13.02.2008
Le rapport de la Cour des Comptes et le droit des marchés publics ou un grand moment de solitude du ministère des affaires étrangères.
Les journaux ont fait des gorges chaudes de l’opération ayant conduit à vendre le site du XVe arrondissement de l’Imprimerie Nationale en 2003 pour environ 80 Millions d’Euros en 2003 et à le racheter en 2006 pour 335 Millions de la même monnaie, aux fins d’y abriter les services du Minsitère des affaires étrangères.
Le rapport de la Cour des comptes permet d’avoir sur cette opération une vision encore plus détaillée, tout particulièrement en ce qui concerne la société de conseil immobilier (qui n’est pas nommée) qui fut à la fois le conseil de l’acquéreur potentiel puis celui du vendeur.
Le même rapport, met le doigt sur une irrégularité dans la procédure de passation du marché ayant conduit au choix de cette société.
« L’objet social de la société incluait la fonction d’agent immobilier, alors que l’avis d’appel à la concurrence précisait que la prestation à effectuer devait l’être par un conseil en immobilier n’exerçant pas la profession de marchand de biens ou d’agent immobilier ».
De fait, s’agissant d’un appel d’offres restreint, la candidature de cette société aurait dû être écartée selon une jurisprudence on ne peut plus traditionnelle, et par suite elle n’aurait pas dû pouvoir déposer d’offres.
Autrement dit la procédure était entachée irrégulière et le marché passé avec une entreprise qui ne pouvait pas l’obtenir terriblement nul, si l’on m’autorise cet adverbe qui n’ajoute rien juridiquement.
Comme cela est la règle, le Ministère a répondu aux observations figurant dans le rapport de la Cour des Comptes.
Mais évidemment, face à une irrégularité aussi évidente et radicale (adjectifs qui ne sont pas plus qualificatifs sur le plan juridique que mon adverbe précédent), la réponse était difficile.
Le plus sage aurait sans doute été de se verser un sceau de cendre sur la tête, de se faire poser un bâillon sur la bouche, de dérober les cartouches d’encre de tous les stylos à plume des chefs de bureau du ministère, de bloquer les emails dirigés vers le domaine @ccomptes.fr.
Le plus sage aurait donc été de ne rien dire.
Pourtant, la réponse du Ministère est venue.
Je livre à mes lecteurs initiés aux délices du nouveau-nouveau-nouveau Code des marchés publics sa rédaction intacte. Je sais que le droit des marchés publics donne peu souvent l’occasion de rire alors ne gâchons pas celle là.
Cette réponse la voici :
« Le MAEE a estimé indispensable de s’entourer des conseils d’un cabinet spécialisé dans le montage d’opérations de ce type. Le recrutement du conseil immobilier s’est fait par appel d’offres restreint en procédure adaptée, avec une première phase de sélection des candidatures, et une seconde phase de remise des offres par les candidats retenus. La commission d’appel d’offres a vérifié la régularité formelle des dossiers présentés par les candidats et leur aptitude à honorer le cahier des charges, mais n’a pas vérifié, ce qui aurait dû être fait, les statuts des entreprises candidates ; cette carence est vraie pour l'ensemble des candidats admis à présenter une offre, qui ont ainsi été traités sur un pied d’égalité ».
Je compatis sincèrement avec le rédacteur de ce passage de la réponse. J’imagine la partie de Mistigri qui a dû se jouer entre les bureaux. « Et sur le marché irrégulier tu réponds ? » « Ah non je croyais que c’était toi » « non non le cabinet m’a dit qu’il n’avait confiance qu’en toi ». Et encore je dois à mes lecteurs d’avouer que j’édulcore ce dialogue imaginaire. Que j’en exclue les réflexions à haute voix sur la mutation domaniale à réaliser Rue Cambon. Que j’en exclue également l’ordre d’ouvrir urgemment des crédits pour l’acquisition de cierges à faire brûler devant l’autel de Saint Yves patron des juristes et donc du juge de l’acte détachable et devant ceux de François de sales et sainte Lucie, respectivement en charge des journalistes et des aveugles.
Mais, au delà de cette agitation somme toute usuelle dans une administration digne de ce nom, il reste à méditer sur cette notion juridique promise à un grand avenir : « l’égalité dans l’illégalité ».
19:00 Publié dans contrats publics, Cour des comptes, variétés | Lien permanent | Commentaires (8) | Envoyer cette note | Tags : Cour des comptes, marchés publics, affaires étrangères, Imprimerie Nationale
05.10.2007
L’attributaire d’un marché public peut former un référé précontractuel contre celui-ci
Ces solutions ont parfois été critiquées (v. not. R. Chapus préc.) mais elles reposent sur une double logique : protéger le requérant contre le risque de se trouver du fait de l’exercice d’un recours dans une situation plus défavorable et éviter des solutions « doctrinales », dès lors que le dispositif d’un jugement ne serait pas affecté par la voie de recours.
