le Blog de Frédéric Rolin

La Française des jeux et le PMU (Pari mutuel urbain, pour ceux qui l’ignoreraient) sont en train d’expérimenter ce que l’expression « Arx tarpeia Capitoli proxima »[1] peut avoir de force d’évocation.

En janvier, la Cour d’appel de Paris rendait sa décision dans l’arrêt Zeturf jugeant (en référé du moins), que le régime juridique du PMU ne méconnaissait pas les exigences communautaires.

En février dernier était publié un magnifique décret adaptant au secteur des jeux de hasard, et plus particulièrement à la Française des jeux, les exigences issues de la jurisprudence communautaire Gambelli (Décret n° 2006-174 du 17 février 2006 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978).

Et enfin, à la fin de la semaine dernière, la paille humide des cachots semblait toute proche d’accueillir d’audacieux sponsors de Bwin, à raison d’une action menée contre eux par la Française des jeux, motif pris de ce qu’ils exerçaient sur le territoire national une activité interdite de jeux de hasard.

Ainsi, le juge de droit commun, la réglementation et même le juge pénal semblaient avoir constitué un front solide contre toute remise en cause en de ces monopoles.

Mais voilà qu’il y a à peine quelques heures, de manière encore officieuse, l’information est tombée que je vous livre telle quelle : « Une source européenne a indiqué mardi que les autorités françaises devraient être épinglées le 18 octobre prochain par la Commission européenne faute de libre concurrence dans le secteur des jeux de hasard.

Selon cette source, le principe de l'ouverture d'une procédure d'infraction aurait même été décidé avant même que ne se déclenche en France un contentieux entre les autorités et la société autrichienne de paris en ligne Bwin. Bruxelles estime que les privilèges accordés par l'Etat aux monopoles français constituent une discrimination vis-à-vis des opérateurs privés qui souhaitent pénétrer sur ce marché »

Si l’on veut traduire cela en termes juridiques, on dira que la Commission est sans doute en train d’engager une procédure en manquement contre le France, à raison des atteintes portées aux principes du Traité communautaire (libre circulation, libre établissement), par la législation française conférant des droits exclusifs à la Française des jeux d’une part, au PMU d’autre part, pour les activités relevant des jeux de hasard à but lucratif.

Voilà donc tout ce front minutieusement constitué qui se trouve remis en cause car tous les spécialistes savent que, malgré les efforts du pouvoir réglementaire, et malgré les décisions Zeturf, l’euro-compatibilité de la législation française en la matière est plus que douteuse (j’ouvre ici une parenthèse pour signaler la remarquable synthèse des exigences communautaires et des critiques qui peuvent être imputées à la législation française que l’on doit à T. Verbiest).

Mais l’essentiel n’est pas là.

 

La Commission a publié au JOUE du premier août une « communication interprétative » sur le droit communautaire applicable aux passations de marchés « non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics ».

Cette communication s’appuie, pour l’essentiel sur la décision bien connue Telaustria, aux termes duquel : « nonobstant le fait que [certains] contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive no 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-342/98, Rec. CJCE p. I-10745, § 60).

Ainsi, les marchés publics, même s’ils se situent en dessous des seuils définis par les directives « marchés publics » doivent cependant respecter une série de règles que la communication regroupe en deux catégories : les exigences de publicités, les exigences d’égalité de traitement des candidats.

Jusque là, rien que de bien connu. Mais les choses deviennent plus intéressantes si l’on se plonge dans le détail de cette communication, qui aborde des questions plus concrètes.

1 – quid des marchés de « très faible montant » ?

La première question abordée est celle des marchés de très faible montant (ce qui, bien évidemment, nous fait penser à la notion française de marchés de montant inférieur à 4000 €).

La Commission rappelle que les principes du Traité n’ont vocation à s’appliquer que pour les actes des Etats membres qui ont une « incidence sur le fonctionnement du marché intérieur ». Elle en déduit que les marchés de très faibles montants sont susceptibles de ne pas entrer dans le champ d’application des règles du Traité.

Toutefois, et c’est là un point important, cette appréciation ne peut pas être donnée de manière générale et abstraite, mais doit au contraire faire l’objet d’une appréciation in concreto, en fonction de la nature des prestations objet du marché, et de la possibilité qu’il y ait des entreprises issues d’autres Etats membres qui soient susceptibles de soumissionner.

Toutefois, compte-tenu des termes employés par la Commission, il y a de fortes chances pour que, s’agissant de ces marchés à très faibles montants, l’exemption des exigences communautaires soit la règle, et leur soumission l’exception. Cela n’exclut cependant pas une vigilance des pouvoirs et entités adjudicatrices au moment de la détermination de leur besoin et de l’organisation de la procédure de passation, pour déterminer si des soumissionnaires étrangers pourraient être intéressés par le contrat.

