le Blog de Frédéric Rolin

Avec un peu de retard sur le calendrier annoncé, voici la troisième livraison de ma note sous l'arrêt "Tropic travaux signalisation". Elle contient la fin de la seconde aprtie consacrée à l'analyse des pouvoirs du juge.

Je vous demande un peu de patience pour la troisième partie qui est la plus difficile à écrire.

La livraison 2 avril 2007 de l’AJDA contient, la reproduction et le commentaire de deux décisions fort intéressantes, rendues respectivement par la Cour administrative d’appel de Marseille et le Tribunal administratif de Melun, qui constituent des inflexions sensibles à la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de contentieux contractuel.

Il y a lieu d’en rendre compte successivement, pour essayer ensuite de dresser quelques éléments de réflexion générale autour de ce mouvement.

1°) L’arrêt Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau (CAA Marseille, 5e ch. 18 décembre 2006, req. n° 02MA01595).


Dans cette décision, la Cour administrative d’appel juge que « si les tiers sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans un contrat, cette faculté ne saurait toutefois concerner les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un document indivisible, dont l’annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d’en bouleverser l’équilibre ».

Appliquant cette proposition au contrat dont certaines clauses lui étaient déférées, la Cour ajoute : « il en est ainsi lorsque le contrat est une délégation d’un SPIC dans le cadre duquel la rémunération du délégataire doit être assurée par les résultats de l’exploitation, pour les clauses relatives à la tarification de la rémunération que le délégataire est autorisé à percevoir des usagers en contrepartie de ses prestations ».

Cette décision, éclairée par le commentaire de L. Marcovici, constitue, on l’aura compris, une atténuation de la jurisprudence Cayzeele, puisque dans cet arrêt, aucune autre exigence n’était posée que celle du caractère réglementaire des clauses, pour justifier la recevabilité du recours de tiers à leur encontre.

Pour dire les choses simplement, il nous semble que cette décision a mis le doigt sur une des incohérences essentielles de l’arrêt Cayzeele, mais a dégagé une solution qui n’est pas adaptée.

A – l’incohérence de la jurisprudence Cayzeele.

Lorsque, en 1996, le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour des tiers de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir les clauses réglementaires d’un contrat administratif, cette décision s’inscrivait dans un crescendo, vers le coup de cymbale retentissant qu’aurait dû être l’admission générale du recours pour excès de pouvoir contrat le contrat et l’abandon du mécanisme complexe du recours dirigé contre l’acte détachable : Commune de Sainte Marie / Cayzeele / Lisieux, la séquence est trop connue pour qu’il soit nécessaire de la rappeler ici.

Mais, le Conseil d’Etat a écrit sur cette question une partition brucknérienne et le coup de cymbale attendu n’est jamais venu, la jurisprudence laissant son public en attente et revenant à un prudent mezzo forte voire pratiquement à un pianissimo.


De ce fait, la jurisprudence Cayzeele, d’annonciatrice qu’elle était d’un nouvel ordre contentieux contractuel, devient une sorte de butte-témoin d’une évolution qui n’a pas eu lieu et, de fait, sa cohérence est plus que douteuse.

Mes étudiants des années passées en droit des contrats administratifs m’en seront témoins, j’avais à plusieurs reprises souligné que la question de la divisibilité des clauses réglementaires des autres clauses, dans les contrats administratifs, posait de considérables difficultés. En particulier, et c’était notamment le cas dans l’arrêt Cayzeele, lorsque ces clauses étaient relatives à la tarification du service. Comment admettre, en effet, qu’il soit possible d’annuler une clause contenant les conditions de rémunération du cocontractant, sans se préoccuper de l’équilibre contractuel de ce « contrat à trous ».

Et à la vérité, cette question se posait même au delà des clauses tarifaires. Dans le cas de l’annulation d’une clause relative à la consistance du service de la même manière, l’incidence sur la rémunération de l’exploitant posait problème. Que penser, par exemple, dans un contrat relatif à l’exploitation d’un service de transport urbain, de l’annulation d’une clause portant sur le nombre de bus à faire circuler : si cette annulation conduit à augmenter le nombre de bus, la situation du cocontractant est affecté, si elle conduit à le réduire, ce sont les usagers qui vont payer des redevances trop élevées.

L’arrêt de la Cour pointe remarquablement cette incohérence.


