le Blog de Frédéric Rolin

Mon petit doigt avait vu juste, l'audience de ce jour a réservé une surprise : le ministère public a conclu à la compétence de la juridiction judiciaire.

Le délibéré est prévu pour le 20 octobre.

Restent donc à savoir quelles sont les options offertes à la Cour d'appel.

1°) décliner la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître de la "conventionnalité" du CNE. Cela reviendrait en pratique à surseoir à statuer pour que les parties saisisissent le Conseil d'Etat d'un recours en appréciation de validité de l'ordonnance.

2°) refuser de décliner sa compétence et satuer sur le fond du litige (en un ou en deux temps), auquel cas le préfet serait en droit "d'élever le conflit"  devant le Tribunal des conflits.

3°) saisir la Cour de cassation pour avis sur cette question. Mais, compte-tenu de la jurisprudence déjà abondante de la Cour sur cette question, il n'est pas évident que cette question puisse être regardée comme "nouvelle" et que dès lors, la demande d'avis soit recevable.

4°) Surseoir à statuer jusqu'à la décision à intervenir de l'OIT. En principe, en droit franaçais, sauf texte spécial, il n'y a pas lieu à quetions préjudicielle à l'égard d'un organe international. Mais, à défaut de sursis à statuer, un habile différé du délibéré jusqu'à la décision de l'OIT prévue en novembre pourrait avoir le même effet. 

L'audience de la Cour d'appel de Paris, statuant en appel du CPH de longjumeau, aura lieu ce vendredi 22septembre à 9 heures. Nous en saurons donc un peu plus sur la position des différentes parties à propos de la compétence juridictionnelle pour apprécier la conformité du CNE à la convention n° 158 de l'O.I.T. 

Mon petit doigt m'a dit qu'il n'était pas exclu qu'il y ait quelque surprise du côté du ministère public...

A suivre, donc. 

Le Monde publie ce jour un article d’où il ressort que le Préfet aurait élevé le conflit dans l’affaire du contrat nouvelle embauche qui avait été jugée par le Conseil des prud’hommes de Lonjumeau et qui est actuellement pendante devant la Cour d’appel.

On se souvient que dans ce jugement le Conseil des prud’hommes avait considéré que l’ordonnance créant le CNE était contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ( et si l’on ne s’en souvient pas, il suffit de se référer à la note publiée en son temps par mon estimé collègue Dimitri Houtcieff ici), et par suite qu’elle devait être écartée par application des dispositions de l’article 55 de la Constitution.

Selon les informations fournies par Le Monde (et d’ailleurs également contenues dans un commentaire qui figure à la fin de la note de D. Houtcieff précédemment citée), l’argument justifiant que le Préfet soulève le conflit tiendrait à ce que si le juge judiciaire est compétent pour écarter la loi contraire à une norme internationale, il ne le serait pas, en revanche, pour se prononcer sur la conformité d’une ordonnance (et non d’une loi) aux normes internationales.

Si l’on comprend bien, c’est en quelque sorte une mise en œuvre de la logique de l’arrêt Septfonds (TC 16 juin 1923) qui exclut que le juge judiciaire (sous réserve du juge pénal) puisse « contrôler la légalité » d’un acte administratif.

L’argument paraît habile.

Il est pourtant erroné à beaucoup d’égards.

1°) Tout d’abord, il est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que le juge judiciaire est compétent pour écarter un acte réglementaire contraire à une norme internationale (Cass. Com. 6 mai 1996, France Télécom, RFDA 1996, p. 1161, note B. Seiller ; AJDA 1996, p. 1033, note M. Bazex).

2°) Mais surtout, au delà de cet argument d’autorité, il faut souligner que le juge ne contrôle pas ce faisant la « légalité » de l’acte, mais simplement son « applicabilité », comme le révèle nettement la motivation de l’arrêt « Klôckner » de 1992 : « Considérant que la société requérante fait valoir que la cour de justice des communautés européennes, en décidant par son arrêt du 10 juillet 1991 que "la République française a manqué aux obligations qui lui incombent eu vertu des articles 59 et 60 du Traité CEE et de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats : ... en obligeant l'avocat prestataire de service à agir de concert avec un avocat inscrit à un barreau français ... pour l'exercice d'activités pour lesquelles le droit français n'exige pas l'assistance obligatoire d'un avocat" a entendu censurer les dispositions réglementaires précitées instaurant une telle obligation ; qu'il résulte en tous cas de l'arrêt précité que, sur ce point, les dispositions réglementaires susanalysées sont inapplicables ».

