le Blog de Frédéric Rolin

Dans une remarquable analyse, publiée au JCP E (2005 n° 1478) et reproduite en ligne, M. Haravon, avocat aux barreaux de Paris, d’Angleterre et de Californie, entre autres, profite de sa connaissance des systèmes judiciaires de ces différents pays ou Etats pour dresse une analyse critique du rapport Doing Business, analyse critique dont l’une des conclusions est de montrer que la supériorité de la common law sur les systèmes romano-germaniques est à certains égards un mythe.

Il n’est pas utile de reprendre ici les différents points de cette étude, qui est spécialement consacrée aux litiges contractuels et au coût de la justice. Il suffit d’y renvoyer car le texte se suffit à lui-même et est d’une très grande qualité.

En revanche, sont peut-être plus discutables les propos terminaux qui stigmatisent les classements statistiques opérés par la Banque Mondiale et en déduisent globalement le caractère inopérant de ce type de méthode qui fait la part belle aux « raccourcis simplistes, conclusions tronquées et préjugés tenaces ». De ce point de vue, nous aimerions faire trois remarques.

1°) Si le « ranking », prête à la critique que lui fait l’auteur de l’étude, il faut être plus nuancé pour ce qui concerne le « rating ». Sans doute les classements sont artificiels, mais les analyses de détail, à partir des cas pratiques soumis aux autorités nationales, offrent des éléments d’analyse très utiles (v. les points développés dans notre précédente note à propos d’un aspect de droit public : l’obtention des autorisations) qui ne peuvent pas être passés par profit et pertes. Ce n’est pas parce qu’un système de comparaison internationale est imparfait qu’il doit être discrédité. Il me semble plutôt que l’objectif consiste à l’améliorer.

2°) Cela conduit à la deuxième remarque. Il est clair que le rapport Doing business, malgré sa méthodologie déjà complexe, demeure balbutiant. Il faut donc concourir à son amélioration, aussi bien critiquant certains postulats qu’en affinant les questionnaires et les manières d’y répondre. Entre le premier et le troisième rapport, il me semble qu’il y a déjà des progrès, d’autres doivent être faits.

3°) Les préjugés tenaces demeurent tant qu’on ne les combat pas. Alors sans doute le GIP Justice nous a promis une réponse foudroyante et disqualifiante du rapport Doing Business, sauf que cette réponse tarde à venir alors que trois rapports ont déjà été publiés. Outre donc cette réponse académique, il me semble qu’il serait urgent de confier les réponses aux questionnaires à des panels d’analystes plus représentatifs (ainsi à titre d’exemple, la seule administration consultée pour le dernier rapport s’agissant du chapitre « dealing with licensing », qui concerne la construction d’un entrepôt est… le ministère des affaires sociales ; et dans de nombreux autres sujets, aucune administration n’a été consultée). De ce point de vue, la banque mondiale propose de participer aux groupes de partenaires locaux, il faudrait que la France, institutionnellement (administration et université) réponde présent.

Le projet de loi de finances contient, en ce qui concerne les juridictions administratives, les fameux « objectifs et indicateurs » prévus par la LOLF et qui sont destinés à permettre de vérifier l’efficience de la dépense publique (v le lien et des commentaires sur le site de S. Cottin : http://www.servicedoc.info/Lire-les-missions-et-programmes.html?artsuite=6&recalcul=oui ).

Au risque de paraître, une nouvelle fois, un esprit chagrin et critique, il me semble que ce nouvel outil n’apporte pas de véritable modernisation des modes de gestion des juridictions administratives. Tout au plus peut-on souligner qu’ils mettent à niveau l’information du Parlement par rapport à celle qui existe de longue date dans les rapports d’activité du Conseil d’Etat.

Au delà de cette remarque d’ensemble, il est possible de se livrer à plusieurs séries d’observations.

1°) Des prévisions fragiles.

L’indicateur n°1 concerne le « délai prévisible de traitement des affaires en stock ». Pour les Tribunaux administratifs, il est prévu une stabilité en 2005 et une très faible hausse en 2006 (de 1 an et 6 mois à 1 an, 6 mois et 15 jours). Pourtant, chacun sait que la croissance en 2005 du contentieux se situe au moins sur la pente des années antérieures (soit autour de 14%) tandis que l’effort de productivité des TA ne permet en règle générale qu’un gain de 8 % par an (donnée issue du rapport public pour 2005, p. 148), et encore ce dernier chiffre est-il particulièrement élevé et peu susceptible de se reproduire chaque année. On ne voit donc pas comment le gap entre ces deux taux pourrait se traduire autrement que par une augmentation de la durée moyenne de jugement et cela dès 2005. Si la pérennité de ce blog est supérieure à un an, retrouvons nous pour la LF 2007, et nous constaterons ensemble que le délai moyen a été plus proche de 1 an et 7 mois ou peut être même un an et 8 mois.

2°) Des données ambigües.

Il y a de ce point de vue un mystère. Peut-être que je n’ai pas bien compris les chiffres, mais quand même. S’agissant du délai prévisible moyen de jugement pour le Conseil d’Etat, l’indicateur est donné « hors requêtes d’appel relatives aux arrêtés de reconduite à la frontière », dans la mesure où ce contentieux a été transféré aux Cours administratives d’appel à compter du 1^er janvier 2005. Mais d’un autre côté, s’agissant des Cours, ce contentieux supplémentaire ne paraît nullement avoir été provisionné puisque leur délai moyen de jugement est annoncé comme en baisse (de 1 an 9 mois et 6 jours en 2004 à 1 an et 6 mois en 2005). Pourtant, si l’on en croit le rapport public 2005 du Conseil d’Etat, le nombre de dossiers de reconduite à la frontière a été de 2500 en 2004 (p. 18). C’est donc une masse au moins de cet ordre qui a été transférée au Cours. Comme de leur côté, ces Cours jugent, toutes ensembles, 20.000 affaires par an, il en résulte que ce sont 12 % d’activité supplémentaire qui leurs sont transférées. (ajoutons de surcroît que d’après les déclarations du responsable du SJA, il semble que le nombre de requête d’appel soit de 2400 et non de 2000 : http://www.sja-juradm.org/article.php3?id_article=192).