B – Une solution contestable

Mais les conséquences qui sont déduites de ce constat sont à notre sens très contestables. Le commentaire de l’arrêt montre que la Cour a entendu s’appuyer sur la problématique bien connue du régime du contentieux des actes indivisibles (avec les concl. de B. Genevois à la RDP de 1982, p. 473 sur association pour la protection de l’Ubaye qui sont un chef d’œuvre que tout juriste doit avoir lu). En substance, l’idée tient à ce que lorsque un acte administratif présente un caractère indivisible, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre certaines seulement de ses dispositions est irrecevable. Seul est recevable le recours dirigé contre l’acte dans son ensemble.

La Cour, dans l’arrêt commenté, transpose cette solution aux actes contractuels en jugeant que si les clauses réglementaires sont indivisibles du reste du contrat, alors le recours dirigé contre ces seules clauses est irrecevable.

Sauf que.

Sauf qu’en matière d’acte unilatéral, le recours dirigé contre l’acte dans son ensemble est en principe possible, alors qu’en matière contractuelle, précisément, il ne l’est pas.

Autrement dit, alors que l’irrecevabilité liée à l’indivisibilité de l’acte unilatéral peut-être levée par un recours dirigé contre l’acte unilatéral, en matière contractuelle, le requérant sera soumis à une alternative du diable : irrecevabilité du recours dirigé contre le contrat, irrecevabilité du recours dirigé contre les clauses contractuelles indivisibles.

La transposition de la logique applicable aux actes unilatéraux repose donc sur une « fausse fenêtre », pour reprendre cette contestation pascalienne de l’art baroque.

Pourtant, des constructions alternatives auraient été possibles.

Celle évidemment, consistant à admettre le recours dirigé contre le contrat dans son ensemble. On sait que la question reste sur la table, même si (v. infra) le Tribunal administratif de Melun vient de la reposer très clairement)

Celle ensuite, de mettre en œuvre les nouveaux pouvoirs accordés au juge administratif en matière de différé dans le temps des effets d’une annulation. Typiquement, en matière contractuelle, le juge pourrait laisser aux partie le temps de renégocier le contrat au vu de l’illégalité de la clause réglementaire, et si elles ne parviennent pas à un accord, de s’entendre sur sa résolution/résiliation.

Celle enfin, d’abandonner purement et simplement la jurisprudence Cayzeele.

Mais au total, on le voit, si la Cour a posé une excellente question, elle y a donné une réponse peu satisfaisante.



2) le jugement du Tribunal administratif de Melun du 22 décembre 2006 (syndicat national CGT du ministère de l’agriculture).

Dans cette autre décision, éclairée par une note de Stéphane Dewailly (qui était par ailleurs commissaire du gouvernement sur cette affaire), le Tribunal administratif de Melun admet le recevabilité du recours d’un tiers à un contrat, et tendant à l’annulation de celui-ci.

Ce jugement ne contient pas de motif explicite sur cette question puisqu’il se borne à annuler le contrat en cause, sans statuer expressément sur la recevabilité du recours.

Il faut donc se fier à la note, qui semble reprendre les conclusions prononcées, pour constater que la volonté clairement marquée dans ce jugement est bien de procéder à l’achèvement de la séquence que nous soulignions dans le point précédent, et de donner ce coup de cymbale que tout le monde attendait après l’arrêt Ville de Lisieux.

Les arguments donnés à cette fin sont des plus classiques : incohérences et lourdeur du régime contentieux de l’acte détachable. Evolution déjà acquise s’agissant du recours préfectoral (même en dehors du régime du déféré), et du contentieux des agents contractuels.

Et enfin une affirmation positive s’appuyant sur la motivation de l’arrêt Ville de Lisieux « eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non-titulaires, les contrats… sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif ». S. Dewailly souligne en effet qu’un marché public est également un acte d’une nature particulière qui « fait participer le cocontractant à l’activité administrative », et dès lors qui doit pouvoir faire l’objet d’un véritable contrôle de légalité, « dont le représentant de l’Etat n’a pas l’apanage ».

L’argumentation ainsi développée est parfaitement cohérente et reprend d’ailleurs un des vœux vait été émis par le Président Labetoulle lors du colloque consacré aux 50 ans des Grands arrêts de la jurisprudence administrative, pour les « futurs grands arrêts » (est-ce d'ailleurs un hasard si ce jugement a été rendu mois de trois semaines après ce colloque ?)