2 – La publicité par la sollicitation de devis

On sait que les pouvoirs adjudicateurs, notamment aujourd’hui dans le cadre de la procédure adaptée, usent parfois de la technique de la sollicitation de devis pour procéder à la passation du contrat considéré. Cette technique est regardée comme susceptible de satisfaire les exigences de publicité, dans la mesure où elle conduit à informer quelques soumissionnaires potentiels de la procédure de passation en cours.

Sur ce point, la Commission se montre très rétive : elle pose comme principe que cette procédure n’est pas suffisante pour assurer une publicité convenable. Ainsi, il faut le souligner, dès lors qu’un marché atteint le seuil de « sensibilité communautaire » il faudra, si l’on s’en tient à la logique de cette communication, renoncer à cette pratique fréquente.

3 – la procédure d’attribution du marché

La communication est également intéressante en ce qu’elle rappelle que la procédure d’attribution du marché doit respecter l’égalité des soumissionnaires. Cela signifie que, y compris dans le cas où cette procédure prend la forme d’une négociation, chaque candidat doit avoir accès « au même volume d’informations ». Ce qui suppose en particulier que, si des éléments nouveaux apparaissent dans le cours de la négociation, ceux-ci soient portés à la connaissance de tous les candidats.


On le voit, cette communication, sans bouleverser des solutions qui étaient déjà acquises sur le fondement de la jurisprudence communautaire, a le mérite d’apporter un certain nombre de précisions qu’il conviendra que les acheteurs publics prennent en compte. On soulignera également que cette communication s’inscrit parfaitement dans les problématiques mises en évidence par la décision du Conseil d’Etat « Louvre II » à propose des exigences de publicité pour les marchés à procédure adaptée (et qui a fait l’objet d’un commentaire ici).

La Cour d’appel de Paris vient de statuer sur l’appel interjeté par la société Zeturf contre le jugement par lequel le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Paris l’avait enjoint de cesser ses activités de paris sur les courses de chevaux se déroulant en France (p. une discussion de ce jugement v. dans une précédente note et surtout les commentaires).

A la différence de la décision de première instance qui ne s’était pas motivée sur la question de savoir si la législation française respectait le droit communautaire, l’arrêt de la Cour aborde expressément (et d’ailleurs quasimennt exclusivement) cette question pour décider, contre toute attente pourrait-on dire, que le droit français relatif aux paris de chevaux est conforme aux exigences communautaires, de sorte que le PMU voit son monopole confirmé.

Contre toute attente parce que beaucoup d’observateurs considèrent que les monopoles nationaux en matière de jeux sont remis en cause par la jurisprudence de la CJCE (synthétisée notamment dans l’arrêt Gambelli mentionné dans la note citée plus haut) et que les mêmes observateur s’attendaient donc à ce que la Cour aille dans ce sens.

La décision de la Cour invite donc au débat sur ces questions aussi délicates que controversées. Un débat qui est certes juridique, mais qui suppose aussi une réflexion sur la place que l’on veut donner au jeu dans notre société.

Rappelons que la jurisprudence européenne déjà évoquée repose sur le mouvement conceptuel suivant : l’activité de jeu est une activité de service qui a donc vocation à être soumise aux règles de la libre circulation et de la libre prestation de service. Toutefois, compte tenu de la nature particulière de cette activité et des risques qu’elle peut faire peser sur l’ordre social (création de réseaux mafieux, effets des conduites addictives de joueurs…) il est admis que les Etats peuvent porter des atteintes à la libre prestation et circulation en accordant « des droits spéciaux » à certaines entreprises. Mais, ajoute la Cour dans l’arrêt Gambelli, encore faut-il que cette invocation de l’ordre public (ou social) ne soit pas purement verbale et que la réglementation d’Etat est effectivement pour but, en accordant ces droits spéciaux, de limiter les conséquences sociales du jeu et que cette réglementation soit cohérente : «  encore faut-il que les restrictions fondées sur de tels motifs et sur la nécessité de prévenir les troubles à l'ordre social soient propres à garantir la réalisation desdits objectifs en ce sens que ces restrictions doivent contribuer à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique ».

Comment la Cour d’appel, dans l’arrêt commenté, met elle en œuvre cette logique ?

Il convient d’abord de souligner que sa motivation est assez largement elliptique et ne laisse apparaître que les résultats des raisonnements et non les raisonnements eux-mêmes. Cela est assez compréhensible en référé, même si, compte tenu des enjeux de la décision, une rédaction plus didactique aurait été souhaitable.

Elle retient 3 points :

1 – les dispositions françaises relatives à l’organisation des courses « ne poursuivent pas un objectif de nature économique » et pour objet la « protection de l’ordre public français », cela résultant de deux indices : éviter les risques de délits et de fraude et « que les paris ne soient une source de profits individuel », d’une part, limiter les paris et les occasions de jeu d’autre part.

2 – les dispositions française permettent la mise en œuvre d’action de sauvegarde de la race chevaline , ce qui constitue un autre objectif d’intérêt général ;

3 – le système français est proportionné (sans guère de motivation) et non discriminatoire, puisque « toute société de course, quelle que soit sa nationalité peut-être autorisée à organiser des paris, le PMU de faisant que regrouper les sociétés de course ».

On peut procéder à l’analyse de cette motivation de deux manières. La première sémantique (sémiologique fait trop pédant), la seconde juridique.

Du premier point de vue, force est de constater que tous les arguments justificatifs de la décision sont réversibles à l’exception d’un seul : le fait que l’amélioration de la race chevaline est un objectif d’intérêt général. Or, celui-ci ne suffisant pas à justifier l’attribution de droit spéciaux, on est conduit à conclure que l’ensemble de la décision repose sur une ou plusieurs opérations de qualification juridique des faits dont le résultat n’est pas indiscutable.

Du premier point de vue, toujours, il mérite d’être souligné que la décision euphémise systématiquement tous les arguments qui auraient pu aller dans le sens contraire de celui qu’elle pose. Ainsi le motif d’intérêt général « impérieux » de l’arrêt Gambelli, n’est mentionner en tête du raisonnement que pour mémoire, mais n’est nullement repris dans le corps de la démonstration. Ainsi encore la notion de caractère « cohérent et systématique » de la politique de réduction de jeux justifiant l’attribution de droits spéciaux n’est pas mentionné, ainsi enfin, là où la jurisprudence communautaire s’expime en terme de « nécessité », la Cour d’appel répond en énonçant que « la publicité contrôlée n’est pas contraire à l’objectif (de protection de l’ordre public) », ce qui ouvre la marge de manœuvre de l’Etat car cette double négation « ne pas être contraire » est loin d’avoir la même portée que l’affirmation « être nécessaire ». Théorie des actes de langage, quand tu nous tiens…

Si j’étais juge de cassation, ce que je ne suis pas, j’aurais tendance à considérer qu’une telle motivation euphémisante traduit une erreur de droit dans l’interprétation de la norme communataire. Mais, je doute fort que ce type d’analyse de vocabulaire soit suivie par la Cour de cassation.

Du second point de vue, juridique, il convient de souligner que la décision de la Cour d’appel est très contestable également.

D’abord en ce qu’elle énonce que « toutes les sociétés de course quelle que soit sa nationalité » peut-être autorisée à organiser des paris. En effet, la loi du 2 juin 1891 sur les paris sur les courses de chevaux impose que les statuts de ces sociétés soient « approuvés par le ministre de l’agriculture ». Or on ne voit pas sur le fondement de quel compétence le ministre pourrait approuver les modalités de constitution d’une personne morale de droit étranger. Par ailleurs, les mêmes dispositions exigent que ces sociétés aient « pour but exclusif l'amélioration de la race chevaline », autrement dit qu’elles soient à caractère désintéressé. Mais, comment des opérateurs économiques étrangers pourraient ils remplir ces conditions ? Cela est bien évidemment impossible.

Ensuite en ce qu’elle prétend que la législation française vise à « la limitation des paris et la limitation des occasions de jeux ; une publicité contrôlé n’étant pas contraire à cet objectif ».

 En fait, cela est purement et simplement faux.

Il suffit de se rendre sur le site du PMU pour constater que celui-ci « optimise » son réseau de distribution, ce qui signifie en réalité une forte croissance (+ 5% de points de vente en 2005, création de paris spots en 2003 dont le PMU énonce qu’ils sont déjà 479 en 2004 et ont pour but de capter une nouvelle clientèle « jeune et urbaine » et vont presque doubler en 2005, amélioration du site internet, paris par la télévision etc...). Quant à la publicité « contrôlée » il faut souligner que dans son rapport d’activité 2004 le PMU se targue d’une « activité publicitaire soutenue » (de fait elle a encore augmentée par rapport à 2003 et se concentre vers de nouveaux publics, dont les jeunes et même les mineurs).

Donc, le régime français loin de permettre la limitation des paris a en réalité concourt au contraire à son accroissement à l’abri d’une situation monopolistique dans le domaine considéré.

Quelle conclusion tirer alors de cet arrêt ?

Qu’il est sans doute une manœuvre de retardement face à l’inéluctable ouverture des jeux à la concurrence internationale. Mais qu’il ne doit pas dissimuler un point essentiel : oui il est aujourd’hui nécessaire de limiter l’offre de jeux qui constitue un véritable fléau social. Oui, il faut pour cela apprendre à se passer des recette abondantes et indolores de ce véritable « impôt sur les pauvres ». Oui, il faut abandonner quelques uns des « fleurons » français de cette industrie peu recommandable. On me reprochera sans doute un moralisme étroit, mais pour ma part j’ai tendance à considérer que la puissance publique est légitime lorsqu’elle protège véritablement l’ordre social et que de même qu’il y a aujourd’hui des politiques anti tabac et anti alcool, il faudrait qu’il y ait une politique anti-jeux aussi résolument engagée. Utopie ? Oui, peut-être, mais qui forme le vœu qu’une autre utopie ne se réalisera pas : celle décrite par Borgès dans Loterie à Babylone…