le Blog de Frédéric Rolin

Le législateur, sous l’influence du droit communautaire qui vise à sanctionner le recours abusif aux CDD, y compris dans la fonction publique, a édicté un certain nombre de dispositions tenant au statut des contractuels des trois fonctions publiques. La loi adoptée en ce sens, a déjà fait l’objet de nombreux commentaires, et il n’y a pas lieu de revenir sur l’ensemble des dispositifs qu’elle crée.

 

En revanche, la question de la situation des agents contractuels actuellement en service, également envisagée par la loi, pose des questions délicates et qui ne sont pas parfaitement résolues.

 

On s’attachera, pour cette étude, aux dispositions de l’article 13 de la loi, qui concerne la fonction publique de l’Etat, tout en soulignant que ces dispositions ont été reproduites de manière étroitement comparable pour ce qui concerne la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière.

 

Cet article 13 de la loi précitée, a mis en place deux dispositifs de « consolidation » des contrats en cours.

 

Le premier (art 13-II), très contraignant, vise à transformer purement et simplement les contrats en cours en contrats à durée indéterminée.

 

Toutefois, pour bénéficier de ce régime, il convient de réunir quatre conditions :

 

1° Etre âgé d'au moins cinquante ans ;

 

2° Etre en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 7 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée ;

 

3° Justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

 

4° Occuper un emploi en application de l'article 4 ou du premier alinéa de l'article 6 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, dans les services de l'Etat ou de ses établissements publics administratifs.

 

Les premières décisions des Tribunaux administratifs rendues en application de ce texte (v. not. TA Nantes, 15 déc. 2005, n° 054042, 055012, Courbet, JCP. A 2006, n°1085, note D. Jean-Pierre) permettent de tirer les enseignements suivants : la transformation du CDD en CDI est « de plein droit » dès lors que les conditions posées par le texte sont remplies. ET le juge admet que le refus puisse faire l’objet d’un référé suspension ainsi que d’une injonction auprès de l’autorité administrative.

 

Ainsi donc, les choses sont claires (du moins en partie) : les collectivités publiques sont tenues de mettre en œuvre le dispositif. La décision du Tribunal administratif de Nantes juge également que « tous les services » effectués comme contractuel doivent être comptés, et non pas seulement ceux qui auraient été réalisés en application de l’article 4 ou du premier alinéa de l’article 6 de la loi de 1984. Pour mémoire, ces dispositions concernent les cas suivants :

 

1° Lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes  (art 4, al. 2) ;

2° Pour les emplois du niveau de la catégorie A (…) lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (art 4, al. 3) ;

3° Les fonctions qui, correspondant à un besoin permanent, impliquent un service à temps incomplet d'une durée n'excédant pas 70 % d'un service à temps complet (art 6 al. 1er) 

 

Le second dispositif (art 13-I) repose sur des conditions moins contraignantes, mais est également moins favorable.

 

Commençons par la citation du texte :

 

« I. - Lorsque l'agent, recruté sur un emploi permanent, est en fonction à la date de publication de la présente loi (…) le renouvellement de son contrat est soumis aux conditions prévues aux quatrième, cinquième et sixième alinéas de l'article 4 de la même loi ».

 

Les alinéas 4 et 5 de ladite loi sont désormais rédigés de la manière suivante :

 

« Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. »

 

Ainsi donc, les deux seules conditions exigées sont

 

-         « être recruté sur un emploi permanent »

-         « être en fonction à la date de publication de la loi »

 

Si ces deux conditions sont remplies, de quels droits l’agent benéficie-t-il ?

 

-         de la possibilité (et non du droit) de voir son contrat reconduit jusqu’à un total de six ans ;

-         de la possibilité, également, à l’issue de cette période de 6 ans, de le voir prolongé, cette fois en contrat à durée indéterminée.

 

Mais, là où les choses se corsent (et en pratique cette situation est très fréquente), c’est lorsqu’on envisage la question des contractuels irrégulièrement employés (et on sait qu’ils sont nombreux).

La principale question, de ce point de vue, est la suivante : Est-ce qu’un contrat irrégulièrement conclu est de nature à conférer des droits à l’agent, dans le cadre de ce dispositif de l’article 13 ?

 

Ni la loi, ni les travaux parlementaires, ne donnent de réponse claire. Dès lors de trois choses l’une :

-         soit les autorités administratives sont tenues de résilier tous les contrats irrégulièrement conclus, et les agents ne peuvent tirer aucun droit du texte ;

-         soit, l’irrégularité de l’antériorité est effacée, à condition que l’agent soit légalement employé au moment de la publication de la loi ;

-         soit encore, l’emploi irrégulier passé ou présent est « validé » et l’agent est susceptible de bénéficier de ce dispositif.

 

On peut lire en filigrane, dans les travaux parlementaires, que la première réponse est sans doute écartée. Ainsi, le rapport de la Commission des lois du Sénat en première lecture (Rapport n° 251 (2004-2005) de Mme Jacqueline GOURAULT, déposé le 16 mars 2005, observations sous l’article 8 du projet de loi) souligne que « Ce dispositif est particulièrement favorable dans la mesure où il n'est volontairement fait aucune distinction entre les agents non titulaires. Ces derniers devraient ainsi pouvoir en bénéficier, quelle que soit la disposition législative fondant leur recrutement. ». Ainsi, même les agents recrutés pour couvrir des besoins saisonniers (Les contractuels peuvent occuper des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (…)lorsqu'elles ne peuvent être assurées par des fonctionnaires titulaires (art 6, al. 2 de la loi de 1984)), il semble que le dispositif puisse jouer, dès lors que sous couvert de besoin saisonnier ils ont occupé un emploi permanent (la démonstration du caractère permanent résultant de la continuité des fonctions).

Mais, de cette analyse des travaux préparatoires, on peut sans doute également conclure que la loi procède à une véritable validation : Dès lors que les agents sont « recrutés sur un emploi permanent », ils doivent bénéficier du dispositif, sans égard pour leur situation au regard des règles normales de recrutement des contractuels.

Cette interprétation est évidemment généreuse pour les agents (mais n’est ce pas le sens de la formule du rapport parlementaire qui souligne que « ce dispositif est particulièrement favorable »), elle est également justifiée par un principe de réalisme administratif : compte tenu du nombre de contractuels irrégulièrement recrutés, il est impérieux de procéder à cette validation, sauf à ce que des licenciements massifs soient prononcés.

Ainsi, malgré les obscurités (volontaires ?) du texte, il semble que l’on puisse conclure à l’applicabilité de ce dispositif, y compris aux agents recrutés irrégulièrement.

 

L’édition de Libération de ce jour contient, sur la question de la régularisation des « sans papiers », si vous m’autorisez ce raccourci peu juridique, une référence à une précédente note publiée ici, et en contrepoint une interview de Bernard Even, Président du Syndicat de la Juridiction Administrative, et Vice-président du Tribunal adminsitratif de Strasbourg.

 

Il apparaît, à la lecture de ces deux textes, un certain désaccord entre nos deux positions, sur un point crucial du débat : la circulaire Sarkozy peut-elle être regardée comme créant des droits au profit des personnes entrant dans son champ d’application ?

 

Voici l’analyse de Bernard Even :

 

« cette circulaire n'a pas force de loi ni de valeur juridique. Lorsque nous allons être saisis de recours contre des refus de séjour ou des décisions de reconduite à la frontière, nous examinerons si le droit commun, la loi sur l'immigration, a été respecté, et éventuellement si des principes fondamentaux comme ceux énoncés par la Convention européenne des droits de l'homme, et notamment l'article 8 sur le droit au respect de la vie familiale, l'ont également été. Mais nous ne pourrons pas nous référer aux critères de la circulaire Sarkozy car ce n'est qu'une circulaire qui, je le répète, n'a pas de valeur juridique pour le juge ».

 

A la question de savoir si les étrangers pourraient éventuellement se prévaloir d’une différence de traitement par rapport aux critères de la circulaire, il ajoute :

 

« C'est un argument que l'on peut soulever devant nous, mais il n'est pas opérant. Cette circulaire a constitué une mesure de faveur instituée par le ministère de l'Intérieur pour une période limitée. On ne peut pas en tirer argument ».

 

De mon côté, je présentais le raisonnement suivant :

 

1 – En droit positif, il est acquis que les circulaires de « régularisation » des sans-papiers, n’ont pas un caractère réglementaire et donc que les personnes concernées ne peuvent pas s’en prévaloir. Cela a été jugé maintes fois par le Conseil d’Etat.

 

2 – Dès lors, la mesure de régularisation en dehors des critères légaux constitue une « mesure gracieuse ».

 

3 – Toutefois, on constate dans le droit administratif général, que certaines mesures gracieuses font malgré tout l’objet d’un contrôle, et notamment d’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation par le juge (c’est notamment le cas dans le contentieux des « remises gracieuses » accordées par les administrations fiscales et financières).

 

4 – Dès lors, on pourrait concevoir une extension de cette jurisprudence à d’autres mesures gracieuses, et en particulier à celles en jeu ici, c’est à dire les mesure de régularisation « hors critères légaux » des étrangers en situation irrégulière.

 

5 – De surcroît, le juge administratif a admis, dans l’arrêt de 1995 Contremoulin, de contrôler le respect du principe d’égalité pour l’octroi de dérogations ( à la carte scolaire) qui ne constituaient nullement un droit pour les personnes qui les sollicitaient.

6 - Ici encore, par conséquent, on pourrait considérer qu’il appartient au juge de vérifier le respect du principe de l’égalité de traitement.

 

 

Comme vous pouvez le constater, ces deux positions sont très éloignées et pour tout dire antithétiques.

 

Alors qui a raison ?

 

Je vais le dire très simplement : c’est Bernard Even. Il a pour lui l’ensemble de la jurisprudence administrative sur la question : jamais un arrêt n’a admis le caractère réglementaire d’une circulaire de régularisation, jamais un arrêt n’a censuré une différence de traitement pour des situations identiques dans cette matière.

 

Mais, il n’ raison que parce qu’il s’appuie sur cet état de la jurisprudence administrative qui me paraît très critiquable.

 

L’objet de ma note était de montrer vers quel objectif il me paraissait nécessaire de tendre. Elle soulignait qu’il existait un mouvement vers la juridicisation des mesures gracieuses et qu’il était nécessaire que ce mouvement s’étende au droit des étrangers. Et cette proposition reposait sur un fondement très simple : Dans un Etat de droit, il n’est pas admissible que les autorités publiques s’accordent des plages de pur pouvoir discrétionnaire que le juge ne peut pas contrôler. Cette régularisation non contrôlée ressemble au système des faveurs de l’Ancien Régime : on peut-être érigé dans un emploi ou une situation juridique par la seule volonté du pouvoir souverain, sans respect de quelques contraintes juridiques que ce soit. Il m’apparaît aujourd’hui nécessaire que le droit administratif pousse plus loin l’encadrement de ce système de mesures gracieuses. Lerecours au respect de l’égalité de traitement me semble un des points d’accès au contrôle les plus pertinents en ce domaine, précisément parce qu’il permet d’échapper à un favoritisme capricieux au profit d’une gestion rationnelle des mesures gracieuses.

 

Ainsi donc, on peut dire que de lege lata, Bernard Even a raison, mais que de lege ferenda, j’ai quelques arguments sérieux à faire valoir. Et je souhaiterais par conséquent que les magistrats administratifs qui auront à connaître de ces questions acceptent, même si c’est difficile face à un contentieux de masse, de de ne pas céder immédiatement à a logique du « précédent » de la circulaire de 1997,  mais d'accepter, à la lumière des exigences d'un état de droit en matière de mesures gracieuses d'en réexaminer les fondements. 

le seul pouvoir de la doctrine repose dans cette "médiation nécessaire pour qu'une norme juridique nouvelle parvienne à s'acclimater" (J. Chevallier, Les interprètes du droit, in CURAPP , La doctrine juridique, PUF 1993, p. 277). C'est à la fois l'ambition excessive et la modestie assumée de cette note que de concourir à cette fin.