On ne pourrait lui opposer, cohérence contre cohérence, que la logique inverse, visant à exclure de manière générale le recours contre le contrat, au nom de la protection de l’effet relatif des conventions, y compris en droit administratif. Mais on sait bien, depuis fort longtemps, et plus encore depuis 10 ans, que cette logique n’est plus aujourd’hui, sérieusement soutenable.

3°) Quelques réflexions générales sur le mouvement marqué par ces deux décisions.


Ces deux décisions, d’un certain point de vue, se présentent comme contradictoires. La première remet en cause un des acquis contentieux des dernières années, la recevabilité du recours contre les clauses réglementaires, l’autre au contraire, amplifie ces acquis, pour les généraliser dans un recours globalement ouvert contre le contrat.

Mais, cette contradiction traduit en définitive une problématique commune : comment tenter de remédier à l’incohérence de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière.

Le contentieux contractuel présente en effet, dans la jurisprudence du Conseil d'Etat des aspects étranges. On pourrait dire, sans forcer le trait, qu’il n’avance que sous l’effet des contradictions qui le parcourent.

Ainsi, les amendements à la rigueur de la jurisprudence sur le contentieux de l’acte détachable ont sans doute résulté de l’interprétation excessivement favorable au maintien des relations contractuelles contenues dans la fameuse « lettre Braibant » de 1989 (ainsi qu’à l’article exceptionnel de Ph. Terneyre dans EDCE n° 39).

De même l’extension du recours direct contre le contrat au profit du préfet, depuis les actes soumis à transmission jusqu’à ceux qui n’y sont pas soumis, s’est opéré sous l’empire d’une contradiction à lever : comment admettre que le préfet dispose d’un recours pour excès de pouvoir de droit commun (commune de Sainte Marie) contre les premiers, et pas contre les seconds ?

Egalement, la solution Ville de Lisieux provient du constat qu’il est difficilement compréhensible qu’on puisse demander l’annulation de la décision unilatérale de nomination d’un agent statutaire, et pas celle résultant d’une convention, pour un agent public contractuel.

Et la même logique, encore, a prévalu dans l’arrêt Cayzeele : comment admettre qu’un usager puisse contester la réglementation du service lorsque celui-ci est administré en régie, et pas lorsqu’il est délégué par voie contractuelle ?

Il est intéressant de souligner que dans ce contexte fortement contradictoire, les juridictions du fond, plus sans doute que dans d’autres matières, on décidé de prendre la parole, et de s’opposer nettement à la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Cela met en évidence un point très intéressant. Si, en règle générale, les juridictions du fond se conforment volontiers à la jurisprudence du Conseil d’Etat, c’est sans doute parce qu’elles acceptent celle-ci, compte-tenu de sa qualité, même si, sur chaque point tranché, on pourrait avoir une opinion différente. Mais, ces deux décisions manifestent que cette acceptation n’est acquise qu’à la condition que cette qualité de la jurisprudence soit reconnue. Or dans le domaine contractuel, tel n’est de toute évidence pas le cas.

La conjonction de ces deux décisions montre donc que les juridictions du fond ont un véritable rôle d’aiguillon à jouer dans la formation de la jurisprudence du Conseil d'Etat, en particulier lorsque celle-ci présente des faiblesses. Et il assez probable que par la voie des recours formés contre ces décisions, le Conseil d’Etat devra, d’ici peu, aborder ces questions de manière explicite et ne pourra plus renvoyer à plus tard le grand débat sur la cohérence du contentieux contractuel.

NB : Soulignons dans ce même n° de l'AJDA un remarquable article sur la procédure devant les juridictions financières et son avenir, dont un des coauteurs est un illustre blogueur.

Les sanctions pécuniaires stipulées dans les contrats administratifs sont un des éléments les plus caractéristiques de la double nature de ces contrats : à la fois rattachés à la théorie générale et au droit commun des obligations et en même temps pourvus d’un régime spécial qui peut être fortement dérogatoire à ce même droit commun.

Il serait possible d’identifier ces caractères à tous les stades de l’analyse du régime de ces sanctions : de leur stipulation à leur prononcé. Mais l’arrêt commenté de la Cour administrative d’appel de Paris invite à s’interroger sur une question particulière, celle du pouvoir du juge de moduler le montant des sanctions pécuniaires stipulées contractuellement.

