27.03.2007
Quelle stratégie constitutionnelle pour parvenir à accoucher de la VIe République ?
1 - Les récents discours de la candidate socialiste, Ségolène Royale, laissent poindre une volonté désormais mieux affirmée de parvenir à une réforme majeure des institutions, qui se traduirait, symboliquement, par le passage à un nouveau millésime républicain, puisqu’on devrait désormais parler de « 6e République ».
Mais, les constitutionnalistes le savent bien, cet objectif se heurte à des obstacles de taille, et en particulier le rôle du Sénat dans la procédure de révision constitutionnelle.
2 - Rappelons que l’article 89 de la Constitution, relatif à sa révision, présente les procédures suivantes :
Initiative exécutive (supposant l’accord du président de la République et du premier ministre), suivi du vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, suivi de l’adoption soit par le Congrès (réunion des deux assemblées avec majorité des trois cinquièmes), soit par la voie référendaire, selon le choix du Président de la République ;
Initiative parlementaire, vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, et adoption nécessairement par référendum (ce qui suppose une décision du président de la République pour engager la procédure référendaire).
Ainsi, et je ne fais ici que réinventer l’eau tiède, dans tous les cas, la ratification d’une révision constitutionnelle suppose l’accord du Sénat.
Or, un principe fondamental reconnu par les lois de la République dispose que « le Sénat est une assemblée à majorité conservatrice ». Je plaisante, évidemment, mais force est de constater que la gauche n’est pas prête d’avoir la majorité au Sénat, et corrélativement, le Sénat n’est pas près de favoriser les plans de révision constitutionnelle de la gauche, en particulier quand une de leurs perspectives est de réduire ses pouvoirs.
Alors que faire ?
3 - Les contributeurs de la C6R, qui ont pris conscience du problème depuis bien longtemps préconisent, en substance, de recourir à la vieille technique gaullienne, consistant à ne pas user de la voie de l’article 89 pour réviser la Constitution, mais de celle de l’article 11.
En effet, l’article 11 dispose que : « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ».
En 1962, puis en 1969, on s’en souvient bien, le Général De Gaulle, avait usé de cette voie pour procéder à la révision de la Constitution (1962) ou pour tenter de le faire (1969), avec de succès divers. Le motif du recours à cette procédure tenait précisément au risque d’un veto parlementaire. Celui de l’Assemblée comme du Sénat en 1962, celui du seul Sénat en 1969.
L’argument essentiel qui avait été invoqué en 1962 tenait à ce que la formule « tout projet de loi relatif à l’organisation des pouvoirs publics », n’excluait pas les « projets de lois constitutionnels ».
Cette doctrine, on s’en souvient encore, fut combattue en 1962 par l’essentiel de la communauté des juristes, jusqu’au Conseil d’Etat qui rendit un avis négatif sur le projet de révision soumis à sa consultation (ce qui allait entraîner, ajouté aux conséquences de l’arrêt Canal, une sérieuse réaction du général De Gaulle à l’égard de l’institution).
L’idée générale tenait à ce que dès lors que la Constitution a posé une procédure spéciale pour la révision de la Constitution, celle-ci est exclusive de la mise en œuvre de toute autre procédure.
Lors du nouveau referendum constitutionnel engagé sur le même fondement en 1969, les tenants de la mise en œuvre de l’article 11 trouvèrent en outre un soutien dans l’idée que celui de 1962 constituait un précédent, et l’embryon d’une « coutume constitutionnelle ». Ils s’appuyèrent également sur un article de Pierre Lampué (RDP 1962, p. 931) astucieusement argumenté sur les limites de la distinction procédure générale / procédure spéciale.
Rappelons encore que le Sénat, en 1984, exerça expressément ce pouvoir de veto en refusant d’examiner le projet de révision constitutionnelle sur l’extension du champ d’application du referendum au point que François Mitterrand, reniant la doctrine qu’il avait soutenue dans le coup d’Etat permanent, affirma au cours de la campagne présidentielle de 1988 qu’en cas d’opposition du Sénat, il serait nécessaire de réviser la Constitution en usant de l’article 11 plutôt que de l’article 89.
