le Blog de Frédéric Rolin

Le ministère de l’intérieur, ou plus exactement les préfets, sont en train de se pencher sur les demandes de régularisation qui ont été présentées depuis le début de l’été par les familles d’étrangers ne résidant pas régulièrement sur le territoire français, mais dont un ou plusieurs des enfants sont scolarisés en France.

Cette régularisation s’opère sur la base des critères qui ont été définis dans la circulaire du 13 juillet 2006, à titre « exceptionnel et humanitaire », pour reprendre l’expression qu’elle contient. Mais, la question se pose de savoir si cette opération de régularisation constitue, à un quelconque titre, un droit pour les personnes qui ne sont pas en situation régulière sur le territoire.

De ce point de vue, plusieurs observations doivent être faites.

Tout d’abord, le terme de « régularisation » est, en droit administratif, très polysémique.

Il peut viser l’obligation à la charge de l’administration de placer une personne dans la situation régulière qui devrait être la sienne (par ex un fonctionnaire qui n’aurait pas été réintégré après un détachement doit faire l’objet d’une mesure en ce sens). Dans ce contexte, la régularisation est une obligation pour l’administration. Cette situation peut se produire en droit des étrangers : lorsque le juge annule un refus de titre de titre séjour et constate que le requérant a le droit d’obtenir un tel titre, il invite alors l’administration à procéder à la régularisation de la situation, régularisation qui constitue alors un droit pour la personne considérée.

Il peut ensuite viser l’obligation pesant sur une autorité administrative ou judiciaire, d’inviter une personne à se placer dans le cadre légal. Ainsi, lorsqu’une requête formée devant le juge administratif est irrecevable, le juge doit inviter le requérant à « régulariser » celle-ci. S’il omet de le faire, et rejette la requête, son jugement sera irrégulier. Ici encore, donc, la régularisation est un droit. Il arrive toutefois qu’elle ne soit qu’une possibilité (à distinguer d’une faculté) : si une personne a construit sans autorisation, elle peut déposer une demande de permis de « régularisation », que l’administration devra délivrer si ce permis est conforme à la réglementation d’urbanisme (si elle ne l’est pas, l’administration sera en revanche tenue de la rejeter).

Enfin, la « régularisation » peut également viser l’hypothèse dans laquelle une personne est dans une situation irrégulière au regard des textes, et ou l’administration, de manière purement gracieuse, lui délivre une autorisation qu’elle n’a pas de droit à se voir attribuer. C’est ici l’hypothèse qui nous intéresse.

Le Conseil d’Etat, dans un avis de 1996, rendu après l’affaire de l’église Saint-Bernard, avait rappelé le principe suivant : l’administration a toujours la faculté de régulariser, elle n’en a jamais l’obligation.

Ce qui signifie que dans l’affaire qui nous préoccupe la régularisation semble n’avoir qu’un caractère « gracieux » et ne constitue jamais un droit.

Le Conseil d’Etat, statuant cette fois au contentieux, l’a rappelé à de nombreuses reprises, notamment en rejetant les refus de titres de séjour, alors qu’une personne remplissait, ou affirmait remplir, les critères de la fameuse circulaire de 1997 (v. par ex, récemment, CE 24 juin 2002, Préfet de la Haute-Garonne, req n° 215.400) 

Pour autant, cette solution est-elle aussi justifiable que cela, même en restant dans le contexte d’un raisonnement strictement juridique ? Autrement dit, pourrait-on envisager que la mesure de régularisation ne soit plus une « pure mesure gracieuse » mais constitue le commencement d’un droit au profit des personnes concernées ?

Il me semble qu’il y a au moins deux forts arguments qui iraient en ce sens.

Le premier vient de la transposition du régime dit des « remises gracieuses ». Lorsqu’une personne doit une somme d’argent à une collectivité publique, en matière fiscale par exemple, mais pas seulement, elle est tenue de la payer. Elle n’a pas de droit à être dispensée de ce paiement. Pourtant, cette personne peut demander une « remise gracieuse » de cette somme, et depuis désormais plusieurs années, le Conseil d’Etat exerce sur la décision de l’administration qui rejette cette demande un contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation », ce qui signifie en clair que si l’administration a refusé de remettre en tout ou en partie la dette alors que la situation personnelle et financière de l’intéressé était épouvantable, elle commet une illégalité ( CE 17 mars 1993, req. n° 104568, Charles Hammes). Voici donc une hypothèse dans laquelle une mesure purement gracieuse à l’origine (puisque ce régime repose sur une dette dont la validité n’est pas contestée) devient un embryon de droit pour la personne considérée, si sa situation est trop difficile.

On voit bien comment cette solution pourrait être transposée au contentieux des étrangers dépourvus de titre de séjour régulier, et pas uniquement pour des questions tenant au respect de la vie familiale : on pourrait concevoir un contrôle du juge administratif sur le refus d’accorder une mesure de régularisation pourtant gracieuse.

Le second argument peut s’autoriser d’un arrêt trop peu connu : l’arrêt Contremoulin (CE, 10 juill. 1995 : Rec. CE, p. 293 ; JCP 1995, éd. G, IV, 2153, obs. M.-Ch. Rouault ; AJDA 1995, p. 925, concl. Y. Aguila).

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que : « en refusant, sans justification tirée d'un autre motif, d'examiner sa demande(de dérogation) et en ne faisant pas application à cette demande d'un critère retenu pour accueillir d'autres candidatures à une dérogation (alors que ce critère ne résultait que d’une pratique de l’administration, NDA), l'inspecteur d'académie a méconnu le principe d'égalité de traitement des usagers du service public ». On pourrait dès lors considérer que, même si la circulaire de juillet 2006 ne crée pas directement de droits au profit des personnes concernées, du fait de son caractère gracieux, elle leur donne à tout le moins celui de voir examiner leurs demandes dans le respect du principe d’égalité, c’est à dire en se voyant appliquer, dans toutes les préfectures, les mêmes critères, appréciés de façon identique, et cela sous le contrôle du juge administratif.

Au delà des arguments tirés du droit positif, et de la transposition d’autres régimes juridiques, on peut peut-être même se demander, compte-tenu du fait que la pratique de la régularisation devient aujourd’hui un levier usuel de la politique d’immigration et du droit des étrangers, s’il ne faudrait pas tout simplement que le juge constate qu’il s’agit d’une notion en train d’émerger, qui ne peut plus être confondue avec un régime purement gracieux et qui doit faire l’objet d’un véritable contrôle juridictionnel. Cela ne transformerait pas la régularisation gracieuse en droit, mais donnerait à tout le moins le droit d’obtenir un examen régulier et cohérent d’une demande de régularisation.

maj le 29/08/2006 : Eolas, à son retour de vacances, a publié sur le même sujet une note qui emprunte un angle d'approche différent, et qui complète (ou "que complète") utilement celle-ci.