le Blog de Frédéric Rolin

La décision rendue le 27 juillet dernier par le Conseil constitutionnel, sur la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information bénéficie de ce statut privilégié des événements d’importance (d’importance juridique s’entend) qui se produisent en période de congés : brièvement lus, brièvement commentés puis dépassés par l’actualité de la rentrée, leur importance est finalement occultée et souvent redécouverte plus tardivement.

On ne peut, évidemment, s’empêcher parfois de penser que les producteurs de ces évènements juridiques savent cela aussi bien que nous, et profitent parfois de ces mêmes périodes de congés pour adopter discrètement des décisions lourdes de conséquences. Et ce n’est pas cette décision du 27 juillet qui démentira cette impression. A de nombreux égards elle constitue une décision majeure, révélatrice et amplificatrice des mouvements actuels du Conseil Constitutionnel, qui ne laissent pas d’inquiéter.

Nous laisserons aux spécialistes du droit de la propriété intellectuelle et industrielle, le soin d’apprécier les aspects les plus techniques et les plus spécifiques de cette décision. Ils ont d’ailleurs déjà commencé à s’y employer, ici et ici.

Mais nous voudrions en ce qui nous concerne souligner deux points plus généraux qui nous semblent être porteurs, disons le très clairement, de graves menaces, et d’atteintes considérables à notre ordre constitutionnel.

1°) l’invention de « l’identité constitutionnelle de la France ».

On sait que depuis, ce qu’il est convenu d’appeler la « jurisprudence de l’été 2004 » (tient tient, comme par hasard…), le Conseil constitutionnel a posé les bases de la manière dont il lui appartient de contrôler la constitutionnalité d’une loi qui constitue la transposition d’une norme du droit communautaire. La décision « confiance dans l’économie numérique » soulignait en particulier qu’il n’était pas possible de critiquer la constitutionnalité d’une loi qui constituait la transposition d’une directive car « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (l’article 88-1 de la Constitution) ». La même décision posait toutefois une réserve : si la directive méconnaissait « une disposition expresse contraire de la Constitution ».

Le principe était donc celui de l’absence de contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé, assorti d’une nuance lorsque cette norme communautaire était contraire à une disposition expresse de la Constitution. On ne reviendra pas ici sur le fondement de cette solution. Mais on soulignera que la notion de « disposition expresse contraire de la Constitution » avait suscité de nombreuses interrogations, notamment sur le point de savoir si ce vocable ne visait que des normes écrites ou pouvait englober certains principes ou encore certaines interprétations « déduites » de normes écrites.

La présente décision modifie significativement cette terminologie puisque désormais la décision commentée est rédigée ainsi :

« 17. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;

18. Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ;

19. Considérant, en premier lieu, que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; ».

Voilà donc substitué à l’expression utilisée en 2004 celle de « règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».

Cette évolution trouve ses prémices dans certaines prises de position doctrinales et normatives.

Doctrinales : on trouve dans les études « Constitution et Europe, réunies et présentées par Anne Levade », publiées au n° 18 des cahiers du Conseil constitutionnel, un article de B. Mathieu (Le respect par l’Union européenne des valeurs fondamentales de l’ordre juridique national) dont il convient de citer in extenso un passage : « La formulation constitutionnelle du principe gagnerait probablement à se rapprocher de celle inscrite dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe qui vise, s'agissant des États membres, le respect de " l'identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles " (art. I-5). On pourrait ainsi imaginer que le Conseil se réfère aux " principes fondamentaux propres à l'ordre constitutionnel français ". ». La filiation entre cette proposition et la rédaction de la décision commentée est incontestable.

Normatives : entre la décision de 2004 et la décision actuelle s’est naturellement déroulé un épisode majeur de notre histoire constitutionnelle : l’adoption et le processus de ratification du Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Rappelons que dans son article I-6 celui pose « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des Etats membres » mais que cet article, qui confirme la notion classique de « primauté du droit communautaire » est précédé par l’article I-5 aux termes duquel, l’Union respecte « l'identité nationale » des Etats membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Le Conseil constitutionnel, d’ailleurs dans sa décision 2004-505 DC relative à ce Traité, n’avait admis la constitutionnalité de l’article I-6 qu’à raison de sa lecture combinée avec l’article 1-5. Autrement dit, la primauté du droit communautaire n’était acceptable que parce que se trouve préservé le respect des « structures fondamentales politique et constitutionnelles » de la France.

Même si le Traité n’est pas encore entré en vigueur, le Conseil constitutionnel s’est, de toute évidence, inspiré de ce texte et de sa décision 2004-505 DC pour aboutir à la formulation retenue dans la décision commentée.

