Le blog de Atys société d'avocats

C’est désormais un fait : la rumeur court sur l’éventuel divorce du couple présidentiel (j’espère que vous apprécierez le subterfuge consistant à transmuter une rumeur en fait, mais je ne suis pas le premier comme le rappelle Versac).

Que l’on se place dans le conditionnel ou le futur simple, cette situation mérite, comme l’a déjà fait Jules de Diners room, de s’interroger sur les incidences qu’est susceptible d’avoir l’immunité présidentielle posée par l’article 67 nouveau de la Constitution sur cette procédure.

Car, au delà l'aspect people du sujet, cette question permet de montrer, à notre sens, le caractère absurde de la révision constitutionnelle adoptée au pas de charge au mois de février dernier. 

Commençons, si vous le voulez bien, par rappeler le texte de cet article, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 février 2007.

Ce texte est ainsi rédigé : « 

« Art. 67. - Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68.

« Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

« Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions. »

L’interprétation de ce texte est apparemment assez simple compte-tenu des travaux préparatoires de cette révision constitutionnelle, et notamment du rapport de Philippe Houillon, devant la commission des lois de l’Assemblée nationale, qui pose clairement que cette « immunité », vaut aussi bien en matière pénale qu’en matière administrative ou civile comme le montre cette citation :

« Quelle est l’étendue des actes qui sont exclus pendant le mandat ? Sont notamment visés les actes d’information, d’instruction et de poursuite, qui peuvent intervenir à la fois dans le domaine civil, pénal et administratif comme tend à le montrer la mention de l’impossibilité de demander devant toute juridiction ou autorité administrative – ce qui inclut notamment les autorités administratives indépendantes chargées d’un pouvoir de sanction à l’image de l’Autorité des marchés financiers (AMF) – que de tels actes soient accomplis. »

Ainsi, et sans qu’il soit besoin de disserter sur la liste des mesures que les juges ou autorités administratives ne peuvent pas réaliser, on peut se reposer sur l’idée simple que le Président de la république ne peut pas, durant son mandat être attrait devant quelque juridiction que ce soit pour quelqu’acte que ce soit.

Pourtant, ce caractère simple, et presque rustique, de l’interprétation qu’il convient de faire de cette disposition disparaît, dès que l’on est confronté à un cas pratique, et la question du divorce du chef de l’Etat en est un.

A notre sens, cinq séries de questions peuvent se poser.

1 – Cette immunité vaut-elle lorsque, comme c’est le cas en matière de divorce par consentement mutuel, le président est confronté à une « juridiction gracieuse » ?

On sait que le divorce par consentement mutuel (sur demande conjointe), relève de la juridiction dite gracieuse du Tribunal, dans la mesure où le critère matériel du contentieux : l’existence d’un litige, fait ici défaut.

Toutefois, et je suis sûr ce point en accord avec Jules de Diners Room, le fait que la procédure de divorce par consentement mutuel entre dans le champ d’application de la juridiction gracieuse ne permet pas de l’exclure du champ de l’immunité présidentielle car, aux termes des articles 10 et 27 du NCPC :

« le juge procède, même d'office, à toutes les investigations utiles. Il a la faculté d'entendre sans formalités les personnes qui peuvent l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés par la décision” ; “le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légalement admissibles ».

Ainsi, même en matière gracieuse, des actes d’instruction de la nature de ceux visés par l’article 67 peuvent être mis en œuvre.

On pourrait, il est vrai, envisager la chose de manière concrète : tant que le juge ne procède pas à ses mesures, on est hors champ de l’article 67, et s’il entend y procéder, on entre dans le champ de l’article 67 et la procédure est suspendue.

Il nous semble toutefois que cette proposition heurterait la règle de l’unicité de l’office du juge : le juge ne serait compétent que s’il ne mettait pas en œuvre certains des pouvoirs qui lui sont légalement dévolus. Cela n’est tout simplement pas concevable.

2 – Le Président peut-il « renoncer » à son immunité ?

Compte tenu de la réponse précédente, cest sans doute la question la plus importante, et dans le contexte actuel, celle qui se pose avec le plus d’acuité.

Commençons par observer que cette renonciation pourrait prendre deux formes : soit ne pas soulever cette exception dans le cadre d’une procédure qui serait intentée contre lui, soit se présenter spontanément devant un juge (par exemple pour témoigner).

Si l’on raisonne de manière générale, il semble que les principes du droit public doivent conduire à estimer que l’immunité dont bénéficie le chef de l’Etat est « indisponible », et qu’il ne peut pas y renoncer.