On retrouve ici un argument qui avait déjà été invoqué par le Général De Gaulle en son temps : lorsqu’il est nécessaire que la Constitution soit révisée, alors les obstacles de procédure doivent pouvoir être contournés : le juridisme ne peut pas s’opposer aux forces sociales et politiques, surtout lorsqu’in fine, c’est le peuple qui est conduit à trancher.
4 - Alors me direz vous, tout est réglé, il suffit de refaire le « coup de 1962 » et d’user de l’article 11 pour procéder à la révision constitutionnelle envisagée.
C’est ce que préconisent les membres de la C6R, et qui se retrouve, si j’ai bien lu, dans les déclarations récentes de Ségolène Royal. Cependant, pour limiter la violence faite à la Constitution, le projet de la C6R suggère de procéder en deux étapes :
a) – une révision de l’article 89, visant à faire « sauter le verrou » du Sénat, et prévoyant la création d’une nouvelle forme de révision (avec semble-t-il la création d’une assemblée « constituante »), en utilisant la voie de l’article 11
b) – La mise en œuvre de cette nouvelle procédure avec l’ouverture du « chantier constitutionnel », qui se clôturerait par un nouveau referendum.
5 - Jusqu’au 24 juillet 2000, j’aurais partagé cette proposition. Mais depuis le prononcé de la décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 2000 Hauchemaille (Rec., 117 ; Petites Affiches du 2 août 2000, obs. J.-É. Schoettl ; R.D.P. 2001, p. 3, obs. J.-P. Camby ; R.F.D.A. 2000. 1009, note R. Ghévontian), je suis beaucoup plus circonspect, pour ne pas dire sceptique.
Mais, les constitutionnalistes le savent bien, cet objectif se heurte à des obstacles de taille, et en particulier le rôle du Sénat dans la procédure de révision constitutionnelle.
2 - Rappelons que l’article 89 de la Constitution, relatif à sa révision, présente les procédures suivantes :
Initiative exécutive (supposant l’accord du président de la République et du premier ministre), suivi du vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, suivi de l’adoption soit par le Congrès (réunion des deux assemblées avec majorité des trois cinquièmes), soit par la voie référendaire, selon le choix du Président de la République ;
Initiative parlementaire, vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, et adoption nécessairement par référendum (ce qui suppose une décision du président de la République pour engager la procédure référendaire).
Ainsi, et je ne fais ici que réinventer l’eau tiède, dans tous les cas, la ratification d’une révision constitutionnelle suppose l’accord du Sénat.
Or, un principe fondamental reconnu par les lois de la République dispose que « le Sénat est une assemblée à majorité conservatrice ». Je plaisante, évidemment, mais force est de constater que la gauche n’est pas prête d’avoir la majorité au Sénat, et corrélativement, le Sénat n’est pas près de favoriser les plans de révision constitutionnelle de la gauche, en particulier quand une de leurs perspectives est de réduire ses pouvoirs.
Alors que faire ?
3 - Les contributeurs de la C6R, qui ont pris conscience du problème depuis bien longtemps préconisent, en substance, de recourir à la vieille technique gaullienne, consistant à ne pas user de la voie de l’article 89 pour réviser la Constitution, mais de celle de l’article 11.
En effet, l’article 11 dispose que : « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ».
En 1962, puis en 1969, on s’en souvient bien, le Général De Gaulle, avait usé de cette voie pour procéder à la révision de la Constitution (1962) ou pour tenter de le faire (1969), avec de succès divers. Le motif du recours à cette procédure tenait précisément au risque d’un veto parlementaire. Celui de l’Assemblée comme du Sénat en 1962, celui du seul Sénat en 1969.
