le Blog de Frédéric Rolin

Deux affaires qui ont connu la semaine dernière les feux de l’actualité, celle de l’attribution du marché des nouveaux trains Transiliens au canadien Bombardier, et celle du rejet de l’offre de J-Cl. Decaux pour le marché du mobilier urbain de la Ville de Paris, ont pour point commun de concerner une procédure d’ordinaire plus discrète : notre cher référé précontractuel, issu de la « directive recours », et inscrit dans le Code de justice administrative.

  Au delà des questions de technique juridique touchant à ce référé (v. à ce sujet  parmi d'autres, quelques unes des notes déjà publiées sur ce blog ici et là), ces deux affaires posent d’une manière passionnante la question de l’utilité de cette procédure, mise par les textes entre les mains des «personnes (…)  qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local » (art L. 551-1 2^e al. du CJA).

  D’un point de vue abstrait, et reposant sur la logique du texte, l’utilité de cette procédure peut-être simplement énoncée : elle vise à permettre à une entreprise qui estime que la procédure de passation d’un contrat entrant dans le champ d’application du texte a manqué aux exigences de publicité et/ou de mise en concurrence d’avoir un recours effectif contre cette procédure. Tout l’intérêt du référé précontractuel tient, on le sait bien, à ce que le juge se prononcera avant la passation du contrat, de sorte que le manquement commis par le « pouvoir adjudicateur » sera sanctionné avant d’être cristallisé en la forme contractuelle.

  Deux objectifs sont poursuivis par le texte dans cette perspective : d’une part les entreprises sont protégées contre les procédures irrégulières, d’autre part, les impératifs de publicité et de mise en concurrence sont placés sous la surveillance d’acteurs particulièrement vigilants de sorte que l’administration sera incitée à mettre en œuvre de manière stricte les exigences qui s’imposent à elle.

  Et de fait, il n’est pas contestable que la mise en œuvre du référé précontractuel depuis désormais plus de dix années a largement contribué au renforcement du contrôle exercé sur l’administration et a été un des vecteurs privilégiés de la mise en place de procédures (plus) transparentes et plus respectueuses des droits des entreprises soumissionnaires.

  Pour autant, ce serait une vision assez naïve que celle consistant à croire que le référé précontractuel est une procédure dans laquelle le respect du droit objectif et du droit subjectif à concourir de l’entreprise seraient seuls à l’origine des actions entreprises. Il nous semble au contraire que cette procédure est soumise à des considérations stratégiques et transactionnelles dans le cadre d’un jeu complexe regroupant plusieurs acteurs : l’administration /le candidat en passe d’obtenir le marché / le ou les candidats évincés / le juge / l’opinion publique (celle des acheteurs publics, voire plus rarement, l’opinion publique générale). Ce jeu complexe fait en outre appel à des données issues aussi bien de la sociologie du contentieux que de l’analyse économique du droit.

Les deux affaires que nous avons évoquées en commençant fourniront l’illustration d’un certain nombre de ces stratégies. Toutefois, l'objet des ligens qui suivent est davantage de procéder à une tentative d'analyse systématique de ces questions.