le Blog de Frédéric Rolin

Après avoir dans une première note, exposé les questions touchant à la valeur de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, et dans une seconde note, l'état initial de la question dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, j'expose dans ce troisième texte les évolutions qu'a connu cette dernière jurisprudence depuis 1996.

Les billets suivants traiteront non plus de la valeur juridique de la liberté contractuelle mais du contenu de ce principe, en particulier dans le droit des contrats adminsitratifs.

NB : les paragraphes de fin du billet n°2 ayant été quelques peu refondus, je les soustraits de la version initiale et je les republie ici dans leur version définitive.

Deuxième note consacrée à la liberté contractuelle. Celle-ci aborde la valeur juridique de la liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Compte-tenu de sa longueur, j'ai préféré la séparer en deux livraisons. La présente est consacrée à l'étude de la jurisprudence constitutionnelle jusqu'au revirement ou au point d'inflexion issu de la décision 2002-460 DC. La seconde livraison sera consacrée à l'analyse de la jurisprudence postérieure à cette date. Enfin, une troisième livraison traitera des débats doctrinaux (qui ont été repris dans les commentaires de la précédente note consacrée à la liberté contractuelle) sur le point de savoir si la liberté contractuelle constitue ou non, dans le droit positif, une principe de valeur constitutionnelle.

Tout d’abord, dans une décision historique, quoique peu citée (CC 27 novembre 1959 décision 59-1 FNR), il a jugé que « l’autonomie de la volonté » faisait partie des principes fondamentaux mentionnés à l’article 34 de la Constitution (confirmé par CC 28 novembre 1973, décision n° 73-80 L). Plus récemment et plus explicitement, dans le cadre de la procédure de «délégalisation », de l’article 37-2 de la Constitution, il a jugé que la « liberté contractuelle », cette fois, et non plus l’autonomie de la volonté, devait être rangée parmi les « principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales », qu’il incombe au législateur de fixer, conformément aux dispositions de l’article 34 de la Constitution (CC 4 juin 1984, décision n° 84-137 L). Il est toutefois à noter que toutes ces décisions prennent soin de limiter la compétence législative. A cet effet, les deux premières indiquent que la compétence législative doit s’entendre « sous réserve de la législation existante antérieure à 1958, et qui ont posé le principe de l’intervention du pouvoir réglementaire. Quant à la troisième, elle souligne d’une part qu’il appartient au pouvoir réglementaire de fixer les conditions d’application de la loi, ce qui montre que la compétence législative ne s’étend qu’aux principes fondamentaux et non à l’ensemble des « règles » relatives à la matière. D’autre part elle réserve, en dehors même de tout principe posé par la loi en ce sens, la détermination de « certaines formalités « , propres à la conclusion des contrats faisant l’objet de la loi, à la compétence du pouvoir réglementaire. Cela montre par conséquent qu’il peut exister une compétence du pouvoir réglementaire, en dehors même de toute détermination législative préexistante.

Ensuite, s’agissant des collectivités locales, il a été communément admis en doctrine que le Conseil constitutionnel avait décidé que la liberté contractuelle était une des composantes de leur libre administration (CC 20 janvier 1993, décision n° 92-316 DC, RFDA 1993, p. 903, note D. Pouyaud, LPA 2 juin 1993, p. 6, chr. B. Mathieu et M. Verpeaux, confirmée par CC 26 janvier 1995, décision n° 94-358 DC, RFDA 1955, p. 876, note D. Rousseau, LPA 20 octobre 1995, p. 8, chr. B. Mathieu et M. Verpeaux). Il convient toutefois de noter que cette liaison opérée entre les deux notions est implicite et que cette solution n’est acquise que par une construction intellectuelle. Dans la première affaire, le Conseil constitutionnel a en particulier décidé que l’interdiction de toute prolongation des délégations de service public de plus d’un tiers de la durée initiale des contrats portait atteinte à la libre administration des collectivités locales. Ce n’est donc qu’en admettant, doctrinalement, que ce texte constituait une atteinte à la liberté contractuelle que la décision se voit conférée la portée qu’on lui prête. Dans la seconde affaire, les saisissants avaient soulevé deux moyens tirés de la méconnaissance de la liberté contractuelle des collectivités locales. Le Conseil constitutionnel répond au premier de ces moyens sur le terrain de la « libre administration », sans toutefois expressément énoncer que la première notion était une composante de la seconde. Pour ce qui concerne le second moyen, il se borne à énoncer qu’il manque en fait.

Ainsi, même si la portée généralement admise de ces solutions ne doit pas être remise en cause, il faut à tout le moins souligner la grande prudence rédactionnelle du juge constitutionnel qui s’est toujours gardé de poser expressément un rapport juridique entre libre administration des collectivités locales et liberté contractuelle. Cette prudence n’est sans doute pas étrangère au fait que, dans les autres domaines, la reconnaissance de la liberté contractuelle comme norme constitutionnelle était, à l’époque à laquelle ces décisions ont été rendues, écartée.

Car, enfin, le troisième point acquis dans la jurisprudence initiale du Conseil constitutionnel tient précisément à ce que le refus de conférer une valeur constitutionnelle a la liberté contractuelle était gravé dans le marbre.

Dans une décision de 1989, il a ainsi jugé, s’agissant d’une des composantes de la liberté contractuelle que : « en inscrivant la sûreté au rang des droits de l'homme, l'article 2 de la Déclaration de 1789 n'a pas interdit au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications à des contrats en cours d'exécution » et que « antérieurement à l'entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946, diverses lois ont, pour des motifs d'intérêt général, fixé des règles s'appliquant à des contrats en cours ; qu'ainsi, la prohibition de toute rétroactivité de la loi en matière contractuelle ne saurait être regardée comme constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa premier du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ». (CC 4 juillet 1989, décision n° 89-254 DC).

Cette solution a ensuite été réitérée, s’agissant de la liberté contractuelle en général : « aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle » ( décision 94-348 DC du 3 août 1994, rec. p. 117 ; JCP 1995.II.22404 note Y. Brussolle). On ne peut être ni plus explicite, ni plus clair.

Cependant, comme bien souvent, le caractère lapidaire et catégorique de la motivation d’une décision juridictionnelle n’est que le signe d’hésitations ou d’ambiguïtés que l’on cherche à dissimuler. L’évolution postérieure de la jurisprudence va montrer que cette affirmation péremptoire n’est que l’expression de solutions en passe d’être abandonnées.

La décision rendue le 27 juillet dernier par le Conseil constitutionnel, sur la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information bénéficie de ce statut privilégié des événements d’importance (d’importance juridique s’entend) qui se produisent en période de congés : brièvement lus, brièvement commentés puis dépassés par l’actualité de la rentrée, leur importance est finalement occultée et souvent redécouverte plus tardivement.

On ne peut, évidemment, s’empêcher parfois de penser que les producteurs de ces évènements juridiques savent cela aussi bien que nous, et profitent parfois de ces mêmes périodes de congés pour adopter discrètement des décisions lourdes de conséquences. Et ce n’est pas cette décision du 27 juillet qui démentira cette impression. A de nombreux égards elle constitue une décision majeure, révélatrice et amplificatrice des mouvements actuels du Conseil Constitutionnel, qui ne laissent pas d’inquiéter.

Nous laisserons aux spécialistes du droit de la propriété intellectuelle et industrielle, le soin d’apprécier les aspects les plus techniques et les plus spécifiques de cette décision. Ils ont d’ailleurs déjà commencé à s’y employer, ici et ici.

Mais nous voudrions en ce qui nous concerne souligner deux points plus généraux qui nous semblent être porteurs, disons le très clairement, de graves menaces, et d’atteintes considérables à notre ordre constitutionnel.