J'inaugure par le présent billet une série de note sur la liberté contractuelle en droit public. Je dois à mes lecteurs plusieurs séries d'explications qui sont autant d'excuses. Tout d'abord, ces notes seront publiées dans un ordre dont la cohérence ne saute pas aux yeux immédiatement (y compris aux miens). Toutefois, lorsque l'ensemble aura été publié, je mettrais en ligne un billet récapitulatif permettant une lecture cohérente. Ensuite, les billets publiés, fruit d'une production qutodienne ou presque, seront sans doute chacun de taille relativement réduite. Enfin, tout à ma précipitation de mettre en ligne ces productions, j'y ai omis quelques références (notamment, celles de la publication au rec. Lebon) dont je ne disposais pas immédiatement. Mais je promets d'essayer de les compléter. 

Ce premier billet, ne s'intéresse qu'à une question particulière : quelle est la valeur juridique conférée par le juge administratif  à la liberté contractuelle. Il n'y ait donc ni question du "contenu" de cette liberté et des débats qu'elle suscite, ni de la jurisprudence constitutionnelle, ni (clin d'oeil à xddb...) ni de la jurisprudence judiciaire. 

Enfin, je serais pplus particulièrement intéressé de recueillir les impressions de mes fidèles et attentifs lecteurs sur l'intérprétation que je donne de l'arrêt  "laboratoire paucourt" qui me semble constituer la liberté contractuelle en principe de valeur constitutionnelle.

Le vocable de « liberté contractuelle » a fait dans le droit administratif contemporain une percée remarquée. Celle-ci trouve sans doute son origine dans l’a rédaction de l’article 34 de la Constitution, confiant à la loi le soin de déterminer les « principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ». Le Conseil d’Etat a en effet rapidement jugé après l’entrée en vigueur de cette règle de répartition de compétence que la liberté contractuelle était au nombre de ces « principes fondamentaux » (CE 14 février 1969, Syndicat national des médecins exerçant en groupe ou en équipe, rec. p. ). Il en résultait donc que les autorités investies du pouvoir réglementaire ne pouvaient porter atteinte à cette liberté contractuelle (v., outre l’arrêt précité, CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, rec. p. 306, sauf à ce qu’un autre texte de valeur législative ne les y habilite (CE 7 février 1986, Association Force Ouvrière Consommateurs, rec. ), voire une disposition constitutionnelle, s’agissant du pouvoir de police générale du Premier Ministre (CE 19 mars 2001, Syndicat national des industriels et professionnels de l’aviation générale, rec. p.).

Toutefois, de ce tronc commun se sont progressivement détachées certaines branches particulières.

Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé, au terme d’une motivation légèrement ambiguë, que la liberté contractuelle constituait une des composantes de la libre administration des collectivités locales (« ces diverses exigences n'apportent pas à la libre administration des collectivités locales et à la liberté contractuelle des limitations excédant les limites de l'habilitation conférée au gouvernement », CE 2 février1983, Union des transports publics urbains et régionaux, rec. p. 33 ; RFD adm. 1984 (n° 0), p. 45, note F. Llorens ; RD publ. 1984, p. 212, note J.-M. Auby).

De même, il a détaché la liberté contractuelle de la norme de l’article 34, pour en faire un principe général du droit. Le mouvement a été initié par un premier arrêt (CE 20 janvier 1989, Société GBA Berry-Loire, rec. p. 26), qui ne mentionne pas la notion de principe général du droit (La solution est acquise par une construction contentieuse : le Conseil d’Etat décide que la méconnaissance de la liberté contractuelle constitue une « méconnaissance directe de la règle de droit », alors que s’il s’était appuyé sur l’article 34 de la Constitution, c’est à l’incompétence du pouvoir réglementaire qu’il aurait dû conclure, v. not. CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, préc.).

Il a été confirmé, cette fois plus clairement par un second arrêt de 1998 (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner, rec. p. 20, CJEG 1998, p. 269, obs. F. Moderne) qui a posé qu’une loi qui «dérogeait au principe de la liberté contractuelle » devait être interprétée strictement, ce qui est une motivation classique en terme de norme de même niveau hiérarchique et par suite postule que la liberté contractuelle est un principe de valeur législative.

