le Blog de Frédéric Rolin

Comme la rapporte un de mes informés commentateurs, le Ministère du travail a indiqué qu’il entendait saisir le Tribunal des conflits de la question de la juridiction compétente pour apprécier la conventionnalité de l’ordonnance ayant institué le CNE.

En effet, comme je le rappelais ici la semaine dernière, la Cour d’appel de Paris a confirmé la compétence de la juridiction judiciaire dans cette affaire, au terme d’une motivation qui, si, j’en crois les renseignements qui m’ont été donnés, repose essentiellement sur la distinction entre le contrôle de légalité et le contrôle de conventionnalité.

Le gouvernement persiste donc dans sa volonté de voir trancher cette question de compétence en faveur de la juridiction administrative.

Le même commentateur que je citais tout à l’heure, pose dans sa contribution, de manière très précise les différentes possibilités qui s’ouvrent au Tribunal des conflits :

Estimer qu’il y a eu une ratification implicite, auquel cas, on retombe sur un classique contrôle de conventionnalité d’une loi, et nul n’a jamais soutenu que le juge administratif aurait une compétence exclusive en ce cas.

Estimer, (et quand je dis estimer, vous noterez que c’est une figure de style, il faut bien entendu lire « décider ») que le fondement de l’arrêt de la Cour d’appel (i. e., la distinction légalité/conventionnalité affirmée nettement par la Cour de cassation en 2001) doit être confirmé.

Estimer enfin, suggère mon commentateur, qu'il convient de distinguer entre le droit communautaire, qui bénéficierait d’un régime propre, et les autres conventions internationales d’effet direct (autrement dit, confirmer la logique de l’arrêt de 1996 de la Cour de cassation reposant sur l’autonomie de l’ordre juridique communautaire, mais écarter la logique de l’arrêt de 2001 évoquée à l’alinéa précédent).

Je partage tout à fait cette distinction tripartite. Il me semble de surcroît qu’il est possible d’affiner l’analyse pour montrer que la décision du Tribunal des conflits pourrait-être conditionnée par d’autres logiques.

1 – le Tribunal des conflits peut-il vraiment retenir la troisième proposition ? Personnellement, je ne le crois pas. Je rappelle en effet que, quantitativement, le nombre le plus important d’exceptions d’inconventionnalité accueillies par le juge judiciaire, et en particulier par la Cour de cassation, ne concernent pas le droit communautaire, mais le droit de la Convention EDH. J’observe en outre que bon nombre de ces exceptions sont relatives au droit au procès équitable, et visent des dispositions relatives à l’organisation juridictionnelle judiciaire (qu’il s’agisse de la partie réglementaire du Code de l’expropriation, ou de certaines dispositions du NCPC). Dans ces conditions, je vois mal les membres du Tribunal des conflits, nommés au titre de la Cour de cassation, accepter que le juge judiciaire ne soit plus compétent pour apprécier la conventionnalité des dispositions réglementaires qui régissent sa propre activité. Et pour tout dire, je vois mal également les membres nommés au titre du Conseil d’Etat faire cette « mauvaise manière » à la Cour de cassation.

2 – Que peut penser le Tribunal des conflits de la distinction « légalité/conventionnalité » posée par la Cour de cassation en 2001 ? Les fondements de celle-ci sont en définitive très fragiles. J’ai pour ma part souligné à plusieurs reprises, notamment dans ma brève note au Dalloz, que c’était sans doute le critère « légalité/applicabilité » qui en était le fondement réel, mais celui, également, est discutable.

Rappelons, dans le prolongement de l’arrêt Cohn-Bendit, que lorsqu’un règlement est contesté devant le CE pour méconnaissance d’une norme internationale, il est annulé (si du moins cette méconnaissance est avérée, bien évidemment). C’est donc bien que dans le contentieux de l’action, cette méconnaissance du droit international est conçue comme une question de légalité, au sens large du terme, c’est à dire de validité. En revanche, c’est dans le contentieux de l’exception que les choses changent : comme cela ressort des arrêts que je citais dans ma note, la norme interne est alors « écartée », sans que son « illégalité », toujours au sens large, ne soit relevée.

Autrement dit, il existe bien un hiatus, entre le contentieux de l’action et le contentieux de l’exception. Quelle en est la justification ?

A mon sens, ce hiatus résulte du fait que le sort fait à la loi « inconventionnelle » à « déteint » sur celui des actes réglementaires.

S’agissant des lois, il n’y a pas de recours direct en inconventionnalité. La question est toujours posée sous la forme d’une exception. Et le Conseil d’Etat, suivant en cela la vieille logique de la décision IVG de 1975 du Conseil constitutionnel, considère que le caractère « relatif et contingent » de la supériorité d’une convention internationale sur une loi, au nom de la possibilité de dénonciation de la convention et de la condition de réciprocité, conduit à ce que la loi considérée ne soit pas invalidée mais simplement déclarée inapplicable.

On observera en outre que sous couvert d’une analyse juridique, c’est bien en réalité le statut de la loi expression de la souveraineté nationale qui a ainsi été protégé.