1°) l’invention de « l’identité constitutionnelle de la France ».

On sait que depuis, ce qu’il est convenu d’appeler la « jurisprudence de l’été 2004 » (tient tient, comme par hasard…), le Conseil constitutionnel a posé les bases de la manière dont il lui appartient de contrôler la constitutionnalité d’une loi qui constitue la transposition d’une norme du droit communautaire. La décision « confiance dans l’économie numérique » soulignait en particulier qu’il n’était pas possible de critiquer la constitutionnalité d’une loi qui constituait la transposition d’une directive car « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (l’article 88-1 de la Constitution) ». La même décision posait toutefois une réserve : si la directive méconnaissait « une disposition expresse contraire de la Constitution ».

Le principe était donc celui de l’absence de contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé, assorti d’une nuance lorsque cette norme communautaire était contraire à une disposition expresse de la Constitution. On ne reviendra pas ici sur le fondement de cette solution. Mais on soulignera que la notion de « disposition expresse contraire de la Constitution » avait suscité de nombreuses interrogations, notamment sur le point de savoir si ce vocable ne visait que des normes écrites ou pouvait englober certains principes ou encore certaines interprétations « déduites » de normes écrites.

La présente décision modifie significativement cette terminologie puisque désormais la décision commentée est rédigée ainsi :

« 17. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;

18. Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ;

19. Considérant, en premier lieu, que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; ».

Voilà donc substitué à l’expression utilisée en 2004 celle de « règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».

Cette évolution trouve ses prémices dans certaines prises de position doctrinales et normatives.

Doctrinales : on trouve dans les études « Constitution et Europe, réunies et présentées par Anne Levade », publiées au n° 18 des cahiers du Conseil constitutionnel, un article de B. Mathieu (Le respect par l’Union européenne des valeurs fondamentales de l’ordre juridique national) dont il convient de citer in extenso un passage : « La formulation constitutionnelle du principe gagnerait probablement à se rapprocher de celle inscrite dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe qui vise, s'agissant des États membres, le respect de " l'identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles " (art. I-5). On pourrait ainsi imaginer que le Conseil se réfère aux " principes fondamentaux propres à l'ordre constitutionnel français ". ». La filiation entre cette proposition et la rédaction de la décision commentée est incontestable.

Normatives : entre la décision de 2004 et la décision actuelle s’est naturellement déroulé un épisode majeur de notre histoire constitutionnelle : l’adoption et le processus de ratification du Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Rappelons que dans son article I-6 celui pose « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des Etats membres » mais que cet article, qui confirme la notion classique de « primauté du droit communautaire » est précédé par l’article I-5 aux termes duquel, l’Union respecte « l'identité nationale » des Etats membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Le Conseil constitutionnel, d’ailleurs dans sa décision 2004-505 DC relative à ce Traité, n’avait admis la constitutionnalité de l’article I-6 qu’à raison de sa lecture combinée avec l’article 1-5. Autrement dit, la primauté du droit communautaire n’était acceptable que parce que se trouve préservé le respect des « structures fondamentales politique et constitutionnelles » de la France.

Même si le Traité n’est pas encore entré en vigueur, le Conseil constitutionnel s’est, de toute évidence, inspiré de ce texte et de sa décision 2004-505 DC pour aboutir à la formulation retenue dans la décision commentée.

Sauf que.

Sauf que la formulation finalement retenue « l’identité constitutionnelle de la France » contient bien plus que la somme de ses prémisses. Cela vaut aussi bien en ce qui concerne son intitulé que son contenu ou encore que son statut juridique.

S’agissant de son intitulé tout d’abord, laissant de côté la langue de bois, cette expression est proprement scandaleuse. Cela pour trois raisons.