 

 

 

NB : J’ajoute, en conclusion de cette note, qu’un de mes commentateurs les plus éclairés et les plus pertinents avait soumis une autre proposition : celle de considérer que si la circulaire Sarkozy n’avait pas valeur réglementaire, elle constituait toutefois une « directive » au sens de la jurisprudence Crédit Foncier de France de 1970. C’est une idée extrêmement intéressante, même si elle n’est pas dénué de difficultés. Je souligne qu’elle arrive par d’autres voies au même résultat que celui que je suggérais : le contrôle des normes que se fixe à elle-même l‘administration dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.

Le ministère de l’intérieur, ou plus exactement les préfets, sont en train de se pencher sur les demandes de régularisation qui ont été présentées depuis le début de l’été par les familles d’étrangers ne résidant pas régulièrement sur le territoire français, mais dont un ou plusieurs des enfants sont scolarisés en France.

 

Cette régularisation s’opère sur la base des critères qui ont été définis dans la circulaire du 13 juillet 2006, à titre « exceptionnel et humanitaire », pour reprendre l’expression qu’elle contient. Mais, la question se pose de savoir si cette opération de régularisation constitue, à un quelconque titre, un droit pour les personnes qui ne sont pas en situation régulière sur le territoire.

 

De ce point de vue, plusieurs observations doivent être faites.

 

Tout d’abord, le terme de « régularisation » est, en droit administratif, très polysémique.

 

Il peut viser l’obligation à la charge de l’administration de placer une personne dans la situation régulière qui devrait être la sienne (par ex un fonctionnaire qui n’aurait pas été réintégré après un détachement doit faire l’objet d’une mesure en ce sens). Dans ce contexte, la régularisation est une obligation pour l’administration. Cette situation peut se produire en droit des étrangers : lorsque le juge annule un refus de titre de titre séjour et constate que le requérant a le droit d’obtenir un tel titre, il invite alors l’administration à procéder à la régularisation de la situation, régularisation qui constitue alors un droit pour la personne considérée.

 

Il peut ensuite viser l’obligation pesant sur une autorité administrative ou judiciaire, d’inviter une personne à se placer dans le cadre légal. Ainsi, lorsqu’une requête formée devant le juge administratif est irrecevable, le juge doit inviter le requérant à « régulariser » celle-ci. S’il omet de le faire, et rejette la requête, son jugement sera irrégulier. Ici encore, donc, la régularisation est un droit. Il arrive toutefois qu’elle ne soit qu’une possibilité (à distinguer d’une faculté) : si une personne a construit sans autorisation, elle peut déposer une demande de permis de « régularisation », que l’administration devra délivrer si ce permis est conforme à la réglementation d’urbanisme (si elle ne l’est pas, l’administration sera en revanche tenue de la rejeter).

 

Enfin, la « régularisation » peut également viser l’hypothèse dans laquelle une personne est dans une situation irrégulière au regard des textes, et ou l’administration, de manière purement gracieuse, lui délivre une autorisation qu’elle n’a pas de droit à se voir attribuer. C’est ici l’hypothèse qui nous intéresse.

 

Le Conseil d’Etat, dans un avis de 1996, rendu après l’affaire de l’église Saint-Bernard, avait rappelé le principe suivant : l’administration a toujours la faculté de régulariser, elle n’en a jamais l’obligation.

 

Ce qui signifie que dans l’affaire qui nous préoccupe la régularisation semble n’avoir qu’un caractère « gracieux » et ne constitue jamais un droit.