Or, il apparaît assez nettement que le vocabulaire juridictionnel dont il est usé à propos des lois a été repris à propos des actes réglementaires (l’arrêt Tête de 1998 que je citais dans ma précédente note le montre bien) de sorte que c’est produit cet effet de contamination que j’évoquais.

A partir de là, s’offre au Tribunal des conflits la possibilité d’une clarification, mais d’une clarification délicate à manier.

Il peut vouloir poser l’équation conventionnalité = légalité, mais alors l’arrêt Septfonds l’oblige à admettre la compétence du juge administratif.

Il peut également poser que conventionnalité et légalité sont deux choses différentes. Mais alors il lui restera à expliquer comment un décret contraire à un Traité est « illégal ».

Il peut encore cantonner l’arrêt Septfonds aux règles du droit interne et poser une exception pour les questions de conventionnalité, auquel cas, il est évident que cette décision serait tout proche de pouvoir prétendre à la qualification de « grand arrêt ».

Il peut enfin revirer complètement sur l’arrêt Septfonds en attribuant au juge judiciaire toutes les questions d’appréciation de la validité des actes administratifs (qui ne bénéficie pas de la protection constitutionnelle, laquelle ne vise que « l’annulation ou la réformation des actes administratifs »), auquel cas, la qualification de grand arrêt ne serait même plus discutable.

Observons d’ailleurs que cette dernière solution, malgré la rupture forte qu’elle introduirait, n’est pas la plus inconcevable.

D’abord, quantitativement, le nombre des questions préjudicielles posées par les juridictions judiciaire reste limité, ce qui témoigne que l’enjeu est limité.

Ensuite, la déclaration du juge judiciaire, prononcée par voie d’exception en serait pas revêtue de l’autorité absolue de chose jugée et pourrait être remise en cause dans le cadre d’un recours direct dirigé contre l’acte.

Enfin, les hypothèses de contrariétés insurmontables entre les deux ordre juridictionnels seraient sans doute très limités et rejoindraient, en définitive, le petit nombre des décisions manifestant un désaccord sur une question d’interprétation qui existent d’ores et déjà (et dont le contentieux de la convention EDH, notamment, fournit quelques exemples).

3 – Au total, donc, la décision d’élever le conflit, si elle reste contestable dans ses motivations, donnera au Tribunal des conflits l’occasion de clarifier une question importante. On formulera donc simplement le vœu que cette décision n’aura pas à être acquise en usant de la voix de départage du Garde des Sceaux, ce qui en affaiblirait notablement la crédibilité.

La Cour d’appel de Paris, si l’on en croit les sites d’information en ligne, vient de rendre dans son arrêt dans l’affaire du CNE et d’affirmer la compétence de la juridiction judiciaire pour apprécier la validité de l’ordonnance ayant institué le contrat nouvelle embauche par rapport aux normes du droit international.

Des informations encore imprécises dont nous disposons pour l’instant, il n’est pas possible de déterminer si la Cour a uniquement statué sur le déclinatoire de compétence qui lui était soumis par le Préfet de l’Essonne, ou si elle a également apprécié le fond du litige.

De même, le fondement juridique de la compétence de la juridiction judiciaire n’est pas précisé.

Quoi qu’il en soit, cette décision, conforme à ce que j’avais pu suggérer ici, ouvre à l’Etat deux options.

1° Ne rien faire, et laisser la procédure judiciaire suivre son cours.

2° Elever le conflit et inviter le Tribunal des conflits à trancher en dernière instance la question.

J’analyserai plus précisément cet arrêt, dès que j’aurai pu m’en procurer le texte.

Le Monde publie ce jour un article d’où il ressort que le Préfet aurait élevé le conflit dans l’affaire du contrat nouvelle embauche qui avait été jugée par le Conseil des prud’hommes de Lonjumeau et qui est actuellement pendante devant la Cour d’appel.

On se souvient que dans ce jugement le Conseil des prud’hommes avait considéré que l’ordonnance créant le CNE était contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ( et si l’on ne s’en souvient pas, il suffit de se référer à la note publiée en son temps par mon estimé collègue Dimitri Houtcieff ici), et par suite qu’elle devait être écartée par application des dispositions de l’article 55 de la Constitution.

Selon les informations fournies par Le Monde (et d’ailleurs également contenues dans un commentaire qui figure à la fin de la note de D. Houtcieff précédemment citée), l’argument justifiant que le Préfet soulève le conflit tiendrait à ce que si le juge judiciaire est compétent pour écarter la loi contraire à une norme internationale, il ne le serait pas, en revanche, pour se prononcer sur la conformité d’une ordonnance (et non d’une loi) aux normes internationales.

Si l’on comprend bien, c’est en quelque sorte une mise en œuvre de la logique de l’arrêt Septfonds (TC 16 juin 1923) qui exclut que le juge judiciaire (sous réserve du juge pénal) puisse « contrôler la légalité » d’un acte administratif.

L’argument paraît habile.

