le Blog de Frédéric Rolin

On apprend par une dépêche de l’AFP, que le groupe parlementaire de l’UMP s’est majoritairement prononcé pour une interdiction du tabac dans les lieux publics, sous la forme d’un décret plutôt que d’une loi.

Les principaux arguments invoqués sont la rapidité de l’édiction du décret, compte-tenu de l’engorgement du Parlement en fin de législature, ainsi que le risque que le lobby du tabac ne « perturbe » un débat parlementaire.

On pourrait gloser à longueur de blog sur ces arguments. Le but de cette brève note est toutefois différent. Il consiste à montrer comment une stratégie politique peut se départir de considérations juridiques, en fonction d’une analyse des risques.

Rappelons, comme nous l’avons déjà fait ici, qu’il y a de très fortes chances pour qu’un décret qui étende la loi Evin à tous les espaces collectifs soit illégal et que le juge administratif, saisi d’un recours, n’en prononce l’annulation.

Les parlementaires, informés sur cette question par les membres de la Commission d’information de l’Assemblée, n’ignorent pas ce risque.

Ils font toutefois la pesée des risques suivante :

1 – Cette mesure est nécessaire, en terme de santé publique ;

2 – cette interdiction est un acte politique fort et sans doute relativement populaire ;

3 – En toute hypothèse il y a un bénéfice politique indirect à en tirer compte-tenu de l’image « santé publique » qu’il donne ;

4 – si le juge est saisi d’un recours, le jugement n’interviendra sans doute qu’après les échéances de 2007 ;

5 – on voit mal le Conseil d’Etat suspendre la mesure en référé, notamment en fonction de la condition « d’urgence objective », car l’urgence à continuer de s’empoisonner n’est probablement pas prise en compte par le juge…

6 -en toute hypothèse, en cas d’annulation, il y aura transfert de responsabilité vers le juge, les politiques ayant fait leur travail

7 – et puis, en fonction d’une éventuelle annulation il sera toujours possible de reprendre un texte législatif.

On voit donc que les responsables politiques n’ignorent pas la logique juridique. S’ils prennent le risque de la contourner, c’est en toute connaissance de cause, car finalement même si la mesure est illégale, le risque de censure est cantonné et différé.

A l’instar donc de l’analyse économique du droit, il existe une « analyse politique du droit ». Le juriste, évidemment, a tendance à contester ce type de raisonnement en estimant que force doit revenir à la règle de droit. Pour autant, il faut souligner que dans le système institutionnel français, l’acceptation politique du « non-droit », voire de la violation du droit est une donnée issue de la Constitution elle-même. Ainsi, le fait que le contrôle de constitutionnalité ne soit que facultatif témoigne de la volonté du constituant, réaffirmée par la pratique, d’accepter l’entre en vigueur d’une norme irrégulière, lorsqu’il existe un accord politique à cette fin.

Faut-il en finir avec ce type de situations ? Il me semble que l’analyse doit être nuancée, et le présent exemple nous en fournit une bonne illustration.

En effet, en finir avec les situations de tabagisme passif est indéniablement un bien pour la santé publique. Que la stratégie politique intègre à cette fin un risque juridique dans un souci de célérité ne m’apparaît pas scandaleux. Il reste que cette proposition n’est acceptable qu’à condition que le risque encouru soit proportionné à l’enjeu et que les atteintes à la règle de droit demeurent dans des bornes limitées. Toutes conditions qui me paraissent remplies ici.

En revanche, dans le domaine du droit des jeux de hasard que j’évoquais dans une note précédente, les stratégies politiques et administratives de retardement de l’adaptation au cadre communautaire sont autrement plus contestables, au regard des mêmes conditions.

Ainsi donc, si en tant que juriste, on peut éprouver une certaine gêne à voir adopter une décision que l’on sait illégale, il faut mesurer que les enjeux de l’action politique supposent parfois ce type de stratégie. Il ne faut donc pas avoir sur cette question une analyse binaire, mais au contraire très nuancée.

