le Blog de Frédéric Rolin

Cette proclamation nous paraît être une des meilleures illustrations du nationalisme juridique constant du Conseil d'Etat, sans doute revivifié par le refus du peuple français de ratifier ce qu’on appellera pour faire simple le « Traité constitutionnel européen » en 2005.

Ce nationalisme, selon nous repose sur quatre fondements qu’il convient d’identifier.

a) un nationalisme fondé sur le républicanisme du Conseil d'Etat


Même si Norbert Foulquier a démontré que le Conseil d'Etat a souvent eu une démarche anti-parlementariste (Norbert Foulquier, Le Conseil d'Etat et l'antiparlementarisme. Question sur les effets institutionnels de la jurisprudence administrative, Droits n° 44), il n’en reste pas moins que cette institution est devenue, presque génétiquement, une institution républicaine, en particulier par ce qu’elle a trouvé dans l’idée de Nation et la puissance de la souveraineté nationale (et la citation de Renan, ici est loin d’être anecdotique), à la fois la mesure et les bornes de sa fonction.

Il faut relire ici à 40 années de distance l’article de Pierre Laroque (Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, Revue des Sciences politiques 1928 p. 611  et s.) et les conclusions de Nicole Questiaux sous l’arrêt « Fabricants de semoule », pour comprendre la force de cette liaison entre la « mystique de la loi », pour reprendre l’expression de P. Laroque et la détermination des pouvoirs du juge administratif.

Mais, par un mouvement dialectique singulier, cette révérence envers la souveraineté nationale qui a longtemps justifié que l’on ne puisse pas contrôler la loi qui en était l’expression, exige au contraire aujourd’hui ce contrôle car l’expression la plus élevée de cette souveraineté ne se trouve plus dans la loi, norme soupçonnée et dévaluée, mais dans la Constitution « fondement du lien social et civique ». Ainsi, à l’expression dynamique et continue de la souveraineté nationale contenue jadis dans la loi, s’oppose l’expression statique et originaire de la souveraineté nationale contenue dans la Constitution.

C’est que, et c’est le deuxième fondement à analyser, le Vice-président affirme nettement que la « hiérarchie des normes » conforte la primauté de la Constitution nationale


b) un nationalisme fondé sur le respect de la hiérarchie des normes

Cette seconde justification d’un contrôle de la constitutionnalité par voie d’exception trouve son origine, évidemment, dans les logiques déployées au moment de la rédaction de la Constitution de la Ve République.

Si nous avons pu dire plus haut que le Conseil d’Etat était génétiquement républicain, il serait encore plus exact d’affirmer qu’il est génétiquement « cinquième républicain ». Ce régime auquel il a imprimé sa marque à maints endroits, cette Constitution qu’il a pratiquement rédigée et qui, dans les parts qui lui échappaient s’inspirait des principes napoléoniens qu’il avait si bien accompagnés.

Ce régime encore, qui avait pour la première fois donné à la France une conception juridique de la hiérarchie des normes, cessant de considérer la Constitution comme un morceau de théorie politique pour en faire une doxa à laquelle le Parlement lui-même était soumis.

Or, aujourd’hui, la hiérarchie des normes tardivement adoptée en France se voit parée de vertus qui lui sont contestées ailleurs. Tout particulièrement, et cela ressort nettement des propos du Vice-président du Conseil d’Etat, la hiérarchie nationale des normes es seule à même de déterminer quel est le droit applicable sur notre territoire national, le cas échéant en écartant la norme internationale. L’arrêt Sarran est naturellement convoqué au soutien de cette analyse, et encore faut-il souligner qu’il est jugé comme un outil insuffisant pour permettre au droit constitutionnel d’accéder à la même positivité que le droit international (p. 4 et 5).


c) un nationalisme fondé sur le refus du pluralisme des systèmes juridiques et juridictionnels.


Le troisième fondement de ce nationalisme repose sur l’absence d’adéquation entre les normes du bloc de constitutionnalité et les normes du bloc de conventionnalité. Dès les débuts de son intervention, Jean-Marc Sauvé met l’accent sur ces principes qui manquent au droit international (la laïcité, la continuité des services publics, le droit de grève, et quelques autres qui ne sont cités que par leur catégorie comme les objectifs à valeur constitutionnelle). Et il en déduit que : « Dès lors qu’il existe des principes constitutionnels qui ne sont pas entièrement protégés par des traités, la question de leur respect se pose. C’est une question juridique. C’est aussi, au sens le plus noble du terme, une question politique qui paraît devoir être posée et résolue ».

Mais, derrière ce discours qui s’appuie sur la théorie de la plus grande garantie des droits, apparaît, fugacement il est vrai, un discours relatif à l’autonomie d’interprétation nationale des droits. C’est ce que manifeste très bien cette phrase, glissée au milieu d’une énumération d’exemples : « cette équivalence de protection ne signifie pas identité » (p. 3). En posant ce principe, le Vice Président du Conseil d’Etat fait une allusion évidente à la jurisprudence allemande issue des arrêts « So lange » qui se fonde précisément sur l’équivalence des protections constitutionnelles et conventionnelles pour en déduire l’absence de contrôle national, dès lors qu’il existe un contrôle communautaire. Cette allusion, en l’occurrence, est teinte de réprobation puisque, s’agissant de la France, l’équivalence des protections est une norme insuffisante et que le juge national doit conserver un rôle pour assurer « l’identité des protections ».

A la vérité, et sans avoir ici à reprendre l’ensemble des théories de la norme, chacun se doute que la différence qui existe entre « équivalence » et « identité » n’est pas caractérisée juridiquement mais bien davantage politiquement. Elle postule simplement le refus de perdre la maîtrise de la détermination de la nature, du contenu, mais surtout des modalités de mise en œuvre de nos droits fondamentaux nationaux au profit d’une ou de plusieurs instances internationales, dans le cadre de la confrontation pluraliste des systèmes juridiques.

Ce point nous conduit d’ailleurs directement au quatrième fondement de ce nationalisme du Conseil d’Etat, qui est d’abord un nationalisme stratégique fondé sur la volonté de conserver une prééminence juridictionnelle.


d) un nationalisme fondé sur la volonté de conforter une prééminence juridictionnelle


L’institution du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, tel qu’il est conçu par le Vice-président du Conseil d’Etat aura pour effet, sinon pour objet, de placer le Conseil d’Etat (et dans une mesure nettement moindre la Cour de cassation) au centre du dispositif national, sans doute, mais international surtout, du contrôle de la hiérarchie des normes. Le Conseil d'Etat sera en effet, compte-tenu de la tradition publiciste de contrôle de la validité des normes la juridiction qui aura le plus à trancher de questions tenant à la conformité de la loi à la Constitution. Il sera ainsi également celui qui dira le droit français des droits fondamentaux et sa congruence, ou sa non congruence, avec le droit international.

Il ne faut sans doute pas exagérer quantitativement le nombre de conflits potentiels avec l’ordre international, mais force est de constater que le Conseil d'Etat deviendra ainsi la véritable cour suprême française, que ce soit au plan national, ou dans ses relations avec les systèmes juridictionnels internationaux.



2°) la question de la qualité et de la quantité de la norme, dans ses relations avec la problématique de la sécurité juridique.


La deuxième partie de l’allocution du Vice-président du Conseil d’Etat est consacrée à un des thèmes les plus courants de la réforme institutionnelle : la qualité et la quantité de la norme.

 On peut identifier, dans cette partie du discours trois thèmes essentiels.

D’abord la question de la nécessité de constitutionnaliser un « principe de sécurité juridique ».

Ensuite, celle des effets à attendre d’une réforme du travail parlementaire,

Puis celle des effets à attendre d’une réforme du travail légistique pris dans son ensemble.


a) La sécurité juridique, un principe qui ne nous manque pas…


S’agissant de la question de la sécurité juridique, le propos de Jean-Marc Sauvé est très clair : il ne faut pas inscrire ce principe dans notre droit constitutionnel écrit. La raison tient à ce que certains des effets attachés à ce principe ont déjà été pris en compte par la jurisprudence et que si l’on allait plus loin, il y aurait un risque que l’expansion de cette nouvelle forme ne conduise à « un risque de bridage de l’action publique, de protection excessive des droits acquis, au détriment des exigences d’adaptation, de réponse à la demande sociale et même de sécurité (tout court) ? Par conséquent, la sécurité juridique semble être un principe trop imprécis et flou pour être hissé sans risque au rang de norme constitutionnelle écrite ».

