05.10.2007
L’attributaire d’un marché public peut former un référé précontractuel contre celui-ci
Ces solutions ont parfois été critiquées (v. not. R. Chapus préc.) mais elles reposent sur une double logique : protéger le requérant contre le risque de se trouver du fait de l’exercice d’un recours dans une situation plus défavorable et éviter des solutions « doctrinales », dès lors que le dispositif d’un jugement ne serait pas affecté par la voie de recours.
Or, dans une décision récente, le Conseil d’Etat, en matière de référé précontractuel vient de rompre avec cette logique, en jugeant que l’attributaire d’un marché public était recevable à former un recours contre la décision de lui attribuer ledit marché (CE 19 septembre 2007, COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE, req. n°296192, à paraître aux T.).
La solution est ainsi motivée : « Considérant que la société Sita FD a intérêt à conclure avec la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE un marché de traitement des déchets ménagers et assimilés selon une procédure régulière ; que, dès lors, si elle se trouve être le seul attributaire possible du marché litigieux à l'issue de la procédure de passation négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence engagée auprès d'elle, la société Sita FD n'en demeure moins susceptible d'être lésée par une violation des règles de publicité et de mise en concurrence applicables et doit donc être regardée comme étant au nombre des personnes ayant intérêt à agir au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ».
L’analyse de cette décision suppose que l’on élucide d’abord son champ d’application, avant d’en mesurer la portée.
15:59 Publié dans contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (12) | Envoyer cette note | Tags : marchés publics, référé précontractuel, L. 551-1, intérêt à agir, contentieux économique
13.11.2006
Entre analyse économique du droit et sociologie du contentieux : quelques réflexions sur l’utilisation stratégique du « référé précontractuel », à l’occasion des affaires « Alstom » et « Jean-Claude Decaux »
Deux affaires qui ont connu la semaine dernière les feux de l’actualité, celle de l’attribution du marché des nouveaux trains Transiliens au canadien Bombardier, et celle du rejet de l’offre de J-Cl. Decaux pour le marché du mobilier urbain de la Ville de Paris, ont pour point commun de concerner une procédure d’ordinaire plus discrète : notre cher référé précontractuel, issu de la « directive recours », et inscrit dans le Code de justice administrative.
Au delà des questions de technique juridique touchant à ce référé (v. à ce sujet parmi d'autres, quelques unes des notes déjà publiées sur ce blog ici et là), ces deux affaires posent d’une manière passionnante la question de l’utilité de cette procédure, mise par les textes entre les mains des «personnes (…) qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local » (art L. 551-1 2e al. du CJA).
D’un point de vue abstrait, et reposant sur la logique du texte, l’utilité de cette procédure peut-être simplement énoncée : elle vise à permettre à une entreprise qui estime que la procédure de passation d’un contrat entrant dans le champ d’application du texte a manqué aux exigences de publicité et/ou de mise en concurrence d’avoir un recours effectif contre cette procédure. Tout l’intérêt du référé précontractuel tient, on le sait bien, à ce que le juge se prononcera avant la passation du contrat, de sorte que le manquement commis par le « pouvoir adjudicateur » sera sanctionné avant d’être cristallisé en la forme contractuelle.
Deux objectifs sont poursuivis par le texte dans cette perspective : d’une part les entreprises sont protégées contre les procédures irrégulières, d’autre part, les impératifs de publicité et de mise en concurrence sont placés sous la surveillance d’acteurs particulièrement vigilants de sorte que l’administration sera incitée à mettre en œuvre de manière stricte les exigences qui s’imposent à elle.
Et de fait, il n’est pas contestable que la mise en œuvre du référé précontractuel depuis désormais plus de dix années a largement contribué au renforcement du contrôle exercé sur l’administration et a été un des vecteurs privilégiés de la mise en place de procédures (plus) transparentes et plus respectueuses des droits des entreprises soumissionnaires.
Pour autant, ce serait une vision assez naïve que celle consistant à croire que le référé précontractuel est une procédure dans laquelle le respect du droit objectif et du droit subjectif à concourir de l’entreprise seraient seuls à l’origine des actions entreprises. Il nous semble au contraire que cette procédure est soumise à des considérations stratégiques et transactionnelles dans le cadre d’un jeu complexe regroupant plusieurs acteurs : l’administration /le candidat en passe d’obtenir le marché / le ou les candidats évincés / le juge / l’opinion publique (celle des acheteurs publics, voire plus rarement, l’opinion publique générale). Ce jeu complexe fait en outre appel à des données issues aussi bien de la sociologie du contentieux que de l’analyse économique du droit.
Les deux affaires que nous avons évoquées en commençant fourniront l’illustration d’un certain nombre de ces stratégies. Toutefois, l'objet des ligens qui suivent est davantage de procéder à une tentative d'analyse systématique de ces questions.
03.11.2006
Qui peut le plus ne peut pas le moins : De l’illégalité de l’application du Codes des marchés publics pour la passation d’une délégation de service public.
Or, saisi par un cocontractant évincé d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat censure la procédure de passation, jugeant que le contrat était en réalité une délégation de service public, de telle sorte que la collectivité aurait dû user de la Loi Sapin, et non du Code des Marchés Publics.
Il y aurait de nombreux points à commenter sur cet arrêt :
- il apporte des informations nouvelles sur l’office du juge du référé précontractuel ;
- il laisse entendre que la détermination de la nature du contrat peut varier « selon les scénarios » de fréquentation envisagés (ce qui compliquera grandement la tâche des collectivités dans les cas limites ;
- il juge que les subventions d’une CAF, à caractère social, doivent être incluses dans les rémunérations liées aux résultats de l’exploitation, dès lors qu’elles sont versées en fonction du nombre de repas servis.
Mais, nous ne voulons ici faire qu’un brève observation d’humeur, non pas dirigée contre le juge, mais contre le droit français, du moins sa branche publique.
Voici en effet une commune qui recourt à la procédure la plus contraignante à sa disposition : le Code des Marchés Publics. Sur le fondement de celle-ci elle amenée, au terme d’une publicité et d’une mise en concurrence réglementée, à choisir « l’offre économiquement la plus avantageuse ». Et voilà qu’on lui dit : Eh non, raté, vous auriez dû choisir une procédure plus souple, avec moins de garanties, au terme de laquelle vous étiez libre de choisir une offre moins avantageuse, en vous appuyant sur le célèbre « intuitus personae », et en plus personne n’aurait pu contrôler ce choix, puisque le juge ne contrôle pas même l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre des délégations.
Alors, je veux bien entendre tous les arguments : dans la loi Sapin, il faut une délibération expresse sur la volonté de déléguer, et il y a un suivi «démocratique » de la procédure, à l’occasion des nouvelles saisines du Conseil municipal.
Je veux bien entendre tous ces arguments mais il n’en reste pas moins que dans l’absolu, cette affaire illustre jusqu’à la caricature le caractère formaliste de notre droit administratif. Pourquoi ne pas admettre, au delà des timidités de la jurisprudence, un principe de l’équivalence des procédures, dès lors que tous les objectifs assignés à la procédure qui aurait dû être suivie ont été remplis, et même mieux, par la procédure suivie à tort ?
Si la forme est la sœur jumelle de liberté, l’abus des formes est le frère jumeau de la bureaucratie.
17:15 Publié dans analyse économique du droit, Analyse juridique de l'actualité, contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (14) | Envoyer cette note | Tags : marché public, délégation de service public, contrat, référé précontractuel, Loi Sapin, Code des marchés publics