Il est pourtant erroné à beaucoup d’égards.

1°) Tout d’abord, il est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que le juge judiciaire est compétent pour écarter un acte réglementaire contraire à une norme internationale (Cass. Com. 6 mai 1996, France Télécom, RFDA 1996, p. 1161, note B. Seiller ; AJDA 1996, p. 1033, note M. Bazex).

2°) Mais surtout, au delà de cet argument d’autorité, il faut souligner que le juge ne contrôle pas ce faisant la « légalité » de l’acte, mais simplement son « applicabilité », comme le révèle nettement la motivation de l’arrêt « Klôckner » de 1992 : « Considérant que la société requérante fait valoir que la cour de justice des communautés européennes, en décidant par son arrêt du 10 juillet 1991 que "la République française a manqué aux obligations qui lui incombent eu vertu des articles 59 et 60 du Traité CEE et de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats : ... en obligeant l'avocat prestataire de service à agir de concert avec un avocat inscrit à un barreau français ... pour l'exercice d'activités pour lesquelles le droit français n'exige pas l'assistance obligatoire d'un avocat" a entendu censurer les dispositions réglementaires précitées instaurant une telle obligation ; qu'il résulte en tous cas de l'arrêt précité que, sur ce point, les dispositions réglementaires susanalysées sont inapplicables ».

Or, le juge judiciaire est bien compétent pour apprécier l’applicabilité d’un texte réglementaire (ou législatif d’ailleurs), et cela en vertu de la logique juridique la plus élementaire : le juge qui applique un texte doit pouvoir déterminer s’il est applicable !

3°) Par ailleurs, même si le gouvernement n’a pas engagé la procédure de ratification de l’ordonnance (tout en ayant pris soin de déposer, dans le délai de deux mois prévu à l’article 38 de la Constitution le projet de loi de ratification pour éviter la caducité de l’ordonnance), il y a fort à parier que ladite ordonnance a été ratifiée implicitement, et que par suite elle a d’ores et déjà acquis valeur législative.

On rappelera à cet effet que le Conseil constitutionnel comme le Conseil d’Etat admettent qu’une ordonnance puisse être ratifiée « implicitement ». Il faut pour cela qu’un ou plusieurs textes législatifs postérieurs aient repris les éléments essentiels de l’ordonnance.

Or, cruauté des recherches Legifrance, il apparaît qu’au moins trois lois postérieures ont fait référence à l’ordonnance créant le contrat « nouvelles embauches ».

-         D’abord, cruauté des cruautés la loi sur l’égalité des chances qui pour le CPE prévoyait en son article 8 : « Le montant de l'allocation forfaitaire ainsi que le délai après l'expiration duquel l'inscription comme demandeur d'emploi est réputée tardive pour l'ouverture du droit à l'allocation, les délais de demande et d'action en paiement, le délai au terme duquel le reliquat des droits antérieurement constitués ne peut plus être utilisé et le montant au-dessous duquel l'allocation indûment versée ne donne pas lieu à répétition sont ceux applicables au contrat nouvelles embauches ».

Il est vrai que cette loi a été abrogée, mais j’imagine mal que l’abrogation d’une loi de ratification implicite rende d’un seul coup à l’ordonnance sa seule valeur réglementaire. Mais, quand bien même on aurait un doute sur cette référence, il reste encore deux autres lois :

-         la LOI n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, qui dans son article 3 confie au fond de solidarité le soin de collecter « l'allocation forfaitaire prévue à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches » ;

-         la loi de finances pour 2006, qui donne une base budgétaire à la mesure précédente (article 161).

Or, en prévoyant la mise en œuvre des mécanismes d’indemnisation prévus par l’ordonnance, le législateur a nécessairement entendu le contrat qui est la justification de ce mécanisme d’indemnisation.

De tout cela il résulte donc que l’ordonnance à d’ores et déjà acquis valeur législative et que par conséquent l’argument sur lequel repose l’arrêté de conflit est totalement inopérant.

C’est donc peu dire que la tentative de faire échapper le CNE à la censure probable du juge judiciaire (au moins jusqu’aux prochaines échéances électorales), repose sur des bases juridiques des plus fragiles et ressemble fort à une manœuvre.

maj 14 septembre : une version amendée de ce texte fera l'objet d'une "Tribune" dans une des prochaines livraisons du Recueil Dalloz.

maj 14 semptembre :

Un complément : dans son déclinatoire de compétence il semble que le préfet allègue que la décision de la Cour de cassation de 1996 que je cite ne serait pas pertinente car elle serait fondée sur la primauté du droit communautaire.

C'est exact mais il ne faut pas oublier qu'en réalité il y a des décisions très nombreuses de la Cour de cassation qui écartent l'application d'actes réglementaires pour contrariété à d'autres normes internationales que le droit communautaire. Je songe notamment à toutes celles qui ont considéré que la partie réglementaire du Code de l'expropriation était contraire à l'article 6-1 de la convention EDH.

La solution est donc on ne peut plus fermement acquise.