Ainsi, pour ramener leur délai moyen prévisible de jugement de 1 an 9 mois et 6 jours en 2004 à 1 an et 6 mois en 2005 (soit de 21 mois à 18 mois, soit encore une baisse d’environ 14 %) il va leur falloir miser sur une baisse très significative des autres entrées (alors que la réforme de l’appel a déjà produit tous ses effets en 2003), une augmentation des capacités de jugement (alors que l’effet création de Cours et contrats d’objectif ne pourra plus jouer le même rôle que les années antérieures) et enfin une « non-augmentation » du taux d’appel des reconduites à la frontière. Voilà beaucoup de facteurs d’incertitudes que l’indicateur LOLF ne prend nullement en considération.

3°) Des données manquantes

Encore faut-il souligner que ces donnes moyennes en terme de durée de jugement concernent la masse de toute les requêtes (en données nettes des séries). Elles ne donnent dès lors qu’une vision terriblement tronquée de la situation réelle. En effet, elles ne tiennent pas compte du fait que les affaires jugées par ordonnance (irrecevabilités et autres) ou celles jugées en référé connaissent un traitement notablement accéléré. Ainsi, dans le délai moyen il y a deux réalités : les requêtes jugées « vite », pour être rejetées de manière simplifiée (ordonnances) ou parce qu’il y a une réelle urgence (référé) et les requêtes « normales », le bon vieux REP introduit au fond, ou la demande indemnitaire. Si l’on se réfère de nouveau à l’intervention du Président du SJA on peut évaluer à 60 % les affaires qui bénéficient de ce tour accéléré. Dès lors les 40 % restant sont mécaniquement jugées dans des délais plus longs. Si on admet un délai moyen de jugement de 6 mois pour les ordonnances et les référés (donnée purement approximative, mais sans doute au dessus de la réalité) alors, cela signifie que les autres requêtes sont jugées dans un délai moyen de près de trois ans !!!. je suis prêt à assumer tous les biais mathématiques de mon analyse, mais elle montre une chose, c’est que l’indicateur du délai moyen de jugement des affaires par catégories (ordonnances, juge unique, formation collégiale) doit impérativement être donné, pour permettre d’avoir une vue de la situation qui ait une signification véritable.

4°) L’aveu de la violation massive du « droit au jugement dans un délai raisonnable ».

Si on lit bien tous les indicateurs, force est de constater que 28% des affaires en stock dans les TA seront jugées en plus de deux ans, qu’encore 35 % seront jugées en plus de deux ans par les Cours. Autrement dit, nous flirtons avec le « délai raisonnable de jugement » et sans vouloir faire de nouveaux calculs compliqués, je suis tout près de penser que les évaluations que je donnais dans mon article paru à l’AJDA l’année dernière (L’arrêt qui valait un milliard d’euros, sur le coût du retard à juger devant les juridictions administratives, AJDA 2004, p. 2143) soit 35000 dossiers devant les TA et 10.000 devant les Cours « en délai dépassé » n’est guère surestimé.

Autrement dit, ces indicateurs font l’aveu que, de manière massive, les juridictions administratives françaises ne respecteront pas le droit au jugement dans un délai raisonnable et donc, si on me permet ce raccourci, le droit au procès équitable.

Autrement dit encore, en adoptant la loi de finances, sur la foi de ces objectifs, le Législateur va lui-même décider de violer ces droits, constitutionnellement et conventionnellement reconnus.

Je suis prête à parier que saisi de la Loi de Finances, le Conseil constitutionnel, soit sur un moyen contenu dans la saisine, soit d’office, ne censurera pas cette situation.

Et je constate aussi que le coût du retard à juger, le coût de la non-justice, ne fait l’objet d’aucun indicateur…

Sous l’Ancien Régime, les droits des individus pouvaient être écartés par la Raison d’Etat. Aujourd’hui, les droits fondamentaux le sont par la Raison budgétaire. Quelque chose de changé ?

Relevé dans la dernière livraison de l’AJDA (24 octobre 2005, p. 2025 2^e coll.), cette proclamation du Commissaire du gouvernement M. Guyomar, dans ses conclusions sur l’arrêt CE 27 juillet 2005, Weygand et Bernardini) : « Nous tenons à souligner que rien ne permet d’exclure que la Cour de Strasbourg, sensible à la constance de vos raisonnements, finisse par adopter votre position qui a d’ailleurs été la sienne (CEDH 17 janvier 1970 Delcourt c/ Belgique, dans lequel la Cour a considéré que le principe de l’égalité des armes ne s’appliquait pas dans les rapports entre des magistrats indépendants – en l’espèce les avocats généraux auprès de la Cour de cassation belge – et les parties). Le dialogue des juges n’est pas unilatéral. Une chose est de vous aligner sur la jurisprudence de la Cour lorsque les raisons de convenance et de réalisme politique qu’évoquaient le Président Labetoulle vous paraissent devoir l’imposer. Une autre est de chercher à anticiper à tout prix sur des jurisprudences qui ne sont pas encore stabilisées au risque de céder à la tentation de la surenchère ».

Il serait possible de montrer l’ensemble des logiques et des sous-entendus qui sont contenus dans ces quelques lignes. Mais, en guise de brève notation, soulignons simplement combien cette l’alternative posée dans ce texte est révélatrice : éventuellement s’aligner, éventuellement ne pas s’aligner. Mais jamais il n’est question, par une dynamique interne, de dépasser les standards de la Cour ce qui constituerait une « surenchère »… Ces propos font évidemment écho à ceux que nous avions relevé il y a quelques semaines (http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2005/09/20/cedh-et-conseil-d-etat.html). Et ils semblent témoigner d’une incapacité à penser la Convention européenne des droits de l’homme autrement que comme une machine à découdre le droit interne. Il y aurait pourtant beaucoup à méditer sur cette formule issue de l’arrêt Kress « ce n’est pas parce qu’une institution existe depuis plus d’un siècle qu’elle est conforme aux règles du procès équitable » et sur l’idée que la CEDH n’est pas seulement une contrainte mais aussi une chance pour repenser les fondements de notre organisation juridique.