Cette observation peut-être commentée à deux niveaux :

D’abord, c’est désormais une figure classique du droit administratif que de débattre des relations existant entre exigence de légalité, exigence de sécurité et d’exigence d’efficacité juridique (quoique ce troisième terme ait connu une fortune plus tardive que les deux premiers, v. par ex. D. Labetoulle, Principe de légalité et principe de sécurité, Mélanges Braibant, Dalloz 1992, p. 403 et s.), figure qui a bien entendu été confortée par les décisions jurisprudentielles récentes qui de KPMG à Tropic travaux ont apporté des éléments singulièrement novateurs, dans la théorie française de la sécurité juridique. De ce point de vue, la position du Vice-président s’inscrit donc dans une logique classique de la part du juge administratif : s’il faut faire évoluer les équilibres, il appartiendra à la jurisprudence d’être prudente, si l’on autorise ce faux ami étymologique.

Mais, cette observation mérite aussi d’être envisagée à un autre niveau : celui des relations entre la norme de nature jurisprudentielle et la norme de nature textuelle. Tout le propos du Vice-président repose en effet sur le fait que la norme textualisée risquerait de conquérir une dynamique propre (v. la citation supra), qui risquerait d’aboutir à une « calcification » du système. D’où cette proposition subsidiaire : « Si, néanmoins, le pas devait être franchi, il conviendrait, pour ne pas privilégier un seul terme et pour prévenir tout risque de cristallisation -voire de calcification- du droit, de constitutionnaliser plusieurs des notions que les juges doivent en permanence concilier (la sécurité juridique ; la mutabilité ; la légalité) ».

Pour qui n’a même qu’une vision très sommaire de la théorie réaliste de l’interprétation, cette affirmation étonne. Comme le souligne M. Troper, « si le sens n’est pas présent dans l’énoncé avant l’interprétation, c’est que l’énoncé n’est pas naturellement doté de sens » (Une théorie réaliste de l’interprétation in La théorie du droit, le droit et l’Etat, PUF 2001, p. 69 et s. v. spec. p. 78). Ainsi, on ne voit pas que la norme écrite de sécurité juridique ne puisse acquérir d’autre sens que celui que son interprète authentique, le juge de la constitutionnalité, voudra bien lui donner. Lequel juge se trouve corrélativement être le producteur de la norme non-écrite (car s’en est bien une) qui assure le système d’équilibre entre sécurité /stabilité / mutabilité.

On peut avoir le sentiment qu’ici, le Vice-président du Conseil d’Etat se fait sans doute plus dworkinien que tropérien estimant que la chaîne des précédents forme sans doute par elle-même une norme qui limite le champ des possibles de l’interprétation juridictionnelle, alors que l’introduction d’un nouveau texte pourrait créer une perturbation dans le mouvement de l’interprétation.

Même si cette réticence du juge administratif vis à vis de la textualisation d’une norme jurisprudentielle est connue, l’inquiétude qu’elle suscite ici mérite d’être soulignée.


b) une relative indifférence aux révisions des méthodes du travail parlementaire


Les différentes analyses développées par Jean-Marc Sauvé en ce qui concerne la réfection du travail parlementaire traduisent un intérêt limité pour la question qui est sans doute lui-même lié à une forme de self-restraint vis à vis de ces considérations de nature politique.

On notera simplement un certain scepticisme à l’égard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les « neutrons législatifs » (p. 13), ou du moins sur sa portée pratique.

Si une observation devait être faite, ici, elle concerne plutôt une omission à notre sens très regrettable et touchant aux relations susceptibles de se nouer entre le Conseil d’Etat et le Parlement.

La question a été posée fréquemment de savoir si les parlementaires ne pourraient pas recourir à l’avis du Conseil d’Etat avant l’élaboration d’une proposition de loi voire d’un amendement. Cette suggestion avait, en son temps été exprimée par René Cassin (v. Grands avis, 2e ed. p. 56). La conception classique du Conseil d’Etat comme conseil du gouvernement y a toujours fait obstacle, même si, en pratique, des dérogations y ont été posées (v. not l’avis du Conseil d’Etat sur la LOLF qui résultait d’une proposition parlementaire, Grands avis 2e ed. n° 45).

A l’heure où l’un des reproches fait aux parlementaires et de ne pas être en mesure d’assurer la qualité juridique des textes qu’ils proposent, on aurait aimé que cette suggestion puisse être reprise, même si elle suppose, techniquement un certain nombre de réglages.


c) les questions relatives à la légistique

Plus substantielles sont en revanche les propositions qui s’inscrivent dans le souci d’améliorer la technique d’adoption et de rédaction des textes. On soulignera que celles-ci se situent d’ailleurs dans la droite ligne des propositions qui ont déjà été faites par le Conseil d'Etat, même si l’occasion d’une réforme constitutionnelle permet de les ancrer à plus haut niveau et donc d’en renforcer la contrainte.

