le Blog de Frédéric Rolin

On apprend par une dépêche de l’AFP, que le groupe parlementaire de l’UMP s’est majoritairement prononcé pour une interdiction du tabac dans les lieux publics, sous la forme d’un décret plutôt que d’une loi.

Les principaux arguments invoqués sont la rapidité de l’édiction du décret, compte-tenu de l’engorgement du Parlement en fin de législature, ainsi que le risque que le lobby du tabac ne « perturbe » un débat parlementaire.

On pourrait gloser à longueur de blog sur ces arguments. Le but de cette brève note est toutefois différent. Il consiste à montrer comment une stratégie politique peut se départir de considérations juridiques, en fonction d’une analyse des risques.

Rappelons, comme nous l’avons déjà fait ici, qu’il y a de très fortes chances pour qu’un décret qui étende la loi Evin à tous les espaces collectifs soit illégal et que le juge administratif, saisi d’un recours, n’en prononce l’annulation.

Les parlementaires, informés sur cette question par les membres de la Commission d’information de l’Assemblée, n’ignorent pas ce risque.

Ils font toutefois la pesée des risques suivante :

1 – Cette mesure est nécessaire, en terme de santé publique ;

2 – cette interdiction est un acte politique fort et sans doute relativement populaire ;

3 – En toute hypothèse il y a un bénéfice politique indirect à en tirer compte-tenu de l’image « santé publique » qu’il donne ;

4 – si le juge est saisi d’un recours, le jugement n’interviendra sans doute qu’après les échéances de 2007 ;

5 – on voit mal le Conseil d’Etat suspendre la mesure en référé, notamment en fonction de la condition « d’urgence objective », car l’urgence à continuer de s’empoisonner n’est probablement pas prise en compte par le juge…

6 -en toute hypothèse, en cas d’annulation, il y aura transfert de responsabilité vers le juge, les politiques ayant fait leur travail

7 – et puis, en fonction d’une éventuelle annulation il sera toujours possible de reprendre un texte législatif.

On voit donc que les responsables politiques n’ignorent pas la logique juridique. S’ils prennent le risque de la contourner, c’est en toute connaissance de cause, car finalement même si la mesure est illégale, le risque de censure est cantonné et différé.

A l’instar donc de l’analyse économique du droit, il existe une « analyse politique du droit ». Le juriste, évidemment, a tendance à contester ce type de raisonnement en estimant que force doit revenir à la règle de droit. Pour autant, il faut souligner que dans le système institutionnel français, l’acceptation politique du « non-droit », voire de la violation du droit est une donnée issue de la Constitution elle-même. Ainsi, le fait que le contrôle de constitutionnalité ne soit que facultatif témoigne de la volonté du constituant, réaffirmée par la pratique, d’accepter l’entre en vigueur d’une norme irrégulière, lorsqu’il existe un accord politique à cette fin.

Faut-il en finir avec ce type de situations ? Il me semble que l’analyse doit être nuancée, et le présent exemple nous en fournit une bonne illustration.

En effet, en finir avec les situations de tabagisme passif est indéniablement un bien pour la santé publique. Que la stratégie politique intègre à cette fin un risque juridique dans un souci de célérité ne m’apparaît pas scandaleux. Il reste que cette proposition n’est acceptable qu’à condition que le risque encouru soit proportionné à l’enjeu et que les atteintes à la règle de droit demeurent dans des bornes limitées. Toutes conditions qui me paraissent remplies ici.

En revanche, dans le domaine du droit des jeux de hasard que j’évoquais dans une note précédente, les stratégies politiques et administratives de retardement de l’adaptation au cadre communautaire sont autrement plus contestables, au regard des mêmes conditions.

Ainsi donc, si en tant que juriste, on peut éprouver une certaine gêne à voir adopter une décision que l’on sait illégale, il faut mesurer que les enjeux de l’action politique supposent parfois ce type de stratégie. Il ne faut donc pas avoir sur cette question une analyse binaire, mais au contraire très nuancée.