On évoque souvent l’inflation normative, cumulée à la dégradation de l’intelligibilité des textes produits. Même si spontanément, j’ai tendance à réfuter ce type de discours par trop caricatural, le droit simple et à la compréhension cybernétique me paraissant bien loin de toute réalité sociale, il y a des moments où la moutarde monte au nez, face à des textes, dont le contenu et le mode de rédaction frisent la caricature. L’avant projet de loi sur la recherche (http://www.pactepourlarecherche.fr/pacte/avantprojet.htm) en fournit l’illustration récente la plus frappante.

Florilège.

« Article L. 344-4 - L'établissement public de coopération scientifique est administré par un conseil d'administration qui détermine la politique de l'établissement »

ah, quelle merveilleuse idée que de confier au conseil d’administration le soin d’administrer l’établissement… Lorsque cette notion de conseil d’administration avait été créée, je suis sûr qu’on n’avait pas imaginer que de telles fonctions puissent être confiées à de telles instances…

"Art. L. 114-1 - Les établissements publics, organismes publics et services de l'Etat dans lesquels est organisée ou effectuée la recherche ainsi que les programmes et projets de recherche et de développement technologique financés en tout ou partie sur fonds publics font l'objet d'une évaluation sur la base de critères objectifs adaptés à chacun d'eux ».

Qu’il est utile de préciser que l’évaluation est réalisée sur la base de critères objectifs et adaptés. Dans le silence des textes, on ne doute pas que ces critères auraient été subjectifs et inadaptés, conformément à la logique de toute évaluation…

« La section de l'évaluation des unités de recherche organise l'évaluation des unités en prenant en compte les missions spécifiques assignées à celles-ci ».

Quelque chose à rajouter ?

II. L'Agence nationale de la recherche peut déléguer la gestion administrative et scientifique des appels à projet à une structure support. Pour le choix de ces structures, l'Agence peut être autorisée, par décret en Conseil d'Etat, à déroger aux règles applicables aux établissements publics administratifs.

Dans un autre style, l’art de dissimuler derrière une phrase qui ne veut rien dire (qu’est ce donc qu’une structure support, que signifie « déroger aux règle applicables aux EPA » ?) une réalité qu’on ne peut que soupçonner : est-ce que par hasard, l’agence ne pourrait pas confier à un cabinet de consultant privé le soin de gérer ces appels d’offres ? Il est certain qu’il est plus facile de proclamer qu’un conseil d’administration administre, que de dire clairement qui va gérer les appels d’offres.

« L'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des Inscriptions et Belles-Lettres, l'Académie des Sciences, l'Académie des Beaux-Arts et l'Académie des Sciences morales et politiques qui le composent, sont des personnes morales de droit public à statut particulier placées sous la protection du Président de la République. Ils ont pour mission de contribuer à titre non lucratif au perfectionnement des lettres, des sciences et des arts. Leurs membres sont élus par leurs pairs ; toutes les fonctions y sont électives ».

Goûtons les délices de ces dispositions, placées sous l’en-tête « modernisation et simplification administrative », qui donc, sous ce prétexte, créent des « personnes morales de droit public à statut particulier », lesquelles s’ajouteront donc à l’explosion actuelle des structures publiques spécialisées hors établissement public (GIP, Banque de France, Autorités publiques dotées de la personnalité morale…). J’ai peine à percevoir où se trouve la simplification.  De même que je ne saisis pas directement la portée juridique de la formule « sous la protection du Président de la République », se réfère-t-elle au patronage de Mazarin ou à des techniques plus modernes de « protection »…

Et puis, pour terminer, délice des délices, cet article 12 de l’avant projet « Article 12
Assouplissement du régime de la " consultance " ».

Si si, de la consultance, vous avez bien lu. Ah, je sens que je vais orienter mon activité de consultance avec persévérance vers la gouvernance, je suis sûr que ce sera très … tendance.

Pour conclure ces notations sarcastiques, une question : comment l’Académie Française supportera-t-elle d’être régie par un texte qui malmène si brutalement les exigences relatives à la qualité de la langue qu’elle a pour mission de défendre ? La réponse est peut-être dans la huitième édition de son dictionnaire, à l’entrée cordonnier :

CORDONNIER, IÈRE. n. Celui, celle qui fait des chaussures. Cordonnier pour hommes. Cordonnier pour dames. Prov. et fig., Les cordonniers sont les plus mal chaussés, On est souvent mal pourvu des avantages qu'on est le plus à portée de se procurer par son état, par sa position, etc.

Relevé, dans le dernier numéro des feuillets du Tribunal administratif d’Amiens, l’analyse d’un jugement récemment rendu et dont l’analyse est ainsi présentée : « Un permis de construire autorise la création de logements sociaux ; eu égard d'une part à l'intérêt général, reconnu par la loi, de création de ce type de logements et d'autre part que seul le moyen tiré de ce que les places de stationnement ne sont pas, contrairement à ce qu'exige le plan d'occupation des sols, entourés d'écrans boisés ou de haies vives, est susceptible de conduire à l'annulation du permis de construire en cause, il y a lieu d'examiner la possibilité de régulariser cet acte ; il résulte des pièces du dossier qu'aucun obstacle technique ne s'oppose à la création d'une protection végétale le long des places de stationnement ; ainsi, il y a lieu de surseoir à statuer sur la requête jusqu'à une audience ultérieure dont la date a été déterminée afin de permettre pendant ce laps de temps au pétitionnaire de déposer, s'il le juge utile, une demande de permis de construire modificatif, à la commune de délivrer le cas échéant ledit permis et aux requérants, s'ils s'y estiment fondés, à présenter tout moyen à l'encontre de celui-ci. (Cf. CE n° 255886 du 11 mai  2004, Association AC ! et autres). (Jugement n° 0201856-0201925-0201961-0201962-0201963 du 24 mai 2005 – 1^ère chambre) ».