On soulignera toutefois qu’aussi bien les prémices de cette analyse que ces conclusions sont relativement nuancées. Ainsi, sur l’état supposé médiocre de notre production normative, le Vice Président se prononce ainsi

Là encore, la prudence attestée par les décrochages « invisibles », et le « peut-être » pour désigner la situation de la France atténuent la proclamation de la nécessité dune « stratégie vigoureuse » fondée sur une « urgence réelle ».


3°) Le statut du Conseil d’Etat et de ses membres


La troisième partie du propos du Vice-président du Conseil d’Etat concerne le statut du Conseil d’Etat et de ses membres ainsi que, dans une moindre mesure, celui des membres des autres juridictions administratives.

On ne peut mieux en résumer la tonalité générale que par cette affirmation qui lui sert pratiquement de conclusion : « Les projets et les idées ne manquent donc pas pour renforcer l’indépendance et la responsabilité de la justice administrative. Mais celle-ci ne demande aucune garantie particulière au Constituant ».

Sans vouloir ironise trop facilement on soulignera qu’à ce stade, la Constitution dont la nécessité d’assurer la primauté et de prémunir contre la « mise à l’écart symbolique », devient un texte inquiétant.

Et l’inquiétude majeure provient des intentions prêtées au chef de l’Etat d’inclure dans la réforme des institutions une audition par le Parlement des personnes postulant aux emplois auxquels il est pourvu par décret en Conseil des ministres. Le Vice-président souligne qu’il y aurait là un risque de « politisation » du tour extérieur.

Si la préoccupation de prévention de l’excessive politisation du Conseil d'Etat est indéniablement un objectif d’intérêt général, force est de constater que les mécanismes mis en place jusqu’à présent n’en ont que limité les excès les plus flagrants. Il est permis de penser que les exigences en la matière sont d’une portée sensiblement différentes selon qu’un membre du Conseil d’Etat exerce des fonctions juridictionnelles ou des fonctions consultatives.

Ce discours mérite d’être lu attentivement pour ce qu’il dit, pour ce qu’il ne dit pas , et pour ce qu’il envisage.


Pour ce qu’il dit, tout d’abord.

La structure du raisonnement est donc très simple: juger l’administration c’est encore administrer, par conséquent le juge administratif doit savoir laisser à l’administration une liberté d’action, situation qui n’est plus aujourd’hui acquise, compte-tenu du fait que les magistrats administratifs n’ont plus aujourd’hui une connaissance et une compréhension intime de l’administration.

Il s’agit là d’un des griefs historiques de l’administration à l’égard d’un juge administratif indépendant, comme le montrent notamment les réactions du Général de Gaulle après le prononcé de l’arrêt Canal. Toute administration censurée a le sentiment de voir son action entravée par un juge qui ne marque pas assez de compréhension à son égard.

Ce sentiment est aussi habituel que faux.

On se bornera à renvoyer, pour une démonstration de nature sociologique, à l’ouvrage de Bruno Latour, qui montre bien, au contraire, la compréhension du Conseil d’Etat à l’égard de l’administration active.

 Et en guise de démonstration juridique, on se bornera à souligner que le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation laisse à l’administration une part très importante de son pouvoir discrétionnaire.

Enfin, et d’un point de vue doctrinal, on pourra tourner les pages des revues juridiques administratives aussi longtemps qu’on voudra on constatera que le grief fait à la jurisprudence de trop contraindre l’action de l’administration y est bien moins souvent exprimé que la critique inverse.


Pour ce qu’il ne dit pas, ensuite.

Le Garde des Sceaux fait allusion dans son discours à trois séries de solutions jurisprudentielles. Je confesse ne pas connaître celle relative aux commissaires priseurs judiciaires. En revanche, j’ai eu l’honneur de commenter la décision de la CAA de Paris qui a effectivement jugé que les mesures de transfèrement des détenus étaient des décisions susceptibles de recours, prolongeant en cela, quoique sur un fondement différents les arrêts Hardouin et Marie (JCP A, 26 juin 2006, p. 1144, note sousCAA Paris, ass. plén., 19 déc. 2005, n° 05PA00868, Boussouar).