 

Le Conseil d’Etat, statuant cette fois au contentieux, l’a rappelé à de nombreuses reprises, notamment en rejetant les refus de titres de séjour, alors qu’une personne remplissait, ou affirmait remplir, les critères de la fameuse circulaire de 1997 (v. par ex, récemment, CE 24 juin 2002, Préfet de la Haute-Garonne, req n° 215.400) 

 

Pour autant, cette solution est-elle aussi justifiable que cela, même en restant dans le contexte d’un raisonnement strictement juridique ? Autrement dit, pourrait-on envisager que la mesure de régularisation ne soit plus une « pure mesure gracieuse » mais constitue le commencement d’un droit au profit des personnes concernées ?

 

Il me semble qu’il y a au moins deux forts arguments qui iraient en ce sens.

 

Le premier vient de la transposition du régime dit des « remises gracieuses ». Lorsqu’une personne doit une somme d’argent à une collectivité publique, en matière fiscale par exemple, mais pas seulement, elle est tenue de la payer. Elle n’a pas de droit à être dispensée de ce paiement. Pourtant, cette personne peut demander une « remise gracieuse » de cette somme, et depuis désormais plusieurs années, le Conseil d’Etat exerce sur la décision de l’administration qui rejette cette demande un contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation », ce qui signifie en clair que si l’administration a refusé de remettre en tout ou en partie la dette alors que la situation personnelle et financière de l’intéressé était épouvantable, elle commet une illégalité ( CE 17 mars 1993, req. n° 104568, Charles Hammes). Voici donc une hypothèse dans laquelle une mesure purement gracieuse à l’origine (puisque ce régime repose sur une dette dont la validité n’est pas contestée) devient un embryon de droit pour la personne considérée, si sa situation est trop difficile.

 

On voit bien comment cette solution pourrait être transposée au contentieux des étrangers dépourvus de titre de séjour régulier, et pas uniquement pour des questions tenant au respect de la vie familiale : on pourrait concevoir un contrôle du juge administratif sur le refus d’accorder une mesure de régularisation pourtant gracieuse.

 

Le second argument peut s’autoriser d’un arrêt trop peu connu : l’arrêt Contremoulin (CE, 10 juill. 1995 : Rec. CE, p. 293 ; JCP 1995, éd. G, IV, 2153, obs. M.-Ch. Rouault ; AJDA 1995, p. 925, concl. Y. Aguila).

 

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que : « en refusant, sans justification tirée d'un autre motif, d'examiner sa demande(de dérogation) et en ne faisant pas application à cette demande d'un critère retenu pour accueillir d'autres candidatures à une dérogation (alors que ce critère ne résultait que d’une pratique de l’administration, NDA), l'inspecteur d'académie a méconnu le principe d'égalité de traitement des usagers du service public ». On pourrait dès lors considérer que, même si la circulaire de juillet 2006 ne crée pas directement de droits au profit des personnes concernées, du fait de son caractère gracieux, elle leur donne à tout le moins celui de voir examiner leurs demandes dans le respect du principe d’égalité, c’est à dire en se voyant appliquer, dans toutes les préfectures, les mêmes critères, appréciés de façon identique, et cela sous le contrôle du juge administratif.

 

Au delà des arguments tirés du droit positif, et de la transposition d’autres régimes juridiques, on peut peut-être même se demander, compte-tenu du fait que la pratique de la régularisation devient aujourd’hui un levier usuel de la politique d’immigration et du droit des étrangers, s’il ne faudrait pas tout simplement que le juge constate qu’il s’agit d’une notion en train d’émerger, qui ne peut plus être confondue avec un régime purement gracieux et qui doit faire l’objet d’un véritable contrôle juridictionnel. Cela ne transformerait pas la régularisation gracieuse en droit, mais donnerait à tout le moins le droit d’obtenir un examen régulier et cohérent d’une demande de régularisation.

 

maj le 29/08/2006 : Eolas, à son retour de vacances, a publié sur le même sujet une note qui emprunte un angle d'approche différent, et qui complète (ou "que complète") utilement celle-ci.