Si on peut regretter que le jugement ne soit pas intégralement publié, en particulier par ce que certaines données importantes pour la compréhension ne sont pas apportées au lecteur (s’agit-il d’une décision sur une requête à fin de référé ou au fond, sur le fondement de quels articles ou de quel principe précisément énoncé le juge a-t-il considéré qu’il disposait du pouvoir de surseoir à statuer sur une requête), force est de constater le caractère remarquablement innovant de cette décision qui identifie un vice de légalité, invite les personnes concernées à y mettre fin tout en préservant les droits du requérant.

Si on peut regretter que le jugement ne soit pas intégralement publié, en particulier par ce que certaines données importantes pour la compréhension ne sont pas apportées au lecteur (s’agit-il d’une décision sur une requête à fin de référé ou au fond, sur le fondement de quels articles ou de quel principe précisément énoncé le juge a-t-il considéré qu’il disposait du pouvoir de surseoir à statuer sur une requête), force est de constater le caractère remarquablement innovant de cette décision qui identifie un vice de légalité, invite les personnes concernées à y mettre fin tout en préservant les droits du requérant.

Si la publication mentionne la décision « AC ! contre le chômage », cette solution va bien au-delà puisqu’elle ne se contente pas de moduler l’effet rétroactif d’une annulation contentieuse mais bel et bien de ne pas annuler un acte illégal et de faire œuvre de réfection de cet acte (ou d’inviter les parties à le faire).
A la lecture de l’analyse de ce jugement, des sentiments partagés peuvent apparaître.

1°) Cette décision pousse jusqu’à son terme la logique qui avait prévalu lors de l’adoption de la disposition de l’article L. 600-4-1 du Code de l’urbanisme imposant au juge de relever tous les moyens d’illégalité d’un acte administratif dans le domaine de l’urbanisme, pour permettre à l’autorité administrative de procéder à une réfection complète de l'acte initial si une demande en ce sens lui est présentée. Il concourt donc à la modernisation du contentieux de l’urbanisme dans le sens de la limitation de la censure des illégalités susceptibles de régularisation.

2°) Il paraît tout de même troublant que le juge s’arroge, sans texte des pouvoirs aussi étendus, qui le conduisent à devenir un «juge-administrateur », impliqué profondément dans l’exercice du pouvoir de décision administrative.

3°) Cette solution traduit une « justice de luxe » puisqu’une même affaire suppose, deux audiences, la vérification approfondie de la légalité du permis de construire initial pour s’assurer que la régularisation est concevable. Elle semble donc ne pouvoir être appliqué qu’à des cas très limités.

4°) Mais quelles que soient les restrictions ainsi exprimées, il semble qu’on ne puisse que se féliciter de voir ainsi une juridiction du fond apporter une contribution riche et audacieuse à la modernisation du contentieux administratif. Si même ce jugement est annulé en appel il aura montré une voie à explorer et à réflechir.

Le Conseil d’Etat vient de statuer sur l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches". Il a rejeté les requêtes qui lui avaient été présentées. Ce n’est guère étonnant. Pour que le juge administratif annule un acte aussi politique, mesure phare du nouveau gouvernement, encore faut-il qu’il y ait un moyen spécialement imparable. Ce n’est pas tous les jours qu’un texte de cette nature peut-être censuré « eu égard à l’importance et à la gravité des atteintes que l’ordonnance attaquée apporte aux principes généraux du droit pénal, en ce qui concerne, notamment, la procédure qui y est prévue et l’exclusion de toute voie de recours » (motivation de l’arrêt Canal).

La décision rendue par le Conseil d’Etat à cette fin est d’une perfection formelle qui confine à la preuve de l’existence de Dieu. Les conventions, fussent-elles internationales, ne contiennent rien d’autre que des « stipulations », il y est bien rappelé que l’article 4 de la déclaration de 1789, tire sa valeur juridique du fait que le préambule s’y réfère, le champ d’application du principe général du droit du travail tiré de l'obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire » y est merveilleusement affiné puisqu’il ne s’applique pas aux « autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié », de même qu’en matière de fonction publique on distingue les sanctions disciplinaires des « mesures prises en considération de la personne » (si ce n’est que pour ces dernières, en droit de la fonction publique, le principe du contradictoire ou du moins celui de la communication du dossier s’applique, mais c’est un détail).

Bref, un bel arrêt, à ranger dans le « guide du rapporteur » qui arrivant au Conseil d’Etat doit apprendre à rédiger.

Un bel arrêt ? Un non arrêt !

Il suffit pour s’en persuader de rappeler quelques uns des traits les plus saillants de syllogismes qui ponctuent la décision :

Contrôle par rapport à une norme au contenu très général :

«le moyen tiré de ce que les dispositions en cause excèderaient les limites de l'habilitation consentie par le législateur doit être écarté »

Contrôle de la méconnaissance de la finalité d’une norme internationale

« que, par suite, le moyen tiré de ce que l'ordonnance attaquée aurait été prise en méconnaissance des objectifs de ces deux directives ne peut qu'être écarté »

Contrôle de la « disproportion par rapport à un objectif »

«dans ces conditions, le moyen tiré de la disproportion des dispositions de l'ordonnance attaquée au regard de l'objectif assigné au gouvernement par le législateur doit être écarté »

contrôle du caractère « raisonnable » de la dérogation à une règle

«la période de deux ans pendant laquelle est écartée l'application des dispositions de droit commun relatives à la procédure de licenciement et aux motifs pouvant le justifier peut être regardée comme raisonnable, au sens de ces stipulations ".

A l’aune de normes aussi molles, ou plus exactement, dont la généralité ouvre un très large champ d’interprétations, il est évident que le juge administratif ne pouvait censurer l’ordonnance qui lui était déférée que si il était mû par la volonté préalable de le faire.

Illusion donc, du contrôle de légalité de cette ordonnance (et légalité n’est pas le bon terme puisque la loi est la seule norme qui n’est pas contrôlée dans le cadre du contentieux des ordonnances). Aussi, pourquoi continuer de procéder à cette apparence de contrôle, et ne pas reconnaître la réalité : une ordonnance, telle que celle soumise aujourd’hui au Conseil d’Etat, est un acte de gouvernement. Alors pourquoi ne pas la traiter comme telle et reconnaître franchement qu’elle ne relève pas susceptible d’un recours –utile – devant le juge administratif ?

Le Conseil d’Etat a rendu le 7 octobre 2005 (http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE...) une première décision mettant en œuvre les dispositions de l’article 28 du Code des marchés publics (de 2004, il faut le préciser) aux termes desquelles : « les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne publique responsable du marché, en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques » et celles de l’article 40 du même code qui dispose que « Pour les marchés compris entre 4000 € HT et 90.000 € HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, fournitures ou services en cause ». On aura reconnu, ce que la pratique professionnelle désigne désormais familièrement sous l’abréviation « MAPA », c’est à dire « Marchés à procédure adaptée ».

L’intérêt essentiel de cet arrêt est de confirmer ce qui était communément admis dans la doctrine administrative, professionnelle et universitaire (1), mais il laisse en suspens des questions importantes (2).

1°) Un arrêt qui confirme des solutions prévisibles.

La première solution prévisible, et d’ailleurs prévue par la doctrine, concerne le contrôle exercé par le juge sur les procédures mises en œuvre par les collectivités publiques dans le cadre « Mapa », si on nous permet d’utiliser ce raccourci. Sans doute le texte prévoit-il que les collectivités publiques « choisissent librement » les modalités de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre, mais cette liberté ne pouvait pas être regardée comme excluant tout contrôle juridictionnel. La solution était déjà acquise dans le cadre du de l’article 297 de l’ancien-ancien Code des marchés publics : alors qu’il était disposé que la CAO « choisit librement l’offre qui lui paraît la plus intéressante », le juge administratif exerçait sur ce choix un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (v. en dernier lieu, CAA Marseille 10 janvier 2005, Commune de la Seyne sur Mer, req. 01MA01377).

Il convient toutefois de noter, et en cela encore l’arrêt ne fait que reprendre les solutions passées, qu’ici, le contrôle exercé ne l’est pas du point de vue de la qualification juridique des faits (plein contrôle de la qualification ou contrôle restreint à l’erreur manifeste) mais de celui de la violation de la loi. C’est ce que révèle un passage de la décision : « ces mesures ne permettaient pas.. que soient respectés les principes de libre accès à la commande et d’égalité de traitement ». En statuant ainsi sur le terrain de la violation de la loi, le juge évite de poser le débat du choix du contrôle normal ou du contrôle restreint, et assure un contrôle strict des principes régissant la commande publique rappelés dans le Code. En effet, on ne voit pas comment il serait envisageable que, tout en respectant ces principes, une mesure de publicité ou de mise en concurrence puisse être entachés d’une erreur manifeste d’appréciation (sauf peut-être dans l’excès de procédure pour un marché de faible montant ?). Ainsi, même si la liberté de choix des collectivités n’est pas remise en cause, elle est du moins sérieusement encadrée et la décision du Conseil d’Etat ouvre donc la voie à une normalisation des procédures adaptées vers quelques grandes catégories qui seront les seules dont la sécurisation juridique sera suffisante.

La seconde solution prévisible concerne le refus du juge de se lier pour l’avenir par une analyse toute précise du degré de publicité ou de mise en concurrence, requis pour tel ou tel type de marché. Ici, la seule appréciation concrète donnée sur la procédure se résume en quelques mots « que compte-tenu de l’objet du marché ces mesures ne permettent pas d’assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre ». On peut naturellement déduire des conclusions du commissaire du gouvernement, comme du rappel que fait l’arrêt du caractère local de la publicité, que l’idée tient à ce que ces « programmistes » qui se situent à l’échelon du pays, ne pouvaient pas utilement être touchés par une publicité papier à l’échelon régional et électronique sur le seul site de la Région. Mais force est de constater, sur le plan des principes, que rien n’est fait pour éclairer les acheteurs publics. Ils demeurent finalement dans la même situation qu’avant l’arrêt, sur le fondement de la seule interprétation du texte : publicité et mise en concurrence doivent être adaptées non seulement au montant mais aussi à l’objet du marché. Mais cela, ils le savaient déjà…

Ce laconisme est d’autant plus regrettable que tout porte à croire que l’interprétation de cette disposition donnera lieu à des contentieux abondants et divers. Compte tenu de la fourchette de prix dans laquelle ils se situent, ces marchés sont en effet les plus nombreux conclu par les collectivités publiques. On aurait donc pu espérer que le Conseil d’Etat mette en place des lignes directrices plus précise de la casuistique qui, immanquablement, se dégagera de l’ensemble de la jurisprudence à venir. Tout particulièrement, ici, le Conseil d’Etat aurait pu élucider plus nettement les relations entre objet du marché et caractère local de la publicité, ou porter une appréciation plus précise sur la publication par un site internet d’une collectivité déterminée.

2°) Des solutions en suspens.

Mais cet arrêt laisse en suspens plusieurs questions importantes, qui feront sans doute l’objet de décisions futures.

La première de ces questions concerne le sort des réglementations locales qui définissent de manière générale, soit par voie de délibération, soit même d’arrêté, les modes de publicité ou de mise en concurrence à retenir, en fonction du montant et de l’objet du marché. Peut-on admettre que l’article 29 du Code a délégué aux collectivités un pouvoir réglementaire en la matière ? On sait que la première ordonnance rendue par le TA de Melun l’année dernière y a répondu négativement et que certains auteurs ont critiqué la mise en place de « mini-codes » des marchés publics locaux (v. notamment la position sur ce sujet de A. Ménéménis).

