02.11.2006
Sur la place du commissaire du gouvernement au délibéré, quelques réflexions à propos du décret n° 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du Code de justice administrative
L’intérêt de la publication numérique d’un article tient à ce que l’auteur est entièrement maître du contenu de ce qu’il est écrit, de la date à laquelle il publie (et accessoirement de la longueur de son écrit, mais c’est une autre histoire).
J’ai hésité, en son temps, à publier à chaud un commentaire du décret du 1er août 2006 dont l’objet essentiel est de modifier une nouvelle fois le statut de l’institution du commissaire du gouvernement. J’y ai finalement renoncé car je trouvais que l’aspect « droit de suite » après avoir commenté l’arrêt Martinie aurait donné à ce commentaire un côté un peu stérile. J’estimais également avoir fait le tour de la question depuis quelques années que je commente les décisions intervenant sur cette question, et je voyais pas quel élément nouveau de réflexion j’allais pouvoir essayer d’apporter au débat.
J’ai cependant changé d’opinion, après avoir lu, dans la lettre de la juridiction administrative du mois d’octobre, l’article publié sur la question par le Président Bernard Stirn. Pour la première fois, sous la plume d’un membre du Conseil d’Etat, j’ai enfin eu le sentiment que cette institution avait pris la véritable mesure des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, et de leurs enjeux sous-jacents pour le justiciable.
Je ne doute pas que certains de mes lecteurs seront surpris par mes propos. Cet article, en effet, avec toute la finesse de style de son éminent auteur, continue de marquer des distances par rapport aux décisions de la Cour. Et le décret lui-même qui est commenté, ne semble pas marqué par la volonté de reprendre purement et simplement la solution de l’arrêt Martinie, en particulier en ce qu’il prévoit que, devant le Conseil d’Etat, le commissaire du gouvernement peut continuer d’assister au délibéré, si une des parties n’a pas demandé à ce qu’il en aille autrement.
Après avoir pris le temps de la réflexion, j’estime au contraire que le Conseil d’Etat, inspirateur de ce décret, a non seulement été jusqu’au bout de la logique des décisions de la Cour mais, même bien davantage, qu’il a enrichi et approfondi cette logique, dans un sens qui doit être approuvé, sous une réserve que je mentionnerai plus loin.
La logique de la Cour, quelle est-elle dans ces affaires ? On la décrit souvent, reprenant en cela des termes qui figurent dans les décisions considérées, comme dictée par la théorie des apparences. J’ai déjà eu l’occasion de montrer, en commentant l’arrêt Kress, que cela n’est pas exact. Il est au contraire très clair que la Cour a toujours, y compris lorsqu’elle a repris à son compte le terme de « théorie des apparences », utilisé une logique substantielle :
Lorsque le commissaire du gouvernement prend partie à l’audience, en faveur de l’une ou de l’autre des thèses en présence, ce n’est pas une apparence de dire qu’il constitue un allié ou un adversaire objectif de chacune des parties. Bien au contraire, il n’est pas sérieusement contestable que sa force de conviction et son travail d’analyse mettent dans une position plus difficile la partie contre la thèse de laquelle il a conclu.
Lorsque le commissaire du gouvernement demeure présent au délibéré, le risque qu’il continue d’influencer la formation de jugement n’est pas non plus une pure hypothèse. Chacun sait que, notamment devant les juridictions du fond, certains commissaires, devant certaines formations de jugement, prenaient une part significative au débat, tout étant question de méthodes de travail très variables selon les juridictions, voire les formations de jugement.
Si, sur ces deux points, et plus spécialement sur le dernier, la Cour a fait jouer un rôle à la théorie des apparences c’est, comme j’ai déjà eu l’occasion de le dire, pace qu’il lui était impossible de savoir la manière dont les choses se passaient dans chaque délibéré de chaque formation de jugement. La théorie des apparences, contrairement à ce qui été souvent affirmé, n’était pas donc pas une règle de fond, tout au plus une règle de preuve (ou plus exactement une règle de dispense de preuve). Il est vrai que la commodité de rédaction qu’elle offrait à la juridiction européenne a parfois été utilisée plus que le raisonnement de l’exigeait, comme le montre l’arrêt Martinie.
Cet abus du vocable ne doit pas conduire à occulter les points cruciaux des raisonnements mis en œuvre qui s’appuient, répétons le, sur une logique substantielle, et dont le bien fondé n’est pas contestable.