Sauf que.

Sauf que la formulation finalement retenue « l’identité constitutionnelle de la France » contient bien plus que la somme de ses prémisses. Cela vaut aussi bien en ce qui concerne son intitulé que son contenu ou encore que son statut juridique.

S’agissant de son intitulé tout d’abord, laissant de côté la langue de bois, cette expression est proprement scandaleuse. Cela pour trois raisons.

D’abord parce qu’il n’y a pas besoin de grandes études de sémiologie pour admettre que le concept « d’identité de la France » est revêtu de connotations clairement orientées. Il est un des vecteurs classiques du discours de l’extrême droite qui s’oppose aux logiques internationalistes, il est également un des supports tout aussi classique de tous les nationalismes, de droite comme de gauche. Et cela reste exact malgré l’emploi de ce terme comme titre du célèbre ouvrage dirigé par F. Braudel.

Ensuite parce que dans la décision commentée, le locuteur n’est plus le constituant communautaire (ou l’auteur du Traité, peu importe la nuance à ce stade), qui pose des garanties au profit des Etats de l’Union, mais l’organe d’un des Etats membres. Or, là non plus, il n’y a pas besoin d’études avancées de sémiologie pour se rendre compte que le sens de la locution varie grandement selon qu’elle s’insère dans les garanties posées par un texte général ou qu’elle constitue une affirmation autonome, en dehors de ce texte.

Enfin parce qu’en droit, plus que dans d’autres disciplines peut-être, la transcription approximative n’est jamais neutre. Passer de « l’identité nationale inhérente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles (des Etats membres) » à « l’identité constitutionnelle de la France » révèle évidemment un changement de perspective considérable.

S’agissant ensuite de son contenu, cette formule est aussi creuse que menaçante. Qui la connaît, l’identité constitutionnelle de la France ? quel consensus est-on capable de réunir sur tel ou tel point ?

Sur la laïcité ? A condition que l’on fasse débuter cette identité à 1905.

Sur l’absence de caractère fédéral ? oui certes.

Sur le caractère républicain du régime ? C’est vrai qu’on la sent venir la directive qui nous obligera à rétablir une Monarchie…

Sur la garantie des droits ? cela n’est évidemment pas spécifique à la France et ne constitue donc pas son identité, en particulier face au droit communautaire qui y est également tenu.

Sur le refus de favoriser l’égalité homme/femme sauf texte expres ? oui, c’est vrai, mais il n’y a pas de quoi se vanter.

Et pour le reste, où est-elle l’identité ? Pour notre part nous ne voyons pas. Mais il est vrai que nous ne sommes ni constituant ni juge.

S’agissant enfin de son statut juridique, cette notion est également aussi mystérieuse que menaçante.

Il est vrai que la décision prend bien soin de mentionner que le constituant peut « consentir » à ce que soit remise en cause cette tradition, ce qui montre qu’elle n’a pas un caractère supra-constitutionnel, ni même n’est protégée par la garantie de procédure de l’article 89-5 (sur la forme républicaine du gouvernement).

Et pourtant elle pose bien (contrairement à la formulation de 2004 dont la maladresse traduisait sans doute l’embarras de franchir ce pas) qu’il existe des dispositions constitutionnelles « identitaires » qui sont mieux protégées que celles qui « ne sont pas identitaires » (j’allais dire allogène, mais cela aurait sans doute été perçu comme une provocation).

Alors, hiérarchie des normes constitutionnelles ou pas ? Pour l’instant, la hiérarchie n’est sans doute pas affirmée mais elle n’est pas loin. Imaginons (en dehors du champ de la transposition de normes communautaires) qu’une loi doive être appréciée à l’aune de deux dispositions constitutionnelles qu’il convient de concilier. Et voilà qu’une de ces normes fait partie du bloc identitaire et l’autre pas. Imagine-t-on que la conciliation puisse se faire au profit de la norme constitutionnelle non-identitaire ? La réponse est dans la question. Il existe donc un risque incontestable que cette notion d’identité constitutionnelle de la France, cette notion encore une fois profondément nationaliste et menaçante, ne déborde du champ du contrôle des normes communautaires pour devenir un corps de droit constitutionnel renforcé et dominant au sein de notre ordre juridique. Cela, disons le nettement, nous le contestons absolument.

(mes lecteurs voudront bien me pardonner, retour de vacances aidant, que je tronçonne en plusieurs parties cette note. Et mon aimable commentateur GJG de n'avoir pas retenu le titre qu'il m'avait suggéré...)