le Blog de Frédéric Rolin

Comme le soulignait un commentateur sur la note précédente, on peut saluer la qualité de l'interview croisée proposée sur le site TF1.fr, entre d'une part le Gérard Gachet, porte-parole du ministère de l'Intérieur et, d'autre part, mon collègue Jean-Pierre Dubois, président de la Ligue des droits de l'Homme.

En ce qui concerne l'avis donné par le Conseil d'Etat au gouvernement, avant l'édiction du décret, les deux intervenants tiennent des propos étonnamment contradictoires.

Le porte-parole du Ministère de l'intérieur s'exprime en ces termes : « Nous avons l'habitude de voir certaines personnes s'élever dès qu'il s'agit de donner à la police ou à la justice les moyens de faire leur travail. Ces gens ont déposé des recours devant le Conseil d'Etat. Nous attendons son jugement avec la plus grande sérénité puisque nous avons tenu compte d'une partie des observations de la CNIL et, surtout, le décret qui a créé Edvige a été totalement conforme aux observations, aux demandes et aux suggestions du Conseil d'Etat.

(je ne dirai rien sur la mise en cause des personnes qui forment des recours, car ce n'est pas le sujet, mais ce genre de propos, tenus « au passage », me paraît révélateur de la culture de certains fonctionnaires).

Et Jean-Pierre Dubois de répondre : « ce que dit le gouvernement est faux. Selon mes informations, le Conseil d'Etat a émis un avis extrêmement défavorable. Je mets au défi le gouvernement de publier cet avis. Il est le seul à en avoir le droit. Et quand bien même l'avis du Conseil d'Etat serait favorable, cela ne veut rien dire par rapport aux recours que nous avons déposé... ».

Je ne dirai rien non plus sur la fin de la citation, les débats sur la double fonction du Conseil d'État, nous mèneraient évidemment trop loin.

Mais il reste une question centrale : cet avis du Conseil d'Etat, est-il favorable ou défavorable, au moins partiellement.

Il serait effectivement intéressant, comme le dit Jean-Pierre Dubois, que le gouvernement décide de sa déconfidentialisation, de manière à ce que cette expertise juridique menée par le Conseil d'Etat éclaire le débat public intense qui est entrain d'méerger.

Pardon Richard Strauss pour cet emprunt douteux.

 J'aurais pu en appeler à Ariane à Naxos, pour évoquer la relégation d'une grande institution.

J'aurais même pu évoquer "also schprach..." mais la modestie du Vice Président en eu souffert.

 Alors va pour mon titre.

Le site du Conseil d'Etat vient de publier un communiqué de presse qui rappelle les principaux termes de la réforme du Code de justice administrative qui est annoncée pour l'automne.

Sur beaucoup de ces points, la réforme annoncée est « en ligne » avec les résultats produits par les groupes de travail. Il faudra donc analyser avec beaucoup d'attention ces évolutions importantes.

Mais, laissons pour cela passer les vacances.

En revanche, on ne peut s'empêcher, à la lecture de ce communiqué, de relever une modification plus symbolique qu'autre chose : le commissaire du gouvernement est mort, ou du moins l'appellation va être abrogée au profit de celle de « rapporteur public ».

Ah, mais c'est qu'on l'aime notre Conseil d'Etat, pour son aptitude à ne jamais être là où on l'attend : on avait beaucoup écrit sur la nouvelle appellation possible. Commissaire de la Loi, Commissaire du droit, notamment, avaient la faveur des pronostics.

Je ne crois pas avoir lu sous quelque plume que ce soit celle de « rapporteur public ».

Il faut dire qu'elle est de prime abord déconcertante : le rapporteur public n'est pas, comme on pourrait le croire, l'auteur du « Rapport public ». Il ne se substitue pas non plus au « rapporteur » (qu'on risque d'appeler le « rapporteur tout court » dans les prochaines années, pour éviter les confusions, avec ce paradoxe que ce « tout court » allongera notablement l'appellation).

Cette appellation de rapporteur public, au delà de la surprise qu'elle peut provoquer, n'est pas totalement gratuite. Lisons à cet égard le communiqué de presse : « le commissaire du gouvernement est en effet un membre de la juridiction (et non une personnalité extérieure) qui procède à une étude approfondie du dossier, tout comme le rapporteur. Mais dès lors qu’il rend publique la parole sur la solution que doit recevoir la requête, il ne peut participer au délibéré : si le rapporteur public siégeait après s’être publiquement exprimé sur la solution du litige, l’impartialité de la formation de jugement pourrait être contestée ».

Je dois dire que ce passage ne peut manquer de faire sourire : il s'agit en effet à quelques mots près de la justification donnée dans le célèbre article de Ronny Abraham et Jean-Claude Bonichot publié après l'arrêt Esclatine, de la présence au délibéré du commissaire du gouvernement, sans pour autant qu'il vote.