La seconde concerne le sort des marchés de moins de 4000 Euros. D’un côté le Conseil d’Etat applique la disposition de l’article 40-II qui place ce montant comme plancher de la procédure adaptée, depuis la réforme si décriée de la fin de l’année 2004, mais d’un autre côté il pose dans son motif de principe une affirmation sybilline : « les marchés selon la procédure adaptée.. sont soumis, et ce quel que soit leur montant, aux principes généraux… ». Or, à bien y réfléchir, on ne voit pas quel peut-être l’intérêt de cette assertion si elle ne se réfère qu’à l’éventail 4000-90000 €, car il est évident que les principes généraux du Code s’appliquent a tous ces marchés. On peut donc se demander si cette formulation n’est pas un clin d’œil en direction des marchés d’un montant de moins de 4000 € pour lesquels le gouvernement a exclu toute obligation de publicité et de mise en concurrence (v. sur cette contradiction notre brève contribution : Curieuse mise en concurrence des règles du droit des marchés publics, AJDA 2005, p. 57).

La troisième, plus ponctuelle, concerne le statut de la « publicité involontaire », donnée à la procédure de passation du marché. L’arrêt énonce en effet que le fait que « indépendamment de la volonté de la Région… l’avis d’appel public à la concurrence ait été mis en ligne sur le site du Moniteur du bâtiment et des Travaux publics est sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles elle a procédé ». Autrement dit, le Conseil d’Etat juge que la publicité qui n’a pas été « voulue » par l’autorité publique, quelle que soit la portée qu’elle ait pu avoir, ne peut pas être prise en compte pour apprécier la validité de la procédure.

Il y a là, de notre point de vue, une sévérité excessive, et une jurisprudence qui sera difficile d’application. Sévérité d’abord, parce qu’on ne peut pas s’empêcher de considérer que l’essentiel en matière de publicité est qu’elle soit assurée, peu important qui est l’auteur de la décision initiale. Difficulté d’application parce que la distinction entre publicité volontaire et involontaire est loin d’être aussi évidente qu’il n’y paraît. Ainsi, si la Région avait, au cas d’espèce, conclu un accord avec le MTP pour que les publicités en ligne sur le site régional soient reprises sur celui du Moniteur, aurait-on encore été en présence d’une publicité involontaire ? Dès lors, fonder la distinction sur l’absence de liens contractuels ou autres expressément formulés, paraît aussi artificiel qu’insatisfaisant. A titre de conseil pratique, nous ne pouvons donc que conseiller aux collectivités locales de formaliser de tels accords, et aux sites Internet de publication d’avis de les proposer, pour tenter de sécuriser le dispositif.

Et puis on ne peut s’empêcher de faire référence à la jurisprudence sur les erreurs commises dans les publications d’AAPC : on sait que le Conseil d’Etat juge que ces erreurs, même si elles sont involontaires et ne sont pas le fait des personnes publiques, mais des organismes de publication, vicient la procédure de passation (CE 30 juin 2004, Société nationale des chemins de fer français, n° 263402, Lebon, Tables ; concl. D. Casas et obs. R. Schwartz, BJCP n° 37, p. 472). Alors pourquoi admettre d’un côté qu’une faute involontaire a des conséquences et de l’autre qu’une publicité involontaire n’en a pas ? Tout cela est bien compliqué. C’est sans doute un des délices du droit des marchés publics, mais c’est aussi un de ses poisons.

Comme je l’indiquais dans la note consacrée au rapport d’activité du CNU en droit public, le ratio entre le nombre de thèses soutenues en droit public, chaque année, et le nombre de thèses faisant l’objet d’une qualification et permettant donc la poursuite d’une carrière académique est très faible et pose donc la question du devenir des candidats qui n’auront pas obtenu cette qualification. On sait que ceux-ci poursuivront des carrières soit en cabinet d’avocats, soit au sein des juridictions administratives, soit au sein d’administrations actives, notamment. Il n’en reste pas moins que la production d’autant de thèses dont il est jugé qu’elles ne correspondent pas aux critères de qualité académique pose à mon sens un véritable problème. De la même manière, faire travailler pendant cinq années en moyenne, des candidats de qualité, souvent peu ou mal financés, pour finalement leur fermer la porte de la carrière universitaire constitue un échec humain et intellectuel évident.

C’est pourquoi il me semble que le débat sur l’objet ou le contenu des thèses me paraît devoir être de nouveau soulevé. S’il n’a pas vocation à régler tous les problèmes, il me semble néanmoins de nature à en atténuer certains. Il se pose, me semble-t-il en ces termes :

Il est aujourd’hui convenu que les bonnes thèses sont des travaux de réflexion sur des sujets généraux ou théoriques. En revanche, le champ de la recherche appliquée est laissé en friche et souffre de surcroît d’une regrettable dévalorisation. Pourtant, et pour prendre quelques exemples, j’aimerais aujourd’hui, dans les champs disciplinaires qui m’intéressent, disposer de travaux sur la manière dont les collectivités locales s’approprient les techniques de marchés publics à procédure adaptée, sur la manière dont le droit de l’intercommunalité n’est pas appliqué avec le consentement de tous les acteurs locaux, sur les modalités de prise en compte du droit européen par les titulaires de pouvoir de décision, sur la réception de l’argumentation des parties par le juge administratif, sur la mise en œuvre du pouvoir de sanction par les AAI… La caractéristique commune de tous ces sujets, et de bien d’autres, c’est qu’ils exigent un travail de terrain, d’investigation, assez lourd, qui les rend difficile à mettre en œuvre par une seule personne. En revanche, ils peuvent constituer des travaux collectifs, et donner lieu régulièrement à des publications portant sur des points particuliers (tel ou tel acteur, tel ou tel problème méthodologique…). Pourquoi alors ne pas valoriser, comme cela se fait largement dans d’autres disciplines des sciences sociales, ces travaux de laboratoire en considérant que la réunion d’articles et de rapports de recherches, organisés et problématisés, peut constituer une thèse.

Il y aurait à cela, à mon sens, plusieurs intérêts. D’abord la recherche juridique reprendrait pied dans des domaines qui sont actuellement largement livrés à des experts professionnels ou purement et simplement laissés en jachère. Ensuite, la recherche collective y gagnerait en droit les lettres de noblesse qui lui manquent encore, enfin, nul doute qu’il serait possible de trouver sur des sujets porteurs des financements que le ministère de l’enseignement supérieur ne délivre qu’avec parcimonie.

