03.11.2006
Qui peut le plus ne peut pas le moins : De l’illégalité de l’application du Codes des marchés publics pour la passation d’une délégation de service public.
Le Conseil d’Etat vient de rendre un arrêt (CE 20 octobre 2006, Commune d'Andeville, à paraître au recueil), cruel pour la commune requérante qui avait cru bien faire : estimant que la rémunération du contrat qu’elle envisageait de passer pour la gestion notamment de ses cantines scolaires n’était pas « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation », elle avait eu recours à la passation d’un marché public. Elle avait des arguments à faire valoir : elle payait une partie significative, la CAF (Caisse d’allocation familiales) abondait le dispositif, et une partie enfin de la prestation était, comme d’usage, financée par les parents d’élèves.
Or, saisi par un cocontractant évincé d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat censure la procédure de passation, jugeant que le contrat était en réalité une délégation de service public, de telle sorte que la collectivité aurait dû user de la Loi Sapin, et non du Code des Marchés Publics.
Il y aurait de nombreux points à commenter sur cet arrêt :
- il apporte des informations nouvelles sur l’office du juge du référé précontractuel ;
- il laisse entendre que la détermination de la nature du contrat peut varier « selon les scénarios » de fréquentation envisagés (ce qui compliquera grandement la tâche des collectivités dans les cas limites ;
- il juge que les subventions d’une CAF, à caractère social, doivent être incluses dans les rémunérations liées aux résultats de l’exploitation, dès lors qu’elles sont versées en fonction du nombre de repas servis.
Mais, nous ne voulons ici faire qu’un brève observation d’humeur, non pas dirigée contre le juge, mais contre le droit français, du moins sa branche publique.
Voici en effet une commune qui recourt à la procédure la plus contraignante à sa disposition : le Code des Marchés Publics. Sur le fondement de celle-ci elle amenée, au terme d’une publicité et d’une mise en concurrence réglementée, à choisir « l’offre économiquement la plus avantageuse ». Et voilà qu’on lui dit : Eh non, raté, vous auriez dû choisir une procédure plus souple, avec moins de garanties, au terme de laquelle vous étiez libre de choisir une offre moins avantageuse, en vous appuyant sur le célèbre « intuitus personae », et en plus personne n’aurait pu contrôler ce choix, puisque le juge ne contrôle pas même l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre des délégations.
Alors, je veux bien entendre tous les arguments : dans la loi Sapin, il faut une délibération expresse sur la volonté de déléguer, et il y a un suivi «démocratique » de la procédure, à l’occasion des nouvelles saisines du Conseil municipal.
Je veux bien entendre tous ces arguments mais il n’en reste pas moins que dans l’absolu, cette affaire illustre jusqu’à la caricature le caractère formaliste de notre droit administratif. Pourquoi ne pas admettre, au delà des timidités de la jurisprudence, un principe de l’équivalence des procédures, dès lors que tous les objectifs assignés à la procédure qui aurait dû être suivie ont été remplