle n’est pas scandaleuse.

3°) En tant qu’administrativiste, on ne peut naturellement que souligner la limite au pouvoir jurisprudentiel que marque cette décision dans la mesure où elle montre que le juge ne peut se susbtituer à la loi pour poser l’ensemble des garanties propres à rendre une ingérence « prévisible » au sens de la Convention.

Malgré le fait que les indications de mise à jour de la base jade de Legifrance donnent comme date ultime le 5 décembre 2005, on doit constater depuis une semaine, que les arrêts les plus récents accessibles sont ceux du 7 novembre 2005 (et encore, pas tous). En soi, cette absence de mise à jour est déjà très pénalisante pour les utilisateurs du site, mais il est encore plus critiquable de ne pas les en informer, voire même de leur fournir des indications erronées (je n’ose croire que les gestionnaires de la base ne se seraient pas aperçus de cette défaillance).

Au delà de cette remarque ponctuelle, le fait qu’une base de données puisse ainsi connaître des défaillances invite évidemment à réfléchir à la question de la continuité du service public fourni par des voies électroniques, réflexion que la récente ordonnance sur la dématérialisation n’a pas même esquissé, comme si dans l’esprit de ses rédacteurs, elles ne pouvaient pas se produire. Pourtant, les difficultés connues par la déclaration des revenus en ligne, le problème soulevé dans cette note, ou dans l’avenir, les « bugs » de connexion aux téléservices administratifs, montrent bien la nécessité de créer un droit de la «défaillance électronique » adapté aux services publics, et qui offre aux usagers des garanties contre ces situations.

En attendant une analyse de fond des décisions rendues par le Conseil d'Etat sur l'état d'urgence, voici le communiqué de presse publié par les requérants à la suite du rejet le 9 décembre 2005 du référé liberté qu'ils avaient introduit devant le Conseil d'Etat et tendant à la suspension de l'état d'urgence.




L’Etat d’urgence en sursis


Le Conseil d’Etat, saisi par 74 professeurs de droit qui lui demandaient d’enjoindre au Président de la République de suspendre l’état d’urgence vient de rendre, ce vendredi 9 décembre 2005 sa décision.

Bien qu’elle rejette la demande, cette ordonnance doit s’analyser comme un véritable coup de semonce aux plus hautes autorités de l’Etat. Elle énonce notamment que le gouvernement devra mettre fin à l’état d’urgence avant le délai de trois mois prévu par la loi, si l’ordre public est durablement rétabli.

La décision souligne expressément que la seule justification du maintien de l’état d’urgence pour les semaines à venir tient aux risques de troubles durant les fêtes de fin d’année.

Dès lors, passé ce cap, et sauf incidents graves, le président de la République devra mettre fin à l’état d’urgence, et s’il ne le fait pas, le Conseil d’Etat indique qu’il pourra mettre en œuvre son contrôle et prononcer la suspension.

Cette décision garantit donc contre toute tentation du pouvoir de pérenniser l’état d’urgence et constitue un rappel essentiel sur le fait qu’un état d’exception ne doit pas devenir la règle.

Pour autant elle montre la difficulté d’un contrôle juridictionnel effectif contre des mesures aussi gravement attentatoires aux libertés,puisque le juge exige que soit démontré le caractère manifeste de l’illégalité.

L'audience sur la requête à fin de référé liberté se tiendra jeudi 8 décembre à 10h30. En tenant cette audience, le Conseil d'Etat a d'ores et déjà admis que ne devait pas être mise en oeuvre la procédure dite du "tri de l'urgence" de l'article L. 522-3 CJA aux termes duquel : "Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée (sans audience)".

En d'autres termes, et sans qu'il puisseêtre préjugé du sens de la décision, il a d'ores et déjà admis que les questions posées avaient un caractère sérieux et en particulier, que ni l'urgence ni la compétence du juge administratif ne pouvaient être écartées sans débat.

Par ailleurs je signale que se tiendra jeudi à 20 heures, à l'initiative de l'association Droit et Démcocratie, à la maison du Barreau, un débat sur l'état d'urgence entre M. Didier Maus, Le professeur D. Rousseau et moi-même. L'entrée est libre.

Voici le texte du commiqué de presse qui a été publié à l'occasion du dépôt de la requête à fin de référé liberté devant le Conseil d'Etat et tendant, schématiquement, à la suspension de l'état d'urgence. Je tiens ici à remercier mes collègues pour leur mobilisation massive et déterminée au cours de ces trois derniers jours, pour parvenir à ce remarquable résultat.

Les professeurs de droit saisisissent en référé le Conseil d'Etat contre le maintien de l'état d'urgence

Plus de 70 professeurs et maîtres des conférences des Facultés de droit et de sciences politiques ont décidé de déposer ce lundi 5 décembre 2005 une requête collective devant le Conseil d’Etat. Celle-ci vise, sur le fondement de la procédure dite du « référé-liberté » à obtenir du juge qu’il ordonne la suspension de l’état d’urgence ou qu’il enjoigne au Président de la République de le faire. Cette requête s’appuie sur le constat du retour au calme depuis désormais plus de deux semaines.  Il n’existe plus aucune raison, ni de fait ni de droit, de maintenir en vigueur un régime d’exception aussi rigoureux que l’état d’urgence et qui, comme son nom l’indique, doit demeurer exceptionnel.

Les enseignants des Facultés de droit, de sciences politiques et des Instituts d’Etudes politiquesqui ont co-signé cette requête, ont estimé qu’il relevait de leur mission d’alerter le juge et l’opinion des graves menaces sur le régime de nos libertés publiques que faisaient peser le maintien de l’état d’urgence qui n’est ni acceptable, ni légitime, ni juridiquement fondé, s’il répond simplement à des objectifs médiatiques ou politiques.

On soulignera qu’une démarche collective d’une telle ampleur est sans précédent dans toute l’histoire des Facultés de droit. Elle démontre, quelle que soit la décision qui pourra être prise par le Conseil d’Etat, l’intensité de la préoccupation des meilleurs spécialistes du droit des libertés publiques devant la situation actuelle et les menaces qu’elle fait peser dans l’avenir.

On relèvera parmi les signataires, les noms de certains des constitutionnalistes et des spécialistes des libertés publiques les plus reconnus comme Michel Troper, Danièle Lochak ou Bastien François, ainsi qu’une très forte proportion de jeunes agrégés des Facultés de droit.

Le Conseil d’Etat devrait se prononcer dans un délai très rapproché, sans doute avant la fin de la semaine du 5 au 12 décembre.