Naturellement, une telle remise en question de heurte également à plusieurs critiques 

-est-il acceptable de publier en thèse des articles ou rapports de recherches, même replacés dans une perspective plus large ;

- de telles thèses serait elles acceptables, aussi bien académiquement que professionnellement parlant ;

- Les centres de recherche de droit ont-ils les capacités administratives et scientifiques pour mener à bien de telles politiques de recherche.

Je laisse la réponse à ces questions ouverte, avec l’espoir qu’un débat sur ces points pourra s’ouvrir.

La section de droit public du CNU vient de rendre public sont rapport d’activité pour l’année passée, en invitant à sa diffusion la plus large possible. Il n’est donc pas utile ici d’en donner une reproduction complète. J’en détache cependant un tableau qui donne l’origine géographique des candidats qualifiés aux fonctions de maîtres de conférences pour les deux années antérieures.
 
Celui-ci donne en effet une image très frappante du paysage de la recherche juridique en France, paysage qui me paraît marqué par les aspects suivants :
 
1°) l’équilibre Paris/province
 
Il apparaît que les candidats provinciaux sont plus nombreux (66) que les parisiens (36), ce qui montre que, contrairement aux idées reçues, les laboratoires de province possèdent une réelle vitalité.
 
2°) Au sein du périmètre « Paris ».
 
On note que les deux universités centrales fournissent la quasi totalité des qualifiés (29), seule l’Université de Nanterre tirant son épingle du jeu dans le reste de la Région parisienne. On ne peut en revanche qu’être frappé par la totale absence d’Universités dont la qualité des enseignements juridiques est pourtant reconnue (Paris XI, XII) et des Universités du plan « Université 2000 » (Versailles, Cergy, Evry). Cette situation me paraît très préoccupante et doit conduire à militer pour un regroupement des forces au sein d’écoles doctorales juridiques à large périmètre géographique.
 
3°) Au sein du périmètre « Province »
 
On note là encore de fortes disparités puisque 4 Universités fournissent la moitié des contingents, avec une très nette prédominance du Sud (Aix et Montpellier et dans une moindre mesure Nice et Toulouse). Il est à noter également que le Grand Ouest, le Grand Est et les régions rhodaniennes connaissant des situations très difficiles avec un nombre de qualifications inférieur à 5 sur deux ans et l’absence ou la très faible représentations de grandes universités historiques (Bordeaux, Poitiers, Strasbourg, Lyon) ainsi que celles d’universités plus récentes au dynamisme pourtant reconnu (Nantes, par exemple).
 
4°) La sélectivité du recrutement
 
Même si ce constat n’apparaît dans ce tableau, le nombre de qualifié est devenu très faible par rapport au nombre des candidatures présentées (46/252). Même si certaines candidatures pourront être retenues l’année prochaine, il n’en reste pas moins que le taux de qualification est inférieur à 20 % ce qui, évidemment, pose la question des 200 thèses qui ne conduiront pas leur auteur à une carrière académique. Il m’apparaît que cette situation doit conduire à une réflexion sur le statut de la thèse, que je me propose d’apporter dans une prochaine note.
 
Origine géographique des qualifiés. Résultats cumulés 2004 + 2005

Dans l’histoire de la dialectique de la loi et du juge, les deux arrêts rendus ce jour par la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires Draon et Maurice c/ France ne feront sans doute pas date, car ils s’inscrivent dans le régime juridique désormais éprouvé des limites du pouvoir du Législateur pour remettre en cause la solution issue d’une décision de justice. Ils fournissent néanmoins une illustration nouvelle de cette tentation du Législateur (ou plus exactement du gouvernement qui l’inspire) de cantonner la règle de droit jurisprudentielle.

Mais bien évidemment, dans ces deux affaires, l’essentiel est ailleurs. Les deux questions importantes que tranchent les arrêts en question sont les suivantes :

1°) La loi anti-perruche pouvait-elle valablement décider qu’elle s’appliquerait « aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation » ?

La réponse de la Cour, sur le terrain de l’article premier du premier protocole additionnel est imparable. Elle constate que la loi a pour effet de priver les personnes qui avaient engagé une action du droit de bénéficier d’une « valeur patrimoniale » qui, compte-tenu du caractère constant de la jurisprudence possédait un degré de prévisibilité suffisante pour être regardée comme un bien.

Elle souligne encore qu’aucun des motifs invoqués par le gouvernement ne pouvait remettre en cause aussi radicalement ce droit à indemnité.

La solution de la Cour laisse toutefois la place à une interrogation. La solution s’applique-t-elle également aux enfants ayant subi le dommage avant l’entrée en vigueur de la loi, même si aucune action contentieuse n’avait encore été entreprise ?

Le motif de la Cour est rédigé ainsi « § 86. L’article 1er de la loi du 4 mars 2002 a donc violé, dans la mesure où il concerne les instances qui étaient en cours le 7 mars 2002, date de son entrée en vigueur, l’article 1er du Protocole no 1 à la Convention ». Une interprétation textuelle stricte devrait donc conduire à estimer que la méconnaissance de la procédure est limitée aux instances pendantes.

Mais, plusieurs arguments donnent néanmoins à penser que la solution de la Cour pourrait avoir une portée plus étendue.

Il faut tout d’abord observer que le fondement du constat de la violation, le seul article 1er du 1er protocole additionnel est inédit pour la censure d’une loi intervenant dans le cours d’une procédure judiciaire. D’ordinaire, cette disposittion est combinée avec l’article 6 CEDH (v. sur ce point la très bonne synthèse de L. Milano, Le droit à un Tribunal au sens de la CEDH, Thèse multig. Montpellier, 2004, p. 452 et s.). Ainsi, est-ce qu’en ne statuant que sur le fondement du droit au respect des biens, la Cour n’adresse pas un message sur le fait que la privation législative d’un droit de créance acquis sur le fondement d’un régime juridique antérieur s’entend non seulement dans le cadre du procès mais aussi en dehors de celui-ci ?

