le Blog de Frédéric Rolin

L’édition de Libération de ce jour contient, sur la question de la régularisation des « sans papiers », si vous m’autorisez ce raccourci peu juridique, une référence à une précédente note publiée ici, et en contrepoint une interview de Bernard Even, Président du Syndicat de la Juridiction Administrative, et Vice-président du Tribunal adminsitratif de Strasbourg.

Il apparaît, à la lecture de ces deux textes, un certain désaccord entre nos deux positions, sur un point crucial du débat : la circulaire Sarkozy peut-elle être regardée comme créant des droits au profit des personnes entrant dans son champ d’application ?

Voici l’analyse de Bernard Even :

« cette circulaire n'a pas force de loi ni de valeur juridique. Lorsque nous allons être saisis de recours contre des refus de séjour ou des décisions de reconduite à la frontière, nous examinerons si le droit commun, la loi sur l'immigration, a été respecté, et éventuellement si des principes fondamentaux comme ceux énoncés par la Convention européenne des droits de l'homme, et notamment l'article 8 sur le droit au respect de la vie familiale, l'ont également été. Mais nous ne pourrons pas nous référer aux critères de la circulaire Sarkozy car ce n'est qu'une circulaire qui, je le répète, n'a pas de valeur juridique pour le juge ».

A la question de savoir si les étrangers pourraient éventuellement se prévaloir d’une différence de traitement par rapport aux critères de la circulaire, il ajoute :

« C'est un argument que l'on peut soulever devant nous, mais il n'est pas opérant. Cette circulaire a constitué une mesure de faveur instituée par le ministère de l'Intérieur pour une période limitée. On ne peut pas en tirer argument ».

De mon côté, je présentais le raisonnement suivant :

1 – En droit positif, il est acquis que les circulaires de « régularisation » des sans-papiers, n’ont pas un caractère réglementaire et donc que les personnes concernées ne peuvent pas s’en prévaloir. Cela a été jugé maintes fois par le Conseil d’Etat.

2 – Dès lors, la mesure de régularisation en dehors des critères légaux constitue une « mesure gracieuse ».

3 – Toutefois, on constate dans le droit administratif général, que certaines mesures gracieuses font malgré tout l’objet d’un contrôle, et notamment d’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation par le juge (c’est notamment le cas dans le contentieux des « remises gracieuses » accordées par les administrations fiscales et financières).

4 – Dès lors, on pourrait concevoir une extension de cette jurisprudence à d’autres mesures gracieuses, et en particulier à celles en jeu ici, c’est à dire les mesure de régularisation « hors critères légaux » des étrangers en situation irrégulière.

5 – De surcroît, le juge administratif a admis, dans l’arrêt de 1995 Contremoulin, de contrôler le respect du principe d’égalité pour l’octroi de dérogations ( à la carte scolaire) qui ne constituaient nullement un droit pour les personnes qui les sollicitaient.

6 - Ici encore, par conséquent, on pourrait considérer qu’il appartient au juge de vérifier le respect du principe de l’égalité de traitement.

Comme vous pouvez le constater, ces deux positions sont très éloignées et pour tout dire antithétiques.

Alors qui a raison ?

Je vais le dire très simplement : c’est Bernard Even. Il a pour lui l’ensemble de la jurisprudence administrative sur la question : jamais un arrêt n’a admis le caractère réglementaire d’une circulaire de régularisation, jamais un arrêt n’a censuré une différence de traitement pour des situations identiques dans cette matière.

Mais, il n’ raison que parce qu’il s’appuie sur cet état de la jurisprudence administrative qui me paraît très critiquable.

L’objet de ma note était de montrer vers quel objectif il me paraissait nécessaire de tendre. Elle soulignait qu’il existait un mouvement vers la juridicisation des mesures gracieuses et qu’il était nécessaire que ce mouvement s’étende au droit des étrangers. Et cette proposition reposait sur un fondement très simple : Dans un Etat de droit, il n’est pas admissible que les autorités publiques s’accordent des plages de pur pouvoir discrétionnaire que le juge ne peut pas contrôler. Cette régularisation non contrôlée ressemble au système des faveurs de l’Ancien Régime : on peut-être érigé dans un emploi ou une situation juridique par la seule volonté du pouvoir souverain, sans respect de quelques contraintes juridiques que ce soit. Il m’apparaît aujourd’hui nécessaire que le droit administratif pousse plus loin l’encadrement de ce système de mesures gracieuses. Lerecours au respect de l’égalité de traitement me semble un des points d’accès au contrôle les plus pertinents en ce domaine, précisément parce qu’il permet d’échapper à un favoritisme capricieux au profit d’une gestion rationnelle des mesures gracieuses.

Ainsi donc, on peut dire que de lege lata, Bernard Even a raison, mais que de lege ferenda, j’ai quelques arguments sérieux à faire valoir. Et je souhaiterais par conséquent que les magistrats administratifs qui auront à connaître de ces questions acceptent, même si c’est difficile face à un contentieux de masse, de de ne pas céder immédiatement à a logique du « précédent » de la circulaire de 1997,  mais d'accepter, à la lumière des exigences d'un état de droit en matière de mesures gracieuses d'en réexaminer les fondements. 

le seul pouvoir de la doctrine repose dans cette "médiation nécessaire pour qu'une norme juridique nouvelle parvienne à s'acclimater" (J. Chevallier, Les interprètes du droit, in CURAPP , La doctrine juridique, PUF 1993, p. 277). C'est à la fois l'ambition excessive et la modestie assumée de cette note que de concourir à cette fin.

NB : J’ajoute, en conclusion de cette note, qu’un de mes commentateurs les plus éclairés et les plus pertinents avait soumis une autre proposition : celle de considérer que si la circulaire Sarkozy n’avait pas valeur réglementaire, elle constituait toutefois une « directive » au sens de la jurisprudence Crédit Foncier de France de 1970. C’est une idée extrêmement intéressante, même si elle n’est pas dénué de difficultés. Je souligne qu’elle arrive par d’autres voies au même résultat que celui que je suggérais : le contrôle des normes que se fixe à elle-même l‘administration dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.