Il faut à cet égard souligner que le Conseil d’Etat a admis que la liberté contractuelle constituait un principe général du droit aussi bien pour ce qui concerne les personnes privées (CE 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr, rec. p. RFD adm. 1998, p. 640 ; AJDA 1998, p. 831, concl. Maugüé) que pour les personnes publiques (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner préc., s’agissant des collectivités locales, CE 20 mars 2000, M. Pierre Mayer et Laurent Richer, AJDA 2000, p. 756, obs. Y. Jégouzo, pour les établissements publics, CE 15 décembre 2000, Banque de France, rec. T. p., pour la personne publique à statut particulier que constitue la Banque de France.

De surcroît, par une décision peu citée, d’ailleurs inédite, et demeurée sans postérité,  il semble que le Conseil d’Etat ait également entendu faire de la liberté contractuelle un principe de valeur constitutionnelle. Du moins est-ce ainsi que nous interprétons la motivation suivante : « (les) requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté (…) pris en application de ces dispositions, porterait à la liberté contractuelle une atteinte d'une gravité telle qu'il méconnaîtrait la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 » (CE 28 juillet 2000, Laboratoire Paucourt et autres, req n° 208.103).

Enfin, dans le contentieux particulier du référé-liberté, le Conseil d’Etat a jugé que la liberté contractuelle constituait une des « libertés fondamentales », justifiant la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE 12 novembre 2001, req n° 239.840, rec. p.).

On l’aura donc compris, la liberté contractuelle a bénéficié dans les années récentes d’une promotion remarquable dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, promotion qui n’est d’ailleurs pas demeurée ignorée des requérants puisque, sur les 45 arrêts employant cette expression et recensés dans Legifrance, plus de la moitié ont été rendus depuis 2004.

Assez de notes d’actualité, propres à ramener du trafic sur ce site (ah les recherches sur « bwin » ou « interdiction de fumer » sur google, quelle manne…). Soyons sérieux pour une fois et consacrons nous à du droit administratif tout à fait inactuel. Un vieux régime presque séculaire, celui de la clause exorbitante du droit commun. Mais, même si d’apparence, cette notion est ancienne et passablement patinée par le temps, nous essayerons de montrer dans cette note qu’elle mérite sans doute un examen d’un œil neuf, en vue de lui (re)donner une cohérence.

Une notion indéfinissable ? Depuis désormais près d’un siècle que la notion de clause exorbitante a été utilisée, à la suite de l’arrêt Granits porphyroïdes des Vosges, force est de constater que ni la doctrine, ni la jurisprudence n’ont été en mesure de s’accorder sur une définition unifiée de la notion. Il en résulte que les différentes monographies consacrées au droit des contrats administratifs se contentent généralement de procéder à des classifications, tentant de rendre compte du droit positif, mais sans que les fondements de ces classifications, et donc la définition de la notion ne soient élucidés. Ainsi, les auteurs du Traité des contrats administratifs[1] rangent les clauses exorbitantes en quatre catégories (celles qui résultent de références inscrites par les parties dans le contrat ; celles qui caractérisent l’existence de prérogatives exorbitantes ; celles qui sont impossibles ou illicites dans les contrats entre particuliers, celles qui portent la marque du contenu ou du but du droit public). En revanche le professeur Chapus n’en dénombre que deux : les clauses illicites et les clauses inhabituelles dans les contrats de droit commun. Le professeur Lamarque[2], quant à lui suggère de les ranger toutes sous la notion des « clauses impossibles en droit commun ». D’autres auteurs, enfin, tout en tentant des classifications, soulignent le caractère surprenant de certaines solutions[3]. Et d’ailleurs, c’est presque une formule convenue que celle qui consiste à débuter tout texte par un rappel de cette difficulté de définition[4].

Faut-il pour autant de renoncer à donner une définition de la notion de clause exorbitante du droit commun ? A tous égards une réponse négative s’impose. D’abord, d’un point de vue pratique, même si ce critère est moins usité que par le passé, il n’en reste pas moins un des instruments importants de qualification de certains contrats administratifs. Les nécessités qui s’attachent donc aux préoccupations de prévisibilité du droit et de sécurité juridique supposent donc que la notion puisse être définie. D’un point de vue théorique, ensuite, définir la clause exorbitante du droit commun revient en définitive à définir le fondement même du droit administratif : ce qui le rend dérogatoire au droit commun, et les motifs qui justifient cette dérogation.