Or, dans une décision récente, le Conseil d’Etat, en matière de référé précontractuel vient de rompre avec cette logique, en jugeant que l’attributaire d’un marché public était recevable à former un recours contre la décision de lui attribuer ledit marché (CE 19 septembre 2007, COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE, req. n°296192, à paraître aux T.).
La solution est ainsi motivée : « Considérant que la société Sita FD a intérêt à conclure avec la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE un marché de traitement des déchets ménagers et assimilés selon une procédure régulière ; que, dès lors, si elle se trouve être le seul attributaire possible du marché litigieux à l'issue de la procédure de passation négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence engagée auprès d'elle, la société Sita FD n'en demeure moins susceptible d'être lésée par une violation des règles de publicité et de mise en concurrence applicables et doit donc être regardée comme étant au nombre des personnes ayant intérêt à agir au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ».
L’analyse de cette décision suppose que l’on élucide d’abord son champ d’application, avant d’en mesurer la portée.
15:59 Publié dans contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (12) | Envoyer cette note | Tags : marchés publics, référé précontractuel, L. 551-1, intérêt à agir, contentieux économique
13.09.2006
Marchés publics de faibles montants : une communication interprétative de la Commission susceptible de remettre en cause certaines solutions françaises.
La Commission a publié au JOUE du premier août une « communication interprétative » sur le droit communautaire applicable aux passations de marchés « non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics ».
Cette communication s’appuie, pour l’essentiel sur la décision bien connue Telaustria, aux termes duquel : « nonobstant le fait que [certains] contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive no 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-342/98, Rec. CJCE p. I-10745, § 60).
Ainsi, les marchés publics, même s’ils se situent en dessous des seuils définis par les directives « marchés publics » doivent cependant respecter une série de règles que la communication regroupe en deux catégories : les exigences de publicités, les exigences d’égalité de traitement des candidats.
Jusque là, rien que de bien connu. Mais les choses deviennent plus intéressantes si l’on se plonge dans le détail de cette communication, qui aborde des questions plus concrètes.
1 – quid des marchés de « très faible montant » ?
La première question abordée est celle des marchés de très faible montant (ce qui, bien évidemment, nous fait penser à la notion française de marchés de montant inférieur à 4000 €).
La Commission rappelle que les principes du Traité n’ont vocation à s’appliquer que pour les actes des Etats membres qui ont une « incidence sur le fonctionnement du marché intérieur ». Elle en déduit que les marchés de très faibles montants sont susceptibles de ne pas entrer dans le champ d’application des règles du Traité.
Toutefois, et c’est là un point important, cette appréciation ne peut pas être donnée de manière générale et abstraite, mais doit au contraire faire l’objet d’une appréciation in concreto, en fonction de la nature des prestations objet du marché, et de la possibilité qu’il y ait des entreprises issues d’autres Etats membres qui soient susceptibles de soumissionner.
Toutefois, compte-tenu des termes employés par la Commission, il y a de fortes chances pour que, s’agissant de ces marchés à très faibles montants, l’exemption des exigences communautaires soit la règle, et leur soumission l’exception. Cela n’exclut cependant pas une vigilance des pouvoirs et entités adjudicatrices au moment de la détermination de leur besoin et de l’organisation de la procédure de passation, pour déterminer si des soumissionnaires étrangers pourraient être intéressés par le contrat.
2 – La publicité par la sollicitation de devis
On sait que les pouvoirs adjudicateurs, notamment aujourd’hui dans le cadre de la procédure adaptée, usent parfois de la technique de la sollicitation de devis pour procéder à la passation du contrat considéré. Cette technique est regardée comme susceptible de satisfaire les exigences de publicité, dans la mesure où elle conduit à informer quelques soumissionnaires potentiels de la procédure de passation en cours.
Sur ce point, la Commission se montre très rétive : elle pose comme principe que cette procédure n’est pas suffisante pour assurer une publicité convenable. Ainsi, il faut le souligner, dès lors qu’un marché atteint le seuil de « sensibilité communautaire » il faudra, si l’on s’en tient à la logique de cette communication, renoncer à cette pratique fréquente.
3 – la procédure d’attribution du marché
La communication est également intéressante en ce qu’elle rappelle que la procédure d’attribution du marché doit respecter l’égalité des soumissionnaires. Cela signifie que, y compris dans le cas où cette procédure prend la forme d’une négociation, chaque candidat doit avoir accès « au même volume d’informations ». Ce qui suppose en particulier que, si des éléments nouveaux apparaissent dans le cours de la négociation, ceux-ci soient portés à la connaissance de tous les candidats.