Mais, ce que ne dit pas le Garde de Sceaux, et que je soulignais à la fin de ce commentaire que je me permets de citer c'est que :

Autrement dit, cet arrêt va à l’encontre de la jurisprudence actuelle du Conseil d’Etat et constitue une invitation à la réexaminer, invitation qui sera nécessairement entendue puisqu’un pourvoi a été formé.

Or, je n’ai pas trouvé dans Legifrance de mention de la décision rendue en cassation. La procédure est donc toujours pendante.

Autrement dit, le Garde des Sceaux dans ce discours fait ouvertement pression sur le juge administratif, en faisant directement référence à une affaire en cours, pour faire peser le soupçon sur sa légitimité.

 Que dirait-on si, la même autorité proclamait avant l’ouverture d’un procès « si le juge pénal décide de condamner tel élus de mon parti politique, il faudra sérieusement reconsidérer la suppression de l’infraction, ou les pouvoirs du juge pénal sur les élus ». On crierait à la pression sur la Justice et on aurait raison. Il n’y a donc pas de raison pour qu’il en aille différemment ici.

Pour ce qu’il envisage, enfin.

Au final, quelle justice administrative espère le Garde des sceaux ?

Assurément pas une justice administrative qui se rapprocherait de la juridiction judiciaire, dotée d’une protection renforcée (malgré les rumeurs qui courent de ci de là sur un projet de fusion de la juridiction administrative et de la juridiction judiciaire).

Parce que de toute évidence, il y perdrait encore de la « compréhension » qu’il escompte de la juridiction administrative.

Pas non plus une juridiction administrative faite de juristes spécialisés. Car cette allusion au recrutement de magistrats qui n’ont jamais connu l’administration active semble une attaque contre le concours de conseiller de Tribunal administratif (comme d’ailleurs contre le recrutement à l’issue de l’ENA, aussi bien au Conseil d’Etat que dans les juridictions administratives du fond).

Mais alors quoi ? une sorte d’échevinage administratif ? , un Conseil d’Etat comme celui de la Restauration, constitué en comités placés sous les ordres des ministres ? Ou encore une sorte de justice retenue avec un pouvoir de véto attribué à l’exécutif ?

Car ce n’est pas tout de critiquer, encore faut-il aller jusqu’au bout de sa pensée.

Mais soyons clairs, quel que soit la perspective tracée dans ce discours, celle-ci est profondément inquiétante. Si la juridiction administrative peut-être critiquée, elle ne peut pas être soupçonnée.

Le soupçon, spécialement issu d’une autorité officielle, est à la fois le commencement de la pression et le risque de l’atteinte au crédit et à l’indépendance auxquels toute justice, même administrative, a droit.

Je présente d’avance toutes mes excuses à mes lecteurs pour le pensum que je vais leur infliger. Comme certains s’en souviennent peut-être, j’avais ouvert ce weblog par un billet sur « l’office du juge », dans lequel je faisais part d’une intuition : celle que l’apparition récente de ce vocable, du moins dans les décisions juridictionnelles, pouvait traduire une mutation de la conception que le juge se faisait de ses pouvoirs, et surtout du pouvoir qu’il se reconnaissait sur la délimitation de ces pouvoirs.

A la suite de cette note, et pour prolonger cette recherche j’ai procédé un recensement systématique sur Legifrance des arrêts traitant de l’office de juge. Compte-tenu de la masse de données, et de quelques lenteurs pour en effectuer le traitement, je n’y ai mis la dernière main qu’aujourd’hui. Je livre donc ici une note en deux points : une analyse des résultats obtenus suivie de l’ensemble de l’échantillon, d’arrêts, classés d’une part par ordre chronologique et d’autre part en fonction d’un codage ayant fourni le support de l’analyse.

Ce travail quantitatif assez fastidieux représente la seconde étape de cette réflexion sur l’office du juge. Elle a vocation à être suivie par une troisième étape d’analyse strictement juridique visant à déterminer si nous sommes en présence d’un « objet juridique » et quel est le cas échéant son statut (concept/notion/standard/catégorie…), ainsi que de rechercher si, comme le postulait l’hypothèse de départ, nous assistons bien à une évolution de la conception que le juge se fait de ses pouvoirs.

Je soumets à mes indulgents lecteurs les résultats de cette seconde étape sur laquelle je serai bien aise de recueillir leurs observations. Et je leur donne rendez vous dans quelques semaines ou quelques mois pour la troisième étape…