Il faut d’autant moins renoncer à cette définition qu’elle est en réalité tout à fait possible, à conditions toutefois que l’on admette qu’elle sera essentiellement dogmatique et que le droit juridictionnel peut ne pas être parfaitement conforme à celle-ci.

La fonction de l’intérêt général dans la recherche d’une définition. La recherche d’une définition de la clause exorbitante du droit commun suppose de renoncer pour un temps aux qualifications antérieures (clause illicite, clause impossible, clause inhabituelle…) pour rechercher la communauté de logique qui existe entre toutes les hypothèses dans lesquelles le juge a été conduit à constater le caractère exorbitant d’une clause. Cette communauté de logique, nous semble-t-il, peut être trouvée dans le fait que l’essentiel des clauses reconnues exorbitantes ont pour caractéristique commune d’avoir été stipulées dans un but d’intérêt général. D’ailleurs, certains arrêts, rares, il est vrai, font allusion à cette finalité : « ces clauses… constituent, en raison tant de leur objet d'intérêt général que de leur contenu, des clauses exorbitantes du droit commun » (CAA Paris, 29 septembre 1995, Domput ; rec. T., p.718 ; Quot. jur. 14 mars 1996, p. 2).

La caractérisation de ce but d’intérêt général peut s’opérer de plusieurs manières.

- Le contrat peut conférer à l’administration des pouvoirs qu’elle doit exercer dans un but d’intérêt général. Tel est notamment le cas de stipulations conférant à l’administration un pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général (TC 16 janvier 1967, Sté du vélodrôme du Parce des princes, rec. p. 652 ; D. 1967.416, concl. Lindon ; JCP 1967.II.15246, note H. Charles), ou des clauses relatives à la surveillance et à la direction de l’exécution d’un contrat (T.C 22 juin 1998, Agent judiciaire du Trésor rec. T. p. ; CAA Marseille, 6 décembre 2004, SARL La Brulade, req n° 00MA01688).

- Le contrat peut contenir des clauses qui adaptent son contenu aux nécessités d’un service public. Tel est en particulier le cas dans une importante décision rendue récemment par le Tribunal des conflits (Trib. conflits, 20 juin 2005: SNC Société hôtelière guyanaise, LPA 14 mars 2006, p. 48, note D. Linotte) relative à un contrat par lequel le Centre National d’Etudes Spatiales imposait, entre autres, à la société à laquelle il vendait un hôtel, le prix des chambres de l’hôtel, celui-ci servant à loger le personnel du Centre. Il en va encore ainsi d’une clause imposant au gestionnaire d’un chalet-restaurant appartenant à une commune d’assurer la « continuité du service » (CAA Lyon, 6 mai 2004, Commune d’Orelle, req n° 03LY00645).

- Le contrat peut encore contenir des clauses qui constituent une des modalités d’accomplissement d’une politique publique. Ainsi, la clause imposant à la société gérant un refuge de montagne un contrôle des prix pratiqués ( TC 7 juillet 1980, rec. p. Société d'exploitation touristique de la Haute-Maurienne) ou encore la clause invitant le cocontractant à recruter « de préférence » ses employés parmi les habitants de la commune (CAA Lyon, 6 mai 2004, Commune d’Orelle, préc.), ou encore celle prévoyant un « contrôle pédagogique » de l’Etat sur un établissement privé auquel il concède une dépendance du domaine privé (TA Paris, 15 décembre 1998, SA Sainte-Barbe, rec. T. p. …)

- Le contrat peut enfin contenir des clauses qui procurent un avantage à l’administration, en liaison avec un objectif d’intérêt général. Il en va ainsi de la clause de retour gratuit des biens réalisés par le concessionnaire d’un village de vacances (CAA Marseille, 29 septembre 1998, Cie nationale d’aménagement du Bas-Rhône et du Languedoc, req n° 97MA10700).