La seul nuance tient à ce que ces deux auteurs essayaient d'aller plus loin en postulant que le commissaire du gouvernement était un « membre de la formation de jugement », mais on sait que l'arrêt Kress avait ironisé sur ce juge qui ne juge pas. Ce passage du communiqué de presse sonne donc comme une dernière pirouette : peut-être pas juge, mais quand même pas loin...

L'autre enseignement de cette appellation est que l'analogie entre le travail du rapporteur et celui du jadis commissaire est rendue plus évidente. Certains auteurs avaient déjà souligné la grande proximité entre la note du rapporteur et les conclusions du commissaire (au point que certains avaient même allégué que dans certaines affaires très anciennes, dans certaines juridictions, très lointaines, il aurait pu exister une certaine proximité entre certains passages de la note du rapporteur et certains propos du commissaire, mais ce ne sont là que des on-dit). Cela pose naturellement deux questions.

D'abord celle du statut du « réviseur » qui est aussi un « contre-rapporteur », pour reprendre la terminologie des juridictions financières. Et ensuite celle de la communication du rapport du rapporteur aux parties. Si en effet le « rapport public », peut leur être communiqué, pourquoi en irait-il différemment du rapport « privé » ? (Etant entendu que le récent arrêt de la CEDH sur la non communication du rapport ne tranche absoluemnet rien)

Il y aurait ci quelques autres points à développer, mais, on peut penser que l'appellation choisie a encore une fonction stratégique dans quelques débats à venir devant la CEDH.

Et puis, enfin, dernière question. Quelle sera l'appellation de ce que l'on dénommait jadis « conclusions », sera-ce un « rapport » ? ou bien conservera-t-on l'appellation également séculaire.

Voilà un terrible suspens qui ne sera levé qu'à la rentrée...

Voilà un article que je méditais depuis longtemps.Depuis l’époque où, jeune fonctionnaire de petite catégorie, au Conseil d’Etat, j’assistais en qualité de secrétaire de sous-section (une sublime appellation qui fleure bon « Belle du Seigneur » et qui désigne l’équivalent d’un greffier de chambre) aux séances de jugement auxquelles concourait ladite sous-section.

La chronique du centre de documentation du Conseil d’Etat, publiée à l’AJDA mériterait, sans doute davantage que les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, une étude serrée. Elle joue en effet un rôle essentiel dans la construction et la perception de la jurisprudence du Conseil d’Etat. De surcroît, elle n’est pas loin de remplir la fonction assignée dans d’autres systèmes juridictionnels à « l’opinion dissidente », dans la mesure où les membres du Centre qui la rédigent assistent au délibéré et en assurent une transcription. Ainsi, par exemple, lorsque dans une chronique, un paragraphe ou une phrase commence par « on aurait pu penser que », ou toute autre expression approchante, il y a de fortes chances que cela signifie qu’un ou plusieurs des membres de la formation de jugement ont émis une proposition qui finalement n’a pas été retenue. Plus globalement, elle donne une « interprétation quasi-authentique » de la décision commentée, dans la mesure où, toujours sur le fondement de l’assistance au délibéré, les membres du centre de documentation sont en mesure de déterminer clairement la portée qu’il convient de donner à tel ou tel élément de motivation de l’arrêt qui à première lecture peut paraître ambigu ou secondaire, d’indiquer si la solution s’inscrit dans une dynamique jurisprudentielle ou si au contraire elle est considérée comme le point ultime d’une évolution ou une exception à une règle générale.

Cela n’exclut pas, naturellement, des prises de positions personnelles, mais, et cela est tout à fait révélateur, en ce cas, cette position personnelle est affirmée comme telle. Par exemple, dans la dernière chronique, parue à l’AJDA du 18 décembre on trouve (p. 2384 2 e colonne) un paragraphe qui débute par « A titre personnel », parfois, le propos est plus fondu et débute par un « nous pensons », qu’il convient de distinguer du « La section a choisi le terrain des principes » (p. 2387 1^e coll.) ou le « il faut certainement y voir » (ibidem), qui traduit la position majoritaire du délibéré.

Ainsi, cette chronique est une polyphonie subtile faite de chants et de contre-chants, et naturellement de quelques melismes.

De ce point de vue, la dernière chronique est rédigée, si l’on nous autorise à filer la métaphore musicale, en trois mouvements. Comme un concerto : vif/lent/vif.

Vif, ce premier mouvement qui entremêle deux thèmes, la nature du contrat, la nature de l’établissement public (TC 16 octobre 2006 Caisse centrale de réassurance). Lent, le second mouvement, tout en méditation intérieure et en modulations sur les pouvoirs du juge (CE 27 octobre 2006 Société Techna).

Vif, enfin le troisième mouvement qui déstructure le thème ancien de la prescription quadriennale, pour lui substituer une nouvelle « formule harmonieuse » (p. 2387 1^e coll) jugeant qu’une plainte contre X est un fait interruptif de cette prescription (CE 27 octobre 2006, Département du Morbihan).

Et après avoir fait jouer en solo quelques pupitres (le commissaire du gouvernement, d’autres commissaires plus anciens, le garde des sceaux de 1968, d’anciens membres du centre de documentation, il est d’ailleurs à noter que l’interprétation de quelques uns n’était pas exempte de fausses notes), voilà que la partition se termine par une coda saisissante : « Près de trente ans après la décision Commune de Férel, la Section a finalement décidé de conférer sa pleine portée à l’intention du législateur ».

Décidément, cette œuvre doit avoir été composée par le divin Mozart. Pensez donc, trente années pour que le juge reconnaisse la force de loi, on ne peut que demeurer silencieux après une telle notation.

Et puisque nous parlons du silence qui suit les oeuvres, j'en profite pour souhaiter d'excellentes fêtes à mes lecteurs et à leur indiquer que durant la période des vacances, je vais avoir tendance à manier davantage le largo que l'allegro dans la mise à jour de ce blog. 

L’arrêt qui vient d’être rendu par la Cour, à l’étroite majorité de 4 voix contre 3, s’inscrit dans la continuité des débats initiés à la suite des arrêts Procola et Kleyn, sur les questions que pose la « dualité fonctionnelle » de celle des hautes juridictions administratives qui disposent en outre d’attributions consultatives ou décisionnelles, en règle général au profit d’autorités gouvernementales.

Là ne s’arrête cependant pas son intérêt puisqu’après avoir statué sur cette question, il examine également celle de l’impartialité objective personnelle de l’un des membres du Conseil d’Etat ayant été conduit à siéger dans une affaire.

L’objet de cette note n’est pas de reprendre ici l’analyse de l’ensemble des questions et des principes généraux applicables, celle-ci ayant été excellemment faite par ailleurs (v. not. J.-L. Autin et F. Sudre, note sous CEDH Procola, RFDA 1996, p. 777 ; P. Fombeur, J.cl. Justice administrative, fasc. 70-11, jugement –abstention récusation, L. Milano Le droit à un Tribunal au sens de la CEDH, Thèse Montpellier, 2004, p. 490 et s.). Il s’agit en revanche d’essayer de replacer les solutions acquises dans le contexte du contentieux administratif français.

J’ignore si j’outrepasse mon devoir de réserve, combiné avec les garanties constitutionnelles de l’indépendance des enseignants du supérieur, mais je dois dire que j’ai été scandalisé par les déclarations du Ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce et des professions libérales, Renaud Dutreil, rapportées en « Une » du Monde daté de ce jour.

Rappelons que le Conseil d’Etat a, avant hier, censuré le décret du 30 décembre 2004 relatif à la durée du travail dans les hôtels, cafés, restaurants, et qui avait pour objet de fixer la durée du travail dans ces secteurs d’activité à 39 heures.

Soulignons encore que le Conseil d’Etat n’a pas jugé qu’il existait des motifs d’intérêt général justifiant qu’il soit donné un effet différé à cette décision.

Et notons enfin que cet arrêt était attendu de longue date et qu’il était communément admis dans les milieux autorisés que l’argumentation centrale de la requête était très sérieuse.

Nous étions donc en présence de la « chronique d’une censure annoncée ».

Face à cela, l’administration n’a rien fait : ni retrait, ni abrogation, ni modification des dispositions les plus critiquables.

Et voilà qu’au lendemain du prononcé de la décision, le Ministre en charge du secteur déclare « cet arrêt est inopportun ».

Ainsi donc, un arrêt du Conseil d’Etat qui censure pour illégalité une décision de l’administration pourrait avoir un caractère « inopportun ». Qu’est ce à dire ?

Que le Conseil d’Etat aurait dû ne pas constater cette illégalité et rejeter la requête ?

Que le pouvoir exécutif peut impunément délivrer des appréciations critiques et publiques des décisions de la plus haute juridiction administrative ? Cela ressemblerait fort au retour de la justice retenue exercée par voie médiatique.

Ces propos sont d’autant plus inacceptables que M. Dutreil est lui-même membre du Conseil d’Etat et qu’il ne peut donc pas plaider la mauvaise connaissance des conditions d’exercice du contrôle juridictionnel des décisions de l’administration.

D’ailleurs, lorsque M. Dutreil, concluant sur une affaire qui à l’époque avait eu un certain retentissement, avait invité le Conseil d’Etat à annuler une modification du schéma directeur de l'agglomération bordelaise, qui portait atteinte à des zones de production des vins de Pessac Leognan, mais permettait la réalisation d’une Technopole, il n’avait à aucun moment invoqué cet argument de « l’opportunité » ou de « l’inopportunité » de l’arrêt à intervenir…

Ainsi donc, ce qui serait opportun, c’est que l’administration s’assure davantage de la légalité de ses décisions et ne reporte pas sur le juge la resposnabilité de ses propres erreurs.

Et ce qui serait encore plus opportun, c’est que cesse cette fâcheuse tendance, que l’on croyait révolue, de faire de la mise en cause des institutions judiciaires un instrument de gouvernement ou de communication gouvernementale.