Le décret du 1er août 2006, en ce qu’il ferme, pour les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d’appel, la porte de la salle du délibéré, au commissaire du gouvernement répond pleinement à cette logique.
Mais, en ce qu’il ouvre, s’agissant du Conseil d’Etat, une alternative mise en œuvre à l’initiative des parties, non seulement il continue de répondre à cette logique mais à mon sens, il l’approfondit et l’enrichit, comme je l’évoquais en introduction.
Précisément parce que la théorie des apparences n’est pas la souveraine autoritaire qui guide la Cour, celle-ci sera conduite à constater qu’il existe une différence profonde entre le rôle du commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat et devant les juridictions du fond. Et cette différence tient justement à la différence du rôle que jouent le Conseil d’Etat et les juridictions du fond, dans l’ordre juridictionnel administratif.
Depuis la réforme du contentieux administratif, et la généralisation du contrôle de cassation, le Conseil d’Etat a progressivement vu s’étioler son rôle de juridiction du fait, tandis qu’était maintenu, et même conforté son rôle de juridiction du droit. En fournit une particulière illustration le champ très large du pouvoir souverain des juges du fond qui résulte de la jurisprudence récente de l’office du juge de cassation. En témoignent également, même si le poids des nécessités et des circonstances n’y est pas étranger, le transfert d’un certain nombre de contentieux de masse, notamment celui des reconduites à la frontières.
Or, devant une juridiction du droit, le principe de l’égalité des armes, s’il ne cesse pas de s’appliquer, doit cependant être adapté aux exigences de la qualité de la délibération collective et du statut de la juridiction concernée.
Dans ce contexte, qu’il puisse, devant le Conseil d’Etat être connu le sens des conclusions du commissaire du gouvernement avant l’audience, et qu’il puisse y être répondu après l’audience par une note en délibéré au statut conforté, cela est sans incidence sur le fonctionnement de la juridiction. Il est donc normal que cet effort d’adaptation ait été fait.
En revanche, proscrire au commissaire du gouvernement l’accès au délibéré est inutile, et sans doute contre-productif. Inutile parce que le commissaire du gouvernement n’a jamais participé de manière active aux délibérés du Conseil d’Etat (avec peut-être quelque nuances s’agissant des procédures de juge unique avec commissaire et des sous-sections jugeant seules). Il n’est d’ailleurs pas besoin, comme sur beaucoup d’autres, d’une règle écrite : le Conseil d’Etat, comme d’ailleurs toutes les Cours suprêmes, est organisé et réglé non seulement par une procédure résultant d’un texte, mais par un corps d’usages voire de coutumes dont le respect est au moins aussi exigeant.
Dès lors, la vérification de l’abstention du commissaire du gouvernement n’a ni besoin d’être écrite, ni besoin d’être matérialisée physiquement par son absence. Cette règle coutumière a été respectée aussi bien que le texte nouveau le sera.
Mais, comme le souligne le Président Bernard Stirn, dans l’article que j’ai cité en commençant. Ecarter le commissaire du gouvernement du délibéré est sans doute même contre-productif car celui-ci a besoin d’avoir « une connaissance intime » du mode de formation de la jurisprudence au sein du délibéré. Là encore, les nécessité du statut d’une cour suprême doivent être comprises. Elaborer, à son plus haut niveau, la règle de droit jurisprudentielle suppose parfois des applications adaptées des principes directeurs du procès. On pourrait en citer maints exemples. Celui de la « troïka », organe informel composé du Président de la Section du contentieux et de ses présidents adjoints, chargé d’une forme de « double délibération » sur les affaires de sous-section réunies, notamment pour vérifier si elles ne requièrent pas d’être soumises à une formation de jugement supérieure est caractéristique. En soi, que le dessaisissement de la formation de jugement initiale soit prononcé (sans décision formelle d’ailleurs), par une instance qui lui est partiellement extérieure peut paraître surprenant. Mais, le fait de choisir les affaires, en fonction des difficultés intrinsèques qu’elles présentent ou de logiques de politique jurisprudentielle, est une nécessité impérieuse pour une cour suprême dont la seule fonction n’est pas de juger des litiges, mais également de concourir à la formation de la règle de droit.
Aussi bien, admettre le Commissaire du gouvernement, uniquement pour le Conseil d’Etat, à assister au délibéré relève de cette logique, et contient donc une véritable justification. Comme d’un autre côté, l’absence d’influence du commissaire du gouvernement au moment du délibéré est garantie, le droit au procès équitable ne s’en trouve nullement affecté.
Comme je le soulignais en commençant, il me semble toutefois que cette logique doit être admise sous une réserve, et je crains que sur ce point, le décret tout en ayant voulu bien faire, n’ait pas été jusqu’au bout de cette démarche d’approfondissement que j’évoquais.
La fonction du Conseil d’Etat est incontestablement d’être une juridiction du droit, pour reprendre l’expression que nous avons déjà utilisée. Mais ce n’est pas la seule. Dans plusieurs types de circonstances, il demeure une juridiction du fait. Lorsqu’il est juge d’appel, dans certaines procédures d’urgence, lorsque dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il régle au fond les affaires pour lesquelles il a censuré l’arrêt de la Cour administrative d’appel, lorsqu’il statue en première instance, dans toutes les matières où le Code de justice administrative lui confie cette compétence (rappelons que quantitativement cette part de son activité n’est pas négligeable. Selon les années elle représente de 20 à 25 % des décisions rendues).
Or, dès lors que des faits doivent être examinés, avec une plénitude de juridiction, il nous apparaît que les parties ont droit aux garanties qui auraient été les leurs, si ces questions avaient définitivement été tranchées par des juridictions du fond. Elles y ont d’autant plus droit que les possibilités de contestation des décisions rendues par le Conseil d’Etat sont inexistantes, y compris lorsqu’il statue en première instance. Ici, selon nous, le principe de l’autonomie procédurale des cours suprêmes doit céder devant l’application stricte du principe de l’égalité des armes, telle qu’elle est désormais pratiquée devant les tribunaux et les Cours d’appel.
On m’objectera sans doute que ma proposition est vétilleuse, partiellement irréaliste, et fort complexe à mettre en œuvre dans certains cas. Par exemple parce qu’il est difficile de dissocier la décision de cassation du prononcé sur le fond, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, ou encore parce que juger de la légalité d’un décret important contient autant de questions de droit que de fait. Je mesure la portée de ces objections. Mais elles ne me convainquent pas pour autant. D’ailleurs, Bernard Stirn prend indirectement en compte les préoccupations que je manifeste, lorsqu’il souligne que c’est souvent le requérant qui n’aura pas eu recours au ministère d’un avocat aux conseils (ce qui vaut essentiellement pour le contentieux d’excès de pouvoir de premier ressort devant le Conseil d’Etat) qui exercera la faculté de solliciter le retrait du délibéré du commissaire du gouvernement.
Le décret du 1er août 2006 porte donc implicitement la marque de ces préoccupations. La seule critique qui peut lui être adressée tient donc à ce qu’il aurait dû être plus explicite et viser également les suites du contrôle de cassation.
Au terme de cette analyse, on me reprochera sans doute d’avoir laissé à l’écart un certain nombre d’arguments avancés contre le décret. Qu’il s’agisse de la contestation du découplage entre les juridictions du fond et le Conseil d’Etat, ou encore du risque que prendra une partie d’être « mal vue » de son juge, si elle forme la demande de retrait du délibéré du commissaire du gouvernement. Dans un premier état de mon raisonnement j’avais été sensible à certaines de ces objections, et notamment à la seconde que je viens de formuler. Toutefois pour les raisons que j’ai dites, il m’apparaît que l’équilibre posé par le décret du 1er août 2006 et la dissociation qu’il opère entre les tribunaux et les Cours d’une part, et le Conseil d’Etat d’autre part correspond à la fois à la réalité du procès administratif, comme à la théorie du procès équitable. Il me paraît donc logique, sous les réserves indiquées, d’en approuver les termes.
Il ne reste alors plus, en conclusion, qu’à former un autre vœu : que lorsque la question de la communication du rapport du rapporteur aux parties sera soumise à la Cour européenne, il ne sera point besoin de 5 ans de réflexion pour parvenir à un nouvel équilibre satisfaisant. Idéalement même, on pourrait estimer qu’il serait même d’attendre une censure pour procéder aux ajustements nécessaires du Code de justice administrative. Car il n’est pas nécessaire que le dialogue des juges commence par une querelle, lorsqu’il a été démontré qu’il peut s’effectuer dans un esprit constructif.
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