L’argument essentiel qui avait été invoqué en 1962 tenait à ce que la formule « tout projet de loi relatif à l’organisation des pouvoirs publics », n’excluait pas les « projets de lois constitutionnels ».
Cette doctrine, on s’en souvient encore, fut combattue en 1962 par l’essentiel de la communauté des juristes, jusqu’au Conseil d’Etat qui rendit un avis négatif sur le projet de révision soumis à sa consultation (ce qui allait entraîner, ajouté aux conséquences de l’arrêt Canal, une sérieuse réaction du général De Gaulle à l’égard de l’institution).
L’idée générale tenait à ce que dès lors que la Constitution a posé une procédure spéciale pour la révision de la Constitution, celle-ci est exclusive de la mise en œuvre de toute autre procédure.
Lors du nouveau referendum constitutionnel engagé sur le même fondement en 1969, les tenants de la mise en œuvre de l’article 11 trouvèrent en outre un soutien dans l’idée que celui de 1962 constituait un précédent, et l’embryon d’une « coutume constitutionnelle ». Ils s’appuyèrent également sur un article de Pierre Lampué (RDP 1962, p. 931) astucieusement argumenté sur les limites de la distinction procédure générale / procédure spéciale.
Rappelons encore que le Sénat, en 1984, exerça expressément ce pouvoir de veto en refusant d’examiner le projet de révision constitutionnelle sur l’extension du champ d’application du referendum au point que François Mitterrand, reniant la doctrine qu’il avait soutenue dans le coup d’Etat permanent, affirma au cours de la campagne présidentielle de 1988 qu’en cas d’opposition du Sénat, il serait nécessaire de réviser la Constitution en usant de l’article 11 plutôt que de l’article 89.
On retrouve ici un argument qui avait déjà été invoqué par le Général De Gaulle en son temps : lorsqu’il est nécessaire que la Constitution soit révisée, alors les obstacles de procédure doivent pouvoir être contournés : le juridisme ne peut pas s’opposer aux forces sociales et politiques, surtout lorsqu’in fine, c’est le peuple qui est conduit à trancher.
4 - Alors me direz vous, tout est réglé, il suffit de refaire le « coup de 1962 » et d’user de l’article 11 pour procéder à la révision constitutionnelle envisagée.
C’est ce que préconisent les membres de la C6R, et qui se retrouve, si j’ai bien lu, dans les déclarations récentes de Ségolène Royal. Cependant, pour limiter la violence faite à la Constitution, le projet de la C6R suggère de procéder en deux étapes :
a) – une révision de l’article 89, visant à faire « sauter le verrou » du Sénat, et prévoyant la création d’une nouvelle forme de révision (avec semble-t-il la création d’une assemblée « constituante »), en utilisant la voie de l’article 11
b) – La mise en œuvre de cette nouvelle procédure avec l’ouverture du « chantier constitutionnel », qui se clôturerait par un nouveau referendum.
5 - Jusqu’au 24 juillet 2000, j’aurais partagé cette proposition. Mais depuis le prononcé de la décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 2000 Hauchemaille (Rec., 117 ; Petites Affiches du 2 août 2000, obs. J.-É. Schoettl ; R.D.P. 2001, p. 3, obs. J.-P. Camby ; R.F.D.A. 2000. 1009, note R. Ghévontian), je suis beaucoup plus circonspect, pour ne pas dire sceptique.
Cela mérite quelques explications.
Rappelons tout d’abord que le passage en force du Général De Gaulle en 1962 et 1969 n’avait été rendu possible que par un double refus de contrôler la régularité de la procédure.
Le Conseil constitutionnel, dans sa célèbre décision de 1962, avait jugé qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la constitutionnalité de la loi votée par le Peuple Français sous la forme d’un referendum.
Quant au Conseil d’Etat, il avait jugé que le décret soumettant un projet de loi au referendum constituait un « acte de gouvernement » ne relevant par suite pas de son contrôle (CE, 19 octobre 1962, Brocas , p. 553).
