le Blog de Frédéric Rolin

Après avoir dans une première note, exposé les questions touchant à la valeur de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, et dans une seconde note, l'état initial de la question dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, j'expose dans ce troisième texte les évolutions qu'a connu cette dernière jurisprudence depuis 1996.

Les billets suivants traiteront non plus de la valeur juridique de la liberté contractuelle mais du contenu de ce principe, en particulier dans le droit des contrats adminsitratifs.

NB : les paragraphes de fin du billet n°2 ayant été quelques peu refondus, je les soustraits de la version initiale et je les republie ici dans leur version définitive.

Deuxième note consacrée à la liberté contractuelle. Celle-ci aborde la valeur juridique de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Compte-tenu de sa longueur, j'ai préféré la séparer en deux livraisons. La présente est consacrée à l'étude de la jurisprudence constitutionnelle jusqu'au revirement ou au point d'inflexion issu de la décision 2002-460 DC. La seconde livraison sera consacrée à l'analyse de la jurisprudence postérieure à cette date. Enfin, une troisième livraison traitera des débats doctrinaux (qui ont été repris dans les commentaires de la précédente note consacrée à la liberté contractuelle) sur le point de savoir si la liberté contractuelle constitue ou non, dans le droit positif, une principe de valeur constitutionnelle.

Tout d’abord, dans une décision historique, quoique peu citée (CC 27 novembre 1959 décision 59-1 FNR), il a jugé que « l’autonomie de la volonté » faisait partie des principes fondamentaux mentionnés à l’article 34 de la Constitution (confirmé par CC 28 novembre 1973, décision n° 73-80 L). Plus récemment et plus explicitement, dans le cadre de la procédure de «délégalisation », de l’article 37-2 de la Constitution, il a jugé que la « liberté contractuelle », cette fois, et non plus l’autonomie de la volonté, devait être rangée parmi les « principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales », qu’il incombe au législateur de fixer, conformément aux dispositions de l’article 34 de la Constitution (CC 4 juin 1984, décision n° 84-137 L). Il est toutefois à noter que toutes ces décisions prennent soin de limiter la compétence législative. A cet effet, les deux premières indiquent que la compétence législative doit s’entendre « sous réserve de la législation existante antérieure à 1958, et qui ont posé le principe de l’intervention du pouvoir réglementaire. Quant à la troisième, elle souligne d’une part qu’il appartient au pouvoir réglementaire de fixer les conditions d’application de la loi, ce qui montre que la compétence législative ne s’étend qu’aux principes fondamentaux et non à l’ensemble des « règles » relatives à la matière. D’autre part elle réserve, en dehors même de tout principe posé par la loi en ce sens, la détermination de « certaines formalités « , propres à la conclusion des contrats faisant l’objet de la loi, à la compétence du pouvoir réglementaire. Cela montre par conséquent qu’il peut exister une compétence du pouvoir réglementaire, en dehors même de toute détermination législative préexistante.

Ensuite, s’agissant des collectivités locales, il a été communément admis en doctrine que le Conseil constitutionnel avait décidé que la liberté contractuelle était une des composantes de leur libre administration (CC 20 janvier 1993, décision n° 92-316 DC, RFDA 1993, p. 903, note D. Pouyaud, LPA 2 juin 1993, p. 6, chr. B. Mathieu et M. Verpeaux, confirmée par CC 26 janvier 1995, décision n° 94-358 DC, RFDA 1955, p. 876, note D. Rousseau, LPA 20 octobre 1995, p. 8, chr. B. Mathieu et M. Verpeaux). Il convient toutefois de noter que cette liaison opérée entre les deux notions est implicite et que cette solution n’est acquise que par une construction intellectuelle. Dans la première affaire, le Conseil constitutionnel a en particulier décidé que l’interdiction de toute prolongation des délégations de service public de plus d’un tiers de la durée initiale des contrats portait atteinte à la libre administration des collectivités locales. Ce n’est donc qu’en admettant, doctrinalement, que ce texte constituait une atteinte à la liberté contractuelle que la décision se voit conférée la portée qu’on lui prête. Dans la seconde affaire, les saisissants avaient soulevé deux moyens tirés de la méconnaissance de la liberté contractuelle des collectivités locales. Le Conseil constitutionnel répond au premier de ces moyens sur le terrain de la « libre administration », sans toutefois expressément énoncer que la première notion était une composante de la seconde. Pour ce qui concerne le second moyen, il se borne à énoncer qu’il manque en fait.