Cette solution est acquise en matière d’immunité parlementaire, comme le rappelle Eugène Pierre :

« aucun représentant du pays n’a le droit de se dépouiller lui-même d’une garantie qui n’a pas été créée pour lui mais pour l’assemblée tout entière (Traité de droit parlementaire, N° 1063, dont J. Gicquel souligne qu’il s’agit d’une doctrine constante (Droit constitutionnel 12e. ed. 1993, p. 686, v. eg. sur ce point la bonne fiche de synthèse figurant sur le site de l’Assemblée Nationale). Dès lors que l’immunité dont bénéficie le chef de l’Etat est de même nature, on ne voit pas comment il pourrait en aller différemment : les débats qui ont eu lieu au moment de la révision constitutionnelle montrent bien que c’est d’abord la fonction qu’il s’agit de protéger, et non l’homme.

Mais on peut également envisager de raisonner, non pas de manière générale, mais en s’attachant à la lettre du texte de l’article 67 nouveau. Celui-ci est rédigé en n’envisageant que les hypothèses d’initiatives faites en direction du chef de l’Etat : « être requis », « faire l’objet ». On pourrait-être tenté d’en déduire une interprétation a contrario qui consisterait à dire que lorsque le Président de la République, volontairement, entre dans ces procédures, alors, il renonce, en application du texte, à l’immunité qui lui est conférée.

Cette interprétation ne nous paraît toutefois pas convaincante. En effet, il semble qu’il faille distinguer entre le témoignage et les autres mesures envisagées par l’article : le témoignage n’est prohibé que s’il est requis (et il est donc possible s’il est volontaire, ce point est d’ailleurs expressément souligné par Ph. Houillon). En revanche pour les autres mesures, la situation du Président de la République est purement objective : il fait l’objet, ou ne pas fait l’objet, desdites mesures, toute considération liée à sa volonté personnelle étant exclue.

Ainsi, et en dehors de l’hypothèse du témoignage, il semble bien résulter de ces développements que le Président ne peut pas renoncer à cette immunité.

3 – Le Président conserve-t-il le pouvoir d’agir en Justice ?

Cette question qui a déjà été évoquée, mérite pourtant qu’on s’y arrête quelques instants : est-ce que l’immunité empêche le chef de l’Etat d’agir en justice. Supposons, par exemple qu’il entende porter plainte contre une personne par exemple pour coups et blessure. Est-ce que l’instruction qui sera menée pourra être regardée comme entrant dans le champ d’application de l’article 67 (cet exemple pourrait-être transposé en matière civile, par exemple en cas de demande de divorce pour faute).

Pour notre part, nous hésitons beaucoup sur la réponse à donner : d’un côté l’immunité vise une fonction de protection, et n’interdit pas d’agir. D’un autre côté la personne actionnée par le chef de l’Etat se heurtera à des difficultés sérieuses dans la poursuite de l’instruction et ou du procès puisqu’aucun acte de procédure ne pourra être exercé en direction de son adversaire. Dans le contexte du respect du principe de l’égalité des armes cela paraît, pour le moins problématique. Au final, nous inclinons donc, en vertu des règles du droit au procès équitable, à exclure cette possibilité.

4 – L’immunité de l’article 67 est-elle conforme au droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ?

Cette question, il est vrai est un peu provocante : comment peut-on imaginer que notre texte constitutionnel puisse méconnaître une norme dont le Conseil d'Etat a rappelé à maintes reprises qu’elle avait une valeur juridique inférieure (arrêt Sarran and co.).

Il reste que, dans l’ordre international, on le sait, il n’est pas possible de se retrancher derrière une norme, même de rang constitutionnel, pour échapper aux obligations qu’on a souscrites dans une convention internationale.

Il faut toutefois souligner que la Cour européenne des droits de l’homme adopte une attitude prudente face aux immunités juridictionnelles (v. not. F. Krenc, la règle de l’immunité parlementaire à l’épreuve de la CEDH, RTDH 2003, p. 813), estimant que ces immunités sont « légitimes » (CEDH 30 janvier 2003 Cordova, c. Italie). Ainsi, le terrain de la violation de l’article 6 relatif au droit au procès équitable est sans doute une impasse juridique.

On peut cependant estimer qu’il en va autrement de la méconnaissance des autres droits garantis par la Convention, qu’il s’agisse du droit au respect des biens (art1er du premier protocole additionnel) ou du droit à la vie familiale normale (art. 8 de la Convention EDH).

Si en effet l’immunité de juridiction conduit le Président à pouvoir affecter, sans mesure réparatrice, les biens d’une personne (par ex. en n’exécutant pas un contrat), ou sa vie familiale (par ex. après un divorce en ne respectant pas les règles relatives au droit de visite voir à la présentation d’enfants), il semble que ces droits seront indéniablement atteints.

Le cas du divorce est tout particulièrement important car si, pour les atteintes aux biens, une réparation pécuniaire peut-être envisageable, pour les atteintes aux droits de la personne c’est beaucoup moins évident : le développement harmonieux de l’enfant ne peut évidemment pas être réparé par la seule allocation d’une somme d’argent.

Aussi bien, il semble que le droit de la CEDH est susceptible d’emporter ici un certain nombre de conséquences, et en particulier de conduire à une condamntation de la France en cas d'atteinte à l'article 8 de la Convention.

5 – Peut-il y avoir des "arrangements" avec le droit ?

Si l’on s’en tient aux conclusions qui précèdent, on constate que l’immunité présidentielle touche bien le droit du divorce et qu’en principe il ne peut y renoncer. On constate également que le droit de la Convention EDH ne peut être que d’une efficacité limitée puisque pouvant seulement conduire à une condamnation de la France, et non pas au bénéfice concret du droit méconnu.

Autrement dit, l’impasse juridique est nettement constituée et le Président, en l’état des analyses qui viennent d’être développées ne peut pas divorcer.

Mais en même temps, d’un point de vue très concret, cette conclusion paraît absurde et contraire au bon sens.

On pourrait disserter sans fin sur l’intérêt de la révision constitutionnelle de l’article 67, sur la supposée qualité des textes brefs, qui ici n’a pas réglé des hypothèses importantes (rappelons notamment que la commission Avril avait préconisé une loi organique d’application qui n’a pas été retenue dans la version du texte adoptée).

Et lorsqu’une conclusion est à ce point absurde et contraire au bon sens, on peut imaginer que de « petits arrangements avec le droit » soient envisageables.

Nous passons évidemment ici du droit à la sociologie. Mais cela reste intéressant à analyser.

Ces arrangements, quels qu’ils soient, requièrent deux exigences.

La première, c’est un accord entre les parties. En effet, si une des deux parties refuse une solution amiable ou semi amiable, et saisit un juge, celui-ci ne pourra que constater l’existence et le caractère opérant de l’immunité.

La seconde, c’est, non point un accord, du moins une certaine bienveillance de la magistrature : si par exemple, un juge, saisi d’une demande d’homologation d’une convention de divorce par consentement mutuel, ne soulève pas l’exception, il faudra pour cela qu’il soit mû par une bienveillance naturelle, augmentée d’une argumentation juridique qui, à défaut d’être exacte, soit au moins crédible et susceptible de limiter la contestation médiatique.

En revanche, et spécialement en matière de divorce les tiers n’ont que très rarement intérêt à agir contre cette convention, de telle sorte que l’accord des parties et la bienveillance du juge suffisent à régler le problème.

Ainsi, et pour conclure, on peut dire que

1°) Le Président ne peut sans doute pas divorcer, quelle que soit la procédure employée, du fait de l’immunité qui découle de l’article 67 de la Constitution ;

2°) Pourtant, il y a tout lieu de penser que s’il accepte de divorcer, personne ne l’empêchera.

Chacun tirera des propositions contradictoires de cette conclusion les enseignements qu’il souhaite, mais en ce qui nous concerne, on ne nous enlèvera pas de l’idée que la révision constitutionnelle de l’article 67 a été particulièrement mal conçue et mal rédigée. Pourtant, mon petit doigt me dit qu’il est peu probable que la Commission Balladur suggèrera de l’amender…

Nota 1 : mon petit doigt me dit qu'un de mes éminents collègues qui avait soulevé cette questio bien avant tout le monde devrait publier ces jours à venir un article sur cette question dans la grande presse, lequel devrait aboutir à des conclusions très proches ;

Nota 2 : mon petit doigt n'est pas loin de penser que l'ouverture et la fermeture très rapide d'une enquête préliminaire relative à l'acquisition de certain appartement dans une île située entre  la Lutèce prétendue et la Lutèce avérée, pourrait être un moyen de "purger" une question qui aurait pu compliquer une procédure de la nature de celle évoquée plus haut. 