En lisant quelques entrefilets parus dans la presse hier et aujourd’hui, je n’ai pu éviter d’avoir un petit moment de fierté : les conclusions officieuses pour l’instant de la mission d’information parlementaire sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics, corroborent les analyses que j’avais proposé dans mes deux différentes notes, à savoir qu’un décret serait sans doute illégal, et que les dérogations seraient contraire au principe d’égalité.

Dans Liberation de ce matin (désolé je ne retrouve pas la brève sur le site), il est en outre indiqué que les locaux pénitentiaires et les hôpitaux de longs séjours seraient exclus de l’interdiction, ce qui revient sur une autre de mes notes, décidément, de l’année dernière, à propos d’un arrêt du Conseil d’Etat relatif au tabagisme passif dans les prisons.

Reste maintenant à déterminer quelle sera l’attitude du gouvernement :

-         prendre le risque d’un décret, qui à toute chance d’être annulé au moins recours de fumeur ;

-         surcharger le calendrier parlementaire de la dernière session de la législature en inscrivant un nouveau texte à l’ordre du jour (encore que ce serait un projet très bref, et on peut en outre envisager de profiter de la fenêtre d’examen des propositions de parlementaires)

-         tenter un cavalier législatif (est-ce que le traitement des fumées du tabac serait regardé comme « dépourvu de tout lien » avec la loi sur l’énergie ?)

-         modifier le décret actuel en renforçant les exigences en matière de protection des non-fumeurs ?

-         ne rien faire.

Pour ma part, je parie pour la 2^e solution, mais la dernière peut-être très tentante en période électorale.

Le Premier Ministre vient de réaffirmer que le gouvernement « entendait aller le plus loin possible » dans le dossier de l’interdiction de fumer dans les lieux publics (ou plus exactement à « usage collectif » pour reprendre les termes de la loi.

On notera au passage le flou savant de la formule, dont il n’est pas possible de déduire si la position du gouvernement est arrêtée ou pas, et si elle est arrêtée, quelle est sa nature.

C’est sans doute habile, mais c’est aussi logique dans la mesure où la décision doit faire l’objet d’une « large concertation », et on a suffisamment reproché au gouvernement de ne mettre en œuvre qu’une concertation formelle, alors que la décision était déjà prise, pour ne pas mettre à son débit, ici, le fait de laisser la question ouverte (Au passage, on notera que le propos du ministre de la Santé, au cours de la même conférence de presse, sont moins habiles puisqu’il laisse entre que « la décision est prise »).

Il y aura donc une « large concertation ». De cela on ne peut que se féliciter, au moins sur le principe.

Mais. Parce qu’il y a un mais. Ouvrir la concertation, ici s’est faire entrer dans la discussion toutes les parties prenantes ( à l’exception sans doute des fumeurs, encore qu’il ait existé jadis une association « Fumeurs unis pour la tolérance et contre l'exclusion », dont la représentativité est très largement sujette à caution). Parmi ces parties prenantes figureront naturellement les représentants de différents types de lieux publics qui craignent que leur fréquentation ne se trouve affectée par cette mesure. Par commodité de langage ont les appellera des « lobbys ».

Ces lobbys, sans aucun doute, tenteront d’obtenir l’exclusion de tel ou tel type de lieu de l’interdiction, et il semblerait que sans attendre la concertation formelle ils se soient déjà mis au travail puisque, on l’a déjà beaucoup entendu, les « bars-tabac, discothèques et casinos » pourraient bénéficier d’aménagements.

C’est ici qu’entre en jeu le droit.

On ne reviendra pas sur le débat faut-il une loi ou un décret qui a déjà été largement ouvert ici. Mais se pose en revanche la question, en particulier si le texte est réglementaire (car si c’est une loi il est peu probable qu’il y ait une saisine du Conseil constitutionnel), de l’application du principe d’égalité.

La motivation classique du Conseil d’Etat, relativement à la mise en œuvre du principe d’égalité par le pouvoir réglementaire est la suivante : « le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit, dans l'un comme dans l'autre cas, en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit, et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier ».

Autrement dit, et les familiers du droit administratif peuvent sauter ces passages qui leurs sont bien connus, le principe d’égalité est susceptible de connaître deux type de dérogations :

- si la situation de fait ou de droit envisagée par la norme diffère sensiblement d’une autre, en considération de l’objet de cette norme (par exemple, une twingo diffère sensiblement d’une mercedes, mais, du point de vue de la sécurité routière elles sont toutes deux des véhicules qui doivent traités identiquement)

- si il existe une « raison d’intérêt général » elle également en considération avec l’objet de la norme (par exemple, il y a un intérêt général à établir des différences tarifaires en fonction des revenus pour l’accès aux services publics payants, afin d’en faciliter l’accès des personnes aux revenus modestes).

Et encore, ajoute le Conseil d’Etat, faut-il que ce traitement différentiel reste proportionné (pour reprendre l’exemple précédent, faire payer une mensualité de crèche à 10.000 €, même à de très hauts revenus, serait sans doute jugé disproportionné).

Si l’on utilise cette grille d’analyse, est-il possible d’écarter certains lieux publics du principe de l’interdiction de fumer dont la mise en œuvre se dessine ?

En terme de « différence de situation », la réponse est sans doute négative : l’objet de la norme est de protéger toutes les personnes contre le tabagisme passif, et celui-ci s’exerce de manière identique, que l’on soit dans un restaurant ou dans une boîte de nuit, dans un casino ou devant un distributeur de boissons automatique, dans un bar ou dans un bar tabac.

On pourrait concevoir, et c’est d’ailleurs la philosophie de la rédaction actuelle de la loi Evin, une différence en fonction du volume de l’espace, de sa disposition, de ses capacité de ventilation, mais assurément en considération de sa destination qui est, répétons le, indifférente par rapport au but de la norme.

Reste alors la question du « motif d’intérêt général ». Mais là encore, la possibilité d’une différence de traitement est problématique. Rappelons que cet intérêt général doit être également lié au but de la réglementation. Ainsi, par exemple, les considérations liées au risque de perte de clientèle ne peuvent pas (juridiquement du moins) être retenus car ils sont étrangers à la finalité de santé publique. Il faudrait donc démontrer qu’il y a une raison d’intérêt général qui justifie que l’on puisse fumer dans certains lieux publics dans une perspective de santé publique. On conviendra que la démonstration est aride. On pourrait évoquer les toilettes situés à côté de salles d’examen ou de concours, parce que les candidats qui sont des fumeurs invétérés risquent des pertes de concentration si leurs capteurs cérébraux ne reçoivent la dose de nicotine à laquelle ils sont habitués, mais en dehors de cela, je ne vois pas trop.

Dès lors, il me semble qu’une discrimination qui serait fondée sur la nature du lieu serait certainement illégale. Pourtant les lobbys que j’évoquais plus haut sont déjà à l’œuvre sur ce créneau. Mais leur action sera sans doute peu efficace : s’ils obtiennent du gouvernement de telles exemptions, celles-ci pourront être déférées au Conseil d’Etat et celui-ci sera susceptible de les annuler pour rupture illégale du principe d’égalité, sans que cette annulation partielle ne remette en cause les dispositions posant l’interdiction.

Et cela pourrait d’ailleurs la suprême habileté du gouvernement que de procéder de la sorte : il satisferait ces lobbys et pourrait se laver les mains d’une éventuelle censure juridictionnelle.

L’annonce qui vient d’être faite par le Ministre de la Santé (quoiqu’elle ne semble pas refléter une unanimité gouvernementale) sur l’interdiction générale du tabac dans les lieux publics, nous donne l’occasion d’un intéressant exercice de réflexion juridique sur les compétences respectives du législateur et du pouvoir réglementaire. Le Ministre aurait en effet déclaré sa préférence pour que cette mesure soit prise par décret et non pas par la voie législative. La question se pose de savoir si, en la matière le pouvoir réglementaire détient une compétence lui permettant de prendre cette mesure. A notre sens, cela n'est pas évident.