On le voit, cette communication, sans bouleverser des solutions qui étaient déjà acquises sur le fondement de la jurisprudence communautaire, a le mérite d’apporter un certain nombre de précisions qu’il conviendra que les acheteurs publics prennent en compte. On soulignera également que cette communication s’inscrit parfaitement dans les problématiques mises en évidence par la décision du Conseil d’Etat « Louvre II » à propose des exigences de publicité pour les marchés à procédure adaptée (et qui a fait l’objet d’un commentaire ici).
09:50 Publié dans Analyse juridique de l'actualité, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (2) | Envoyer cette note | Tags : marchés publics, droit administratif, droit communautaire, communication interprétative
28.08.2006
Marchés de prestations de services juridiques : la dernière version du Code (de 2004) est jugée « intelligible » par le Conseil d’Etat
On ne s’appesantira pas ici, pour une fois, sur les questions touchant au droit des marchés publics : la question de la passation des contrats de ce type a déjà été abondamment vue en jurisprudence et en doctrine (v. parmi bien d’autres références, P. Moreau, L’avocat partenaire ou prestataire des collectivités territoriales, JCP.G 2005.I.175).Mais, il est un des motifs de la décision qui mérite d’être souligné, à un autre titre, c’est celui par lequel le Conseil d’Etat écarte le moyen tire de « l’inintelligibilité des dispositions (de l’article 30 du Code de 2004) » qui avait été soulevé par les requérants.
On s’économisera l’ironie facile sur la complexité du Code des marchés publics, et ses différentes modifications, pour s’attarder quelque peu sur le « statut » que le Conseil d’Etat donne, ou plus exactement ne donne pas, à l’intelligibilité de la règle de droit.
On sait que le Conseil constitutionnel, avec des formulations et des fondements variés a fait émerger depuis 1999 des exigences constitutionnelles tenant à l’intelligibilité de la loi. Dans sa récente décision DAVSDI il en donne la motivation suivante : « l'objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose (au législateur) d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ».
Le Conseil d’Etat, a plusieurs reprises, a eu l’occasion d’écarter l’application de cet objectif constitutionnel, en particulier dans la retentissante décision KPMG et autres ainsi motivée : « doivent être écartés les moyens tirés de la violation de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme » C’était donc bien, dan cette décision, la norme de valeur constitutionnelle qui était mise en œuvre.
Or, dans la présente décision, le Conseil d’Etat se borne à écarter le moyen motif pris de ce que « les dispositions litigieuses ne présentent pas un caractère inintelligible », sans préciser quelle est la règle de droit qui aurait été méconnue si d’aventure tel n’avait pas été le cas. On peut donc envisager trois hypothèses :
- le Conseil d’Etat se réfère, sans le dire, à la règle constitutionnelle. C’est possible, dans la mesure où la valeur réglementaire du Code des marchés publics et l’absence de « loi écran » n’interdisait pas au Conseil d’Etat d’user d’une norme de valeur constitutionnelle. Cependant, il est rare que le Conseil d’Etat use d’une norme constitutionnelle sans préciser directement ou indirectement (notamment par référence à sa source) qu’elle revêt cette valeur.
- le Conseil d’Etat se borne à mettre en œuvre un classique contrôle des motifs qui inclue celui de la cohérence de ceux-ci (v. par ex. CE 13 juillet 1968 Yana rec. p. 437 pour une décision comprenant deux motifs contradictoires). Toutefois, en principe, les décisions relatives à ce type de problématique sont motivées sur le terrain de « l’erreur de droit » (cf arrêt précité).
- le Conseil d’Etat crée un nouveau principe général du droit qui prolonge, pour les actes administratifs, la norme constitutionnelle précédemment évoquée. Mais, là encore, il est rare que la motivation des arrêts à défaut d’employer le vocable de « principe général du droit » n’use pas au moins de l’appellation « principe », surtout lorsqu’il ne s’agit pas d’une principe établi et rôdé de longue date (on trouve ainsi des arrêts qui mentionnent « l’égalité » sans lui assigner la qualité de principe, mais la facilité de rédaction est ici sans conséquence puisque nul d’a de doute sur la valeur de PGD de ce principe.
Nous n’avons pas trouvé dans la décision d’indices qui permette de trancher entre ces différentes hypothèses. Espérons que si le moyen est de nouveau soulevé, le Conseil d’Etat sera plus précis, en particulier s’il entend créer, pardon découvrir, un nouveau principe général du droit.
16:32 Publié dans contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (5) | Envoyer cette note | Tags : droit administratif, marchés publics, intelligibilité, services juridiques