Ainsi, même si la portée généralement admise de ces solutions ne doit pas être remise en cause, il faut à tout le moins souligner la grande prudence rédactionnelle du juge constitutionnel qui s’est toujours gardé de poser expressément un rapport juridique entre libre administration des collectivités locales et liberté contractuelle. Cette prudence n’est sans doute pas étrangère au fait que, dans les autres domaines, la reconnaissance de la liberté contractuelle comme norme constitutionnelle était, à l’époque à laquelle ces décisions ont été rendues, écartée.

Car, enfin, le troisième point acquis dans la jurisprudence initiale du Conseil constitutionnel tient précisément à ce que le refus de conférer une valeur constitutionnelle a la liberté contractuelle était gravé dans le marbre.

Dans une décision de 1989, il a ainsi jugé, s’agissant d’une des composantes de la liberté contractuelle que : « en inscrivant la sûreté au rang des droits de l'homme, l'article 2 de la Déclaration de 1789 n'a pas interdit au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications à des contrats en cours d'exécution » et que « antérieurement à l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946, diverses lois ont, pour des motifs d'intérêt général, fixé des règles s'appliquant à des contrats en cours ; qu'ainsi, la prohibition de toute rétroactivité de la loi en matière contractuelle ne saurait être regardée comme constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa premier du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ». (CC 4 juillet 1989, décision n° 89-254 DC).

Cette solution a ensuite été réitérée, s’agissant de la liberté contractuelle en général : « aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle » ( décision 94-348 DC du 3 août 1994, rec. p. 117 ; JCP 1995.II.22404 note Y. Brussolle). On ne peut être ni plus explicite, ni plus clair.

Cependant, comme bien souvent, le caractère lapidaire et catégorique de la motivation d’une décision juridictionnelle n’est que le signe d’hésitations ou d’ambiguïtés que l’on cherche à dissimuler. L’évolution postérieure de la jurisprudence va montrer que cette affirmation péremptoire n’est que l’expression de solutions en passe d’être abandonnées.

J'inaugure par le présent billet une série de note sur la liberté contractuelle en droit public. Je dois à mes lecteurs plusieurs séries d'explications qui sont autant d'excuses. Tout d'abord, ces notes seront publiées dans un ordre dont la cohérence ne saute pas aux yeux immédiatement (y compris aux miens). Toutefois, lorsque l'ensemble aura été publié, je mettrais en ligne un billet récapitulatif permettant une lecture cohérente. Ensuite, les billets publiés, fruit d'une production qutodienne ou presque, seront sans doute chacun de taille relativement réduite. Enfin, tout à ma précipitation de mettre en ligne ces productions, j'y ai omis quelques références (notamment, celles de la publication au rec. Lebon) dont je ne disposais pas immédiatement. Mais je promets d'essayer de les compléter. 

Ce premier billet, ne s'intéresse qu'à une question particulière : quelle est la valeur juridique conférée par le juge administratif  à la liberté contractuelle. Il n'y ait donc ni question du "contenu" de cette liberté et des débats qu'elle suscite, ni de la jurisprudence constitutionnelle, ni (clin d'oeil à xddb...) ni de la jurisprudence judiciaire. 

Enfin, je serais pplus particulièrement intéressé de recueillir les impressions de mes fidèles et attentifs lecteurs sur l'intérprétation que je donne de l'arrêt  "laboratoire paucourt" qui me semble constituer la liberté contractuelle en principe de valeur constitutionnelle.