D’abord parce qu’il n’y a pas besoin de grandes études de sémiologie pour admettre que le concept « d’identité de la France » est revêtu de connotations clairement orientées. Il est un des vecteurs classiques du discours de l’extrême droite qui s’oppose aux logiques internationalistes, il est également un des supports tout aussi classique de tous les nationalismes, de droite comme de gauche. Et cela reste exact malgré l’emploi de ce terme comme titre du célèbre ouvrage dirigé par F. Braudel.

Ensuite parce que dans la décision commentée, le locuteur n’est plus le constituant communautaire (ou l’auteur du Traité, peu importe la nuance à ce stade), qui pose des garanties au profit des Etats de l’Union, mais l’organe d’un des Etats membres. Or, là non plus, il n’y a pas besoin d’études avancées de sémiologie pour se rendre compte que le sens de la locution varie grandement selon qu’elle s’insère dans les garanties posées par un texte général ou qu’elle constitue une affirmation autonome, en dehors de ce texte.

Enfin parce qu’en droit, plus que dans d’autres disciplines peut-être, la transcription approximative n’est jamais neutre. Passer de « l’identité nationale inhérente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles (des Etats membres) » à « l’identité constitutionnelle de la France » révèle évidemment un changement de perspective considérable.

S’agissant ensuite de son contenu, cette formule est aussi creuse que menaçante. Qui la connaît, l’identité constitutionnelle de la France ? quel consensus est-on capable de réunir sur tel ou tel point ?

Sur la laïcité ? A condition que l’on fasse débuter cette identité à 1905.

Sur l’absence de caractère fédéral ? oui certes.

Sur le caractère républicain du régime ? C’est vrai qu’on la sent venir la directive qui nous obligera à rétablir une Monarchie…

Sur la garantie des droits ? cela n’est évidemment pas spécifique à la France et ne constitue donc pas son identité, en particulier face au droit communautaire qui y est également tenu.

Sur le refus de favoriser l’égalité homme/femme sauf texte expres ? oui, c’est vrai, mais il n’y a pas de quoi se vanter.

Et pour le reste, où est-elle l’identité ? Pour notre part nous ne voyons pas. Mais il est vrai que nous ne sommes ni constituant ni juge.

S’agissant enfin de son statut juridique, cette notion est également aussi mystérieuse que menaçante.

Il est vrai que la décision prend bien soin de mentionner que le constituant peut « consentir » à ce que soit remise en cause cette tradition, ce qui montre qu’elle n’a pas un caractère supra-constitutionnel, ni même n’est protégée par la garantie de procédure de l’article 89-5 (sur la forme républicaine du gouvernement).

Et pourtant elle pose bien (contrairement à la formulation de 2004 dont la maladresse traduisait sans doute l’embarras de franchir ce pas) qu’il existe des dispositions constitutionnelles « identitaires » qui sont mieux protégées que celles qui « ne sont pas identitaires » (j’allais dire allogène, mais cela aurait sans doute été perçu comme une provocation).

Alors, hiérarchie des normes constitutionnelles ou pas ? Pour l’instant, la hiérarchie n’est sans doute pas affirmée mais elle n’est pas loin. Imaginons (en dehors du champ de la transposition de normes communautaires) qu’une loi doive être appréciée à l’aune de deux dispositions constitutionnelles qu’il convient de concilier. Et voilà qu’une de ces normes fait partie du bloc identitaire et l’autre pas. Imagine-t-on que la conciliation puisse se faire au profit de la norme constitutionnelle non-identitaire ? La réponse est dans la question. Il existe donc un risque incontestable que cette notion d’identité constitutionnelle de la France, cette notion encore une fois profondément nationaliste et menaçante, ne déborde du champ du contrôle des normes communautaires pour devenir un corps de droit constitutionnel renforcé et dominant au sein de notre ordre juridique. Cela, disons le nettement, nous le contestons absolument.

(mes lecteurs voudront bien me pardonner, retour de vacances aidant, que je tronçonne en plusieurs parties cette note. Et mon aimable commentateur GJG de n'avoir pas retenu le titre qu'il m'avait suggéré...)