On, serait d’autant plus tenté de la croire que le raisonnement de la Cour pourrait être appliqué de la même manière à une famille qui n’aurait pas encore engagé de recours : la certitude suffisante de la valeur patrimoniale n’est pas changée, c’est simplement la décision de mettre en œuvre le droit qui n’a pas (encore été prise).

Et l’on trouve dans l’arrêt de la Cour une phrase sybilline, justifiant que le grief ne soit pas examiné sou l’angle de l’article 6 qui pourrait conforter cette analyse : « Eu égard aux circonstances particulières de la présente affaire ainsi qu’au raisonnement qui l’a conduite à constater une violation de l’article 1er du Protocole no 1 à la Convention ». Si le raisonnement est bien celui que nous avons retracé, alors cette phrase peut parfaitement signifier que la violation est acquise dans un périmètre qui va au-delà du seul droit du procès.

L’avenir nous dira sans doute si la Cour poursuit dans cette voie. Il faut noter qu’elle reviendrait à imposer au Législateur, à chaque fois qu’il modifie une règle de droit, de réserver (explicitement ou implicitement) la situation des créances nées sur le fondement du régime antérieur, même si elles n’ont pas encore fait l’objet d’une action. Mais, il n’y aurait pas nécessairement ici une innovation considérable. Comme le souligne J. Petit dans sa magnifique thèse (Les conflits de lois dans le temps en droit administratif, LGDJ 2002, p. 120) la jurisprudence traditionnelle a toujours admis que la notion de « situation constitué » faisait obstacle à l’application d’une règle de droit nouvelle et il cite à cette fin quelques décisions du Conseil d’Etat qui en font une application très nette. Si donc on considère que le droit de créance était constitué au moment de la survenance du dommage, alors, dès lors que celui-ci est antérieur à l’entrée en vigueur de la loi, il doit pouvoir être poursuivi sur le fondement du régime ancien.


2°) La Cour avait encore à déterminer si, et dans quelle mesure le dispositif prévu par la loi critiquée, combinée avec loi du 11 février 2005, sur le handicap n’avait pas méconnu le droit à une vie familiale normale en ce qu’il empêchait les parents de l’enfant handicapé de bénéficier « d’un système de compensation effectif des charges particulières découlant du handicap de leur enfant », contrairement au régime de l’indemnisation posé par l’arrêt Perruche.

Sur ce point, sa décision, qui s’appuie sur la fameuse « marge de manœuvre » des Etats est justifiable mais également critiquable. Elle décide que le système de compensation du handiacp mis en place, en particulier après la loi du 11 février 2005 (qui garantit notamment une compensation intégrale, quel que soit l’age et la situation de la personne handicapée, aussi bien dans sa vie privée que professionnelle), constitue un système de transfert « vers la solidarité nationale » du régime d’indemnisation, choix d’opportunité qu’il ne lui appartient pas d’apprécier. En son principe, cette analyse est pleinement justifiée. Elle ressemble d’ailleurs à l’évolution de la structure normative dans le contentieux de la responsabilité sans faute de l’Etat à l’égard des fonctionnaires. On se souvient que dans l’arrêt Cames de 1895 (GAJA 3e ed. 1962, p. 26), le Conseil d’Etat avait posé le principe d’une responsabilité sans faute pour les agents de l’Etat pour les accidents du travail. La loi de 1898 sur les accidents du travail substitua à ce régime de responsabilité jurisprudentiel un régime légal, à partir duquel le Conseil d’Etat n’eut plus à appliquer sa solution antérieure que dans des hypothèses résiduelles (op. cit. p. 27). Ici, la dialectique de la jurisprudence et de la loi jouent donc de la même manière et d’une manière aussi classique qu’acceptable.

En revanche, là où les critiques sont susceptibles de prendre forme, c’est en ce qui concerne les modalités de mise en œuvre de ce régime législatif. Comme le souligne la Cour elle-même, le régime de la loi de 2005 n’est pas encore entré pleinement en vigueur. Il est subordonné à des mesures d’application et certaines ne seront prises que dans des délais éloignés puisque la loi a prohibé les systèmes de différenciation entre catégories de handicaps (en fonction de critères d'âge en matière de compensation du handicap et de prise en charge des frais d'hébergement en établissements sociaux et médico-sociaux) dans le délai de cinq ans à compter de son entrée en vigueur (art. 13).

On peut donc considérer que la Cour a imposé aux plaignants d’abandonner la proie pour l’ombre : le bénéfice d’une indemnisation, immédiate et proportionnée au dommage avec un système général en cours de mise en place et qui, à chaque arbitrage budgétaire pourra être remis en cause. Selon nous, il aurait été plus satisfaisant que la Cour conditionne la conformité à l’article 8 de ce dispositif à la démonstration de sa mise en œuvre effective, cela d’autant plus que cette logique se serait inscrite dans le « contrôle concret » qu’elle entend exercer sur le respect de la convention. Mais sans doute les considération d’opportunité l’ont elles emporté dans l’appréciation à laquelle elle s’est livrée de ce régime.

On observera toutefois que les personnes handicapées et leurs représentants, du moins celles entrant dans le champ d’application de l’arrêt se voient désormais dotés d’un droit direct sur le fondement de l’article 8 à disposer d’un système de solidarité garantissant la compensation par la société de leur handicap. Que l’Etat français ne crie donc pas trop vite victoire : désormais, chaque décision de refus d’admission dans un dispositif adapté, faute de place par exemple, devra être regardé comme pris en méconnaissance de ce droit. Finalement, les autorités vont devoir, sans doute plus et plus vite que ce que le cynisme budgétaire ambiant suggérait, devoir mettre en œuvre de programmes concrets de créations de structures en nombre suffisant.

Là encore, l’avenir nous dira si les arrêts de la Cour aboutiront bien à ce résultat, mais si tel était le cas, ils devraient être regardés comme fournissant aux droits des personnes handicapées une protection contre les aléas budgétaires incomparablement plus sûre qu celle de la loi.