Le vocable de « liberté contractuelle » a fait dans le droit administratif contemporain une percée remarquée. Celle-ci trouve sans doute son origine dans l’a rédaction de l’article 34 de la Constitution, confiant à la loi le soin de déterminer les « principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ». Le Conseil d’Etat a en effet rapidement jugé après l’entrée en vigueur de cette règle de répartition de compétence que la liberté contractuelle était au nombre de ces « principes fondamentaux » (CE 14 février 1969, Syndicat national des médecins exerçant en groupe ou en équipe, rec. p. ). Il en résultait donc que les autorités investies du pouvoir réglementaire ne pouvaient porter atteinte à cette liberté contractuelle (v., outre l’arrêt précité, CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, rec. p. 306, sauf à ce qu’un autre texte de valeur législative ne les y habilite (CE 7 février 1986, Association Force Ouvrière Consommateurs, rec. ), voire une disposition constitutionnelle, s’agissant du pouvoir de police générale du Premier Ministre (CE 19 mars 2001, Syndicat national des industriels et professionnels de l’aviation générale, rec. p.).

Toutefois, de ce tronc commun se sont progressivement détachées certaines branches particulières.

Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé, au terme d’une motivation légèrement ambiguë, que la liberté contractuelle constituait une des composantes de la libre administration des collectivités locales (« ces diverses exigences n'apportent pas à la libre administration des collectivités locales et à la liberté contractuelle des limitations excédant les limites de l'habilitation conférée au gouvernement », CE 2 février1983, Union des transports publics urbains et régionaux, rec. p. 33 ; RFD adm. 1984 (n° 0), p. 45, note F. Llorens ; RD publ. 1984, p. 212, note J.-M. Auby).

De même, il a détaché la liberté contractuelle de la norme de l’article 34, pour en faire un principe général du droit. Le mouvement a été initié par un premier arrêt (CE 20 janvier 1989, Société GBA Berry-Loire, rec. p. 26), qui ne mentionne pas la notion de principe général du droit (La solution est acquise par une construction contentieuse : le Conseil d’Etat décide que la méconnaissance de la liberté contractuelle constitue une « méconnaissance directe de la règle de droit », alors que s’il s’était appuyé sur l’article 34 de la Constitution, c’est à l’incompétence du pouvoir réglementaire qu’il aurait dû conclure, v. not. CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, préc.).

Il a été confirmé, cette fois plus clairement par un second arrêt de 1998 (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner, rec. p. 20, CJEG 1998, p. 269, obs. F. Moderne) qui a posé qu’une loi qui «dérogeait au principe de la liberté contractuelle » devait être interprétée strictement, ce qui est une motivation classique en terme de norme de même niveau hiérarchique et par suite postule que la liberté contractuelle est un principe de valeur législative.

Il faut à cet égard souligner que le Conseil d’Etat a admis que la liberté contractuelle constituait un principe général du droit aussi bien pour ce qui concerne les personnes privées (CE 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr, rec. p. RFD adm. 1998, p. 640 ; AJDA 1998, p. 831, concl. Maugüé) que pour les personnes publiques (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner préc., s’agissant des collectivités locales, CE 20 mars 2000, M. Pierre Mayer et Laurent Richer, AJDA 2000, p. 756, obs. Y. Jégouzo, pour les établissements publics, CE 15 décembre 2000, Banque de France, rec. T. p., pour la personne publique à statut particulier que constitue la Banque de France.

De surcroît, par une décision peu citée, d’ailleurs inédite, et demeurée sans postérité,  il semble que le Conseil d’Etat ait également entendu faire de la liberté contractuelle un principe de valeur constitutionnelle. Du moins est-ce ainsi que nous interprétons la motivation suivante : « (les) requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté (…) pris en application de ces dispositions, porterait à la liberté contractuelle une atteinte d'une gravité telle qu'il méconnaîtrait la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 » (CE 28 juillet 2000, Laboratoire Paucourt et autres, req n° 208.103).

Enfin, dans le contentieux particulier du référé-liberté, le Conseil d’Etat a jugé que la liberté contractuelle constituait une des « libertés fondamentales », justifiant la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE 12 novembre 2001, req n° 239.840, rec. p.).

On l’aura donc compris, la liberté contractuelle a bénéficié dans les années récentes d’une promotion remarquable dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, promotion qui n’est d’ailleurs pas demeurée ignorée des requérants puisque, sur les 45 arrêts employant cette expression et recensés dans Legifrance, plus de la moitié ont été rendus depuis 2004.