Dans ces conditions, aucun contrôle juridictionnel de la procédure préalable à la mise en œuvre du referendum n’était envisageable.
Mais, la décision Hauchemaille du 25 juillet 2000 remet en cause ces solutions.
Rappelons en la motivation : « Considérant, cependant, qu'en vertu de la mission générale de contrôle de la régularité des opérations référendaires qui lui est conférée par l'article 60 de la Constitution, il appartient au Conseil constitutionnel de statuer sur les requêtes mettant en cause la régularité d'opérations à venir dans les cas où l'irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ».
6 - Pour comprendre cette décision, il faut la découper en trois étapes :
a) – Pourquoi ce contrôle ? Parce que conformément à la décision de 1962 précitée, une fois le referendum adopté, le Conseil constitutionnel ne peut pas contrôler cette expression de la souveraineté populaire.
b) – Quel est l’objectif du contrôle ? Eviter les manœuvres de l’autorité organisant le referendum qui auraient des conséquences très graves (hypothèse d’école : un décret de convocation au referendum qui exclurait une partie du corps électoral).
c) – Ce contrôle englobe-t-il celui de la régularité de la procédure suivie, et en particulier le choix de l’article 11 pour réviser la Constitution, au lieu de l’article 89 ?
C’est évidemment ici la question clef.
Que nous disent les auteurs à son sujet ?
Rappelons d’abord les conclusions du commissaire du gouvernement Henri Savoie sur l’arrêt du Conseil d’Etat qui tirait les conséquences de la décision Hauchemaille sur son propre pouvoir de contrôle (C.E., Ass., 1er septembre 2000, M. Larrouturou, M. Meyet et autres, R.F.D.A. 2000, p. 989 et s) : « le Conseil constitutionnel pourrait vraisemblablement censurer la décision du président de la République de soumettre une révision constitutionnelle non pas à la procédure de l'article 89 mais à celle de l'article 11. De même, pourrait être censuré le choix de soumettre au référendum de l'article 11 un texte n'entrant pas dans le champ de cet article ».
Cette portée de la solution a été confirmée par d’éminents constitutionnalistes (au nombre desquels notamment J.-P. Camby et J. Gicquel), même si elle en a laissé sceptiques d’autres (not. J.-M. Garrigou Lagrange). Certains commentateurs, enfin, pourtant spécialement autorisés, comme J.-E. Schoettl, ont pris soin de ne pas prendre parti, que ce soit en commentant cette décision, ou celles ultérieures (et notamment celles relatives au referendum de 2005).
Si l’on s’affranchit, un instant, de la liste de ces autorités pour se livrer à une analyse textuelle de la décision, on est conduit à constater deux choses.
D’abord que l’hypothèse du contrôle du respect du choix de la procédure de l’article 11 plutôt que de l’article 89 n’est pas mentionné expressis verbis (sans quoi d’ailleurs tous ces commentaires seraient inutiles).
Ensuite que l’expression « porter une atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » semble clairement englober cette hypothèse. En effet, si les mots ont un sens, le « fonctionnement normal des pouvoirs publics » s’entend du respect des prescriptions constitutionnelles (v. en ce sens, d’un éminent bloggueur, P. Jan, l’extension de la compétence juridictionnelle du Conseil constitutionnel en matière de referendum, LPA 11 janvier 2001, p 13) , au nombre desquelles figure celui la rectitude du choix de la procédure de révision.
Dès lors, il m’apparaît qu’il y a des chances extrêmement sérieuses que le Conseil constitutionnel, saisi d’un recours dirigé contre un décret de convocation à un référendum constitutionnel, engagé sur la base de l’article 11 de la Constitution, n’annule ce décret, rendant ainsi impossible la tenue de ce référendum.
Par voie de conséquence, la stratégie préconisée par la C6R et semble-t-il reprise à son compte par la candidate du parti socialiste est soumise à une très lourde hypothèque.