Or, le juge judiciaire est bien compétent pour apprécier l’applicabilité d’un texte réglementaire (ou législatif d’ailleurs), et cela en vertu de la logique juridique la plus élementaire : le juge qui applique un texte doit pouvoir déterminer s’il est applicable !

3°) Par ailleurs, même si le gouvernement n’a pas engagé la procédure de ratification de l’ordonnance (tout en ayant pris soin de déposer, dans le délai de deux mois prévu à l’article 38 de la Constitution le projet de loi de ratification pour éviter la caducité de l’ordonnance), il y a fort à parier que ladite ordonnance a été ratifiée implicitement, et que par suite elle a d’ores et déjà acquis valeur législative.

On rappelera à cet effet que le Conseil constitutionnel comme le Conseil d’Etat admettent qu’une ordonnance puisse être ratifiée « implicitement ». Il faut pour cela qu’un ou plusieurs textes législatifs postérieurs aient repris les éléments essentiels de l’ordonnance.

Or, cruauté des recherches Legifrance, il apparaît qu’au moins trois lois postérieures ont fait référence à l’ordonnance créant le contrat « nouvelles embauches ».

-         D’abord, cruauté des cruautés la loi sur l’égalité des chances qui pour le CPE prévoyait en son article 8 : « Le montant de l'allocation forfaitaire ainsi que le délai après l'expiration duquel l'inscription comme demandeur d'emploi est réputée tardive pour l'ouverture du droit à l'allocation, les délais de demande et d'action en paiement, le délai au terme duquel le reliquat des droits antérieurement constitués ne peut plus être utilisé et le montant au-dessous duquel l'allocation indûment versée ne donne pas lieu à répétition sont ceux applicables au contrat nouvelles embauches ».

Il est vrai que cette loi a été abrogée, mais j’imagine mal que l’abrogation d’une loi de ratification implicite rende d’un seul coup à l’ordonnance sa seule valeur réglementaire. Mais, quand bien même on aurait un doute sur cette référence, il reste encore deux autres lois :

-         la LOI n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, qui dans son article 3 confie au fond de solidarité le soin de collecter « l'allocation forfaitaire prévue à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches » ;

-         la loi de finances pour 2006, qui donne une base budgétaire à la mesure précédente (article 161).

Or, en prévoyant la mise en œuvre des mécanismes d’indemnisation prévus par l’ordonnance, le législateur a nécessairement entendu le contrat qui est la justification de ce mécanisme d’indemnisation.

De tout cela il résulte donc que l’ordonnance à d’ores et déjà acquis valeur législative et que par conséquent l’argument sur lequel repose l’arrêté de conflit est totalement inopérant.

C’est donc peu dire que la tentative de faire échapper le CNE à la censure probable du juge judiciaire (au moins jusqu’aux prochaines échéances électorales), repose sur des bases juridiques des plus fragiles et ressemble fort à une manœuvre.

maj 14 septembre : une version amendée de ce texte fera l'objet d'une "Tribune" dans une des prochaines livraisons du Recueil Dalloz.

maj 14 semptembre :

Un complément : dans son déclinatoire de compétence il semble que le préfet allègue que la décision de la Cour de cassation de 1996 que je cite ne serait pas pertinente car elle serait fondée sur la primauté du droit communautaire.

C'est exact mais il ne faut pas oublier qu'en réalité il y a des décisions très nombreuses de la Cour de cassation qui écartent l'application d'actes réglementaires pour contrariété à d'autres normes internationales que le droit communautaire. Je songe notamment à toutes celles qui ont considéré que la partie réglementaire du Code de l'expropriation était contraire à l'article 6-1 de la convention EDH.

La solution est donc on ne peut plus fermement acquise.