Le cas particulier des « qualifications disciplinaires ». A ces clauses exorbitantes fondées sur la caractérisation d’un intérêt général s’ajoute une seconde catégorie, nettement plus hétérogène, et résultant de la volonté du juge administratif d’attraire dans le champ de sa compétence, des clauses illicites, pour pouvoir les censurer, voire censurer le contrat dans son ensemble. C’est ainsi que sont regardées comme des clauses exorbitantes du droit commun 

- celles par lesquelles une commune s’engage contractuellement à délivrer un permis de construire, en contravention du principe de l’indisponibilité des compétences (CAA Paris, 13 juin 1989, Cne Bois d'Arcy, req. n° 89PA00088 : Rec. CE, p. 318 ; CAA Lyon, 31 déc. 1993, n° 92LY01605, ÉPx Eymain-Mallet Rec. T. p. 1082. – CAA Bordeaux, 13 nov. 1995, n° 94BX00467, Cie des salins du midi et des salines de l'Est : Rec. T. p. 1074).

- celles par lesquelles une collectivité publique s’engage à accorder un allègement fiscal (TC 2 juillet 1962, Consorts Cazautets, rec. p. 823) ;

La mise à l’écart des définitions fondées sur des « procédés de droit public ». L’ensemble des ouvrages qui examinent la nature et le régime des clauses exorbitantes du droit du commun, considèrent généralement que l’inclusion dans les stipulations contractuelles de clauses caractérisant l’emploi d’un « procédé de droit public », qui n’appartient qu’aux personnes publiques, traduit généralement l’existence d’une clause exorbitante du droit commun. Ces propositions s’appuient en règle générale sur quelques arrêts anciens et isolés(TC 27 juillet 1950, Peulaboeuf, rec. p. 668, sur l’usage de l’état exécutoire ; TC 2 juillet 1962, Consorts Cazautets, rec. p. 823, préc.). Mais ces arrêts ont souvent été mal interprétés ou ne sont plus représentatifs de l’état du droit positif.

S’agissant tout d’abord du recours au procédé de l’état exécutoire, la jurisprudence Peulaboeuf est régulièrement écartée par les Cours administratives d’appel, comme le manifeste nettement un récent arrêt de la Cour de Douai, jugeant que le recours au procédé de l’état exécutoire ne caractérisait pas une clause exorbitante du droit commun (CAA Douai, 5 mai 2004, SARL X, req n° 00DA00059). En effet, l’état exécutoire est le mode normal de recouvrement des créances de l’administration, lequel n’a pas d’incidences sur la qualification du contrat.

Il faut d’ailleurs souligner que la même solution, pourtant critiquée en doctrine, avait été acquise à propos de la clause par laquelle l‘administration s’engageait à mettre en œuvre les ressources nécessaires pour payer les sommes qui lui incomberaient en exécution d’un contrat, le cas échéant en recourant à une augmentation de la fiscalité. Certains auteurs avaient soutenus qu’une telle clause, par laquelle l’administration semblait engager contractuellement son pouvoir fiscal, était nécessairement exorbitante du droit commun, car le procédé fiscal n’appartient qu’aux personnes publiques. Mais, en réalité, cette clause ne fait que rappeler une évidence : si l’administration doit une somme d’argent, elle est tenue de la payer, quand bien pour cela devrait-elle augmenter le taux des impôts collectés. Ainsi, la clause par laquelle l’administration s’engage à cette fin n’est qu’un rappel de ses obligations générales et non pas la contractualisation d’un procédé de droit public (CE 6 décembre 1989, Caisse fédérale de crédit mutuel d’Ile de France et CALIF, AJDA 1990, p. 484, note J. Moreau ; LPA 4 juillet 1990, p. 21, note F. Llorens).

S’agissant enfin de la clause par laquelle l’administration engage un pouvoir qu’elle ne peut pas contractualiser (tel que le pouvoir d’accorder un allégement fiscal ou à s’engager de prendre une décision uniltatérale dans un sens déterminé (v. not. TC 2 juillet 1962 Cazautets prec.) on a déjà souligné que la qualification de contrat administratif résultait de la volonté du juge de pouvoir censurer ces clauses et non d’un mode autonome de qualification, fondé sur l’existence d’un « procédé de droit public ».

Conclusion

Au terme de cette analyse, il y a donc lieu de penser que l’analyse traditionnelle de la clause exorbitante de droit commun doit être repensée au profit d’une définition fondée sur la notion d’intérêt général. Il reste que, même définie ainsi, la clause exorbitante du droit commun reste un outil du droit administratif qui pose de nombreuses difficultés, que ce soit en terme de régime, qu’en terme d’intérêt d’utilisation. Ces deux points seront étudiés dans une prochaine note.