Existe-t-il alors des voies alternatives ?
7 - On peut en envisager trois, qui ne sont toutefois pas absolument crédibles.
Tout d’abord, on pourrait envisager que le Sénat ne mette pas son veto à une révision de la procédure de révision, compte-tenu de la conjoncture politique. En effet, si un Président de la République a été fraîchement élu sur la base d’un programme de réforme institutionnelle, la résistance du Sénat, à la légitimé sensiblement moindre, sera sans doute rendue plus difficile. Néanmoins, il est difficile de spéculer sur cette possibilité.
Ensuite, on pourrait également envisagé qu’une partie de la majorité conservatrice du Sénat, et spécialement celle qui n’est pas ralliée à l’UMP, se range aux vœux de François Bayrou qui appelle lui à une réforme des institutions. Mais, là encore, je doute de la réalité d’une telle possibilité, d’autant que les projets de révisions centristes et socialistes étant sensiblement différents, une synthèse serait difficile.
Enfin, on peut imaginer un passage en force, malgré le veto du Sénat et l’annulation par le Conseil constitutionnel du décret de convocation au referendum. Mais, j’ai la faiblesse de pense que dans Etat de droit, une telle solution n’est pas envisageable sérieusement, et que si même elle l’était une partie des électeurs favorables à la réforme refuserait de s’engager dans une voie aussi aventureuse.
Au total, aucune solution directe ne permet de contourner le verrou Sénat / Conseil constitutionnel.
8 - Mais il me semble qu’il existe une possibilité, plus indirecte, et qui jusqu’à présent n’a été explorée par aucun auteur. Je la soumets donc à la sagacité de mes lecteurs.
Cette solution repose sur l’organisation d’un référendum sur le fondement de l’article 11, visant à exercer une pression sur le Sénat telle que celui-ci ne pourra pas opposer son veto à un projet de révision. Je m’explique.
L’article 11 permet d’organiser des référendums pour « tout projet de loi relatif à l’organisation des pouvoirs publics », on l’a déjà dit, à condition que ces projets ne constituent pas des révisions constitutionnelles.
Rien, en revanche, n’interdit dans l’article 11, de soumettre au référendum un projet de loi qui n’aurait pas un contenu normatif mais simplement le caractère d’un « vœu » ou d’une « proclamation solennelle » du Peuple Français.
Il serait donc parfaitement possible de soumettre au référendum un projet de loi visant à manifester la volonté du Peuple Français de voir mener à bien une révision constitutionnelle, dont les grandes lignes seraient mentionnées dans le texte (un peu à la manière de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958).
Si une telle proclamation était adoptée, il est évident que les instances chargées de voter la révision (ou la révision de la révision), seraient en grande difficulté pour opposer leur veto, sauf à ouvrir une crise politique majeure.
En outre un tel referendum préliminaire aurait pour intérêt de présenter un caractère relativement consensuel, puisque la logique de la réforme constitutionnelle semble aujourd’hui recueillir un accord qui s’étend au moins à la gauche et au centre. Dès lors, il y a de fortes chances pour qu’un tel referendum débouche sur un résultat positif.
Voilà donc ma proposition.
Je ne sous-estime pas les objections qu’on peut lui adresser.
D’abord, l’utilisation d’un « moyen de pression » n’est jamais très satisfaisant constitutionnellement.
Ensuite, l’utilisation du « peuple législateur » comme substitut au « peuple constituant » est théoriquement assez audacieux.
Enfin, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est de plus en plus restrictive vis à vis de la loi « non normative » de sorte qu’on pourrait imaginer que le Conseil constitutionnel cherche à user de sa jurisprudence Hauchemaille/Traité constitutionnel européen, pour tenter de bloquer une telle initiative référendaire.
Mais à la vérité, aucune de ces objections ne me paraît véritablement sérieuse. Sauf à ce que mes lecteurs m’en convainquent, ou en formuent d’autres qui le soient.