Lors d’une conférence de presse qui s’est tenue ce jour, Nicolas Sarkozy a tenu les propos suivants semon une agence de presse :

"Le droit opposable au logement ne doit pas être reconnu à tous les étrangers présents en France. "Il va de soi que les sans-papiers ne doivent pas y avoir accès. Je ne souhaite pas non plus que tous les étrangers en situation régulière y aient droit",

"Pour moi, seuls les étrangers parfaitement intégrés, titulaires d'une carte de résident de 10 ans, auraient vocation à bénéficier du droit au logement opposable au même titre que les Français",

On rappellera que les deux projets de textes la première et la seconde version (analysées ici et là), excluent les sans papiers du champ d’application du droit au logement opposable.

Et la seconde version impose, j’en ai parlé ici, une « condition de séjour durable » dans le droit fil de la demande de Nicolas Sarkozy.

Nul doute que s’il faisait encore partie du gouvernement, il en aurait été avisé par ses services ou même aurait participé à l'élaboration de cette disposition.

A l’heure où Ségolène Royal, mettant en place son organisation de campagne, la place sous le signe de la région, il est intéressant de confronter, sur cette question qui tranche un peu avec les logiques habituelles, le positionnement des deux candidats potentiels vis-à-vis des questions de décentralisation ou plus exactement, de l’échelon territorial pertinent pour mener à bien les réformes que chacun d’eux envisage.

Or, en parcourant (c’est d’ailleurs plus facile pour N. Sarkozy que pour S. Royal) les textes des discours, des interventions parlementaires qu’ils ont pu prononcer, de même qu’en observant leur trajectoire personnelle, on constate que chacun d’eux est porteur d’une logique propre et, même avec un peu de simplification on peut dire que l’une est régionale, tandis que l’autre est départemental.

Evidemment, le fait que Ségolène Royal soit Présidente d’un conseil régional et Nicolas Sarkozy d’un conseil général peut sembler une indication aussi tentante qu’un peu facile. D’autant que la première a été conseillère générale (entre 1992 et 1998), le second conseiller régional (entre 1983 et 1988) - NB : ces informations sont issues des notices wikipedia et il est prudent de ne pas se fier de manière absolue aux dates indiquées -. D’autant plus encore que s’agissant de Ségolène Royal, l’abandon de son siège de conseiller général semble avoir été fortement dicté par le conflit avec le maire de Niort, qui l’empêchait d’en briguer la présidence. Du côté de N. Sarkozy, le choix du conseil général plutôt que du conseil régional résulte de la possibilité d’en devenir Président, ainsi que de nécessités inhérentes au cumul des mandats.

Pour autant, on sait que le hasard crée souvent la nécessité, ou l’organe, la fonction, et chacune de ces deux personnalités est devenu le porte parole de la collectivité, et de la catégorie de collectivités, dans laquelle il est implanté.

Ainsi, Ségolène Royal tout temps s’est toujours présentée sous l’étiquette « Poitou Charente » et jamais « Deux-Sèvres ». De même, Nicolas Sarkozy a toujours été l’élu « des hauts de Seine » et jamais celui de « l’Ile de France ». C’est donc bien qu’au-delà des conséquences politiques, le choix de leur collectivité respective repose sur une logique plus profonde.

1°) Sarkozy le départemental, quelques preuves.

Une source très intéressante, de ce point de vue, est le recueil de ses discours en déplacements qui figure sur le site Internet du ministère de l’Intérieur. Qu’y constate-t-on ?

- une sur-représentation du département par rapport à la région : Ainsi, le ministre se rend soit dans des villes, soit dans des départements, mais jamais dans des régions. L’exemple du récent déplacement en Lozère est à cet égard tout à fait révélateur[1].

- une sur-valorisation des compétences départementales. Si l’on poursuit cet exemple lozérien on constatera la chose suivante : ce « voyage » est axé sur la logique d’aménagement du territoire. Or, l’aménagement du territoire, c’est d’abord l’affaire de l’Etat en relation avec la Région. Pourtant, le ministre insiste beaucoup sur des compétences départementales en la matière (pourtant presque inexistantes sans initiative régionale) et ne cite jamais la région[2].

- un rappel constant des prérogatives départementales. En 2003, on le sait, se sont tenues à l’issue de la réforme de la décentralisation, des « assises des libertés locales », grands forums auxquels le ministre a participé. Or, à chacune de ses interventions, il ne manque jamais de rappeler que les départements sont des compétences essentielles « dans les services de proximité », tandis que les régions ne sont concernées que par le « développement économique » (compétence qu’il lui conteste d’ailleurs lorsque comme Président du Conseil Général, il refuse d’adhérer au plan régional des « emplois tremplins en signalant la politique propre des Hauts-de-Seine en la matière[3]).

- la liaison « sécurité-département ». Il est également tout à fait frappant de constater que N. Sarkozy, dans la logique de valorisation de la sécurité qu’il promeut, a toujours privilégié la circonscription départementale : elle est évidemment le cadre privilégié de l’action des préfets, pour l’Etat, mais elle est aussi celle des « plans départementaux de lutte contre la délinquance ».

Plus fondamentalement, on sent bien dans la logique Sarkozienne que les problèmes de la banlieue ne sont pas ceux de la « banlieue parisienne », mais celle du 93 ou du 91. Ainsi, l’Ile de France est d’abord perçue au travers de ses découpages départementaux, alors qu’on aurait pu concevoir une approche plus globale de la question, en particulier au travers de la notion de déséquilibre régional.

2°) S. Royal la régionale, quelques indices

On ne dispose pas, pour S. Royal, du même corpus que pour le ministre. Toutefois, les récentes déclarations de la candidate sur la place des régions dans sa campagne et comme point de départ de l’innovation sont tout à fait symptomatique. La navigation sur le Site Internet du Conseil régional conforte ce sentiment. Ainsi, parmi l’ensemble des communiqués de presse publiés depuis 2004, aucun ne valeur une action en direction d’un département. Soit la promotion est purement régionale, soit elle se fait en direction de « territoires » ou de « pays »[4].

Mais, au-delà de ces orientations textuellement documentées, il est clair que la valorisation de l’une ou l’autre collectivité repose sur des logiques sans doute plus générales et plus profondes. On me pardonnera, là encore, de fonder cette analyse sur des sources que je ne référence pas spécifiquement, mais, je crois ne pas surinterpréter mes lectures en faisant ces propositions d’analyses.

Pour Ségolène Royal, ce qui est valorisé, c’est la logique « territoire », « aire d’influence », autonomie par rapport à l’Etat, liaison avec l’international et domination des autres collectivités[5]

Pour Nicolas Sarkozy, au contraire, la valorisation est la « circonscription », la « liaison avec l’Etat », le « périmètre ».

Autrement dit, la candidate de gauche fonde la valorisation régionale sur une logique moins administrative, plus diffuse et plus ouverte sur des réalités variables.

Au contraire, le candidat de droite privilégie une structuration territoriale traditionnelle[6] qui conserve en définitive une large place à l’Etat avec des collectivités territoriales tournant autour de l’axe départemental, mais chacune n’étant là que pour apporter des « services » et non impulser des « politiques ».

En d’autres termes, Ségolène Royal s’inscrit dans une perspective de décentralisation évolutive et souple, là où Nicolas Sarkozy privilégie une logique statique qui laisse à l’Etat l’essentiel des leviers de commande.

Un esprit malicieux pourrait dire que la « rupture » n’est donc peut-être pas là où on l’attend…

[1] V le lien vers le discours prononcé devant tous les élus : http://www.interieur.gouv.fr/misill/sections/a_l_interieur/le_ministre/interventions/deplacement-en-lozere/view

[2] paragraphe très significatif : « L'exemple de la Lozère est là pour nous montrer qu'on peut concilier solidarité et sélection des meilleurs projets. Que des territoires ruraux comme le vôtre ne doivent pas redouter mais jouer le jeu de la concurrence, car l'État pourra donner à la Lozère les moyens de se développer, mais ne pourra jamais avoir un projet et une volonté de développement à sa place. C'est la chance de ce département d'avoir un président du conseil général, un maire de Mende et des parlementaires à la hauteur du défi ». Le grand absent de cette énumération est évidemment le président du Conseil régional.

[3] http://www.ump-idf.org/article.php3?id_article=768

[4] v. le lien vers les archives de ces communiqués : http://www.cr-poitou-charentes.fr/fr/exergue/breves/archives.dml

[5] formule significative : « La suppression de 285 emplois dans l’Académie est un coup très dur porté par le Gouvernement Raffarin à la Région Poitou-Charentes, à ses écoles, collèges, lycées », alors que seuls les lycées sont de la compétence de la Région…

[6] phrase significative dans un discours aux assises des ces libertés locales : « Ceci ne veut pas dire que partout le statu quo institutionnel soit souhaité », ce qui est une autre manière de dire que l’évolution ne peut être que ponctuelle http://www.interieur.gouv.fr/sections/a_l_interieur/le_ministre/interventions/archives-nicolas-sarkozy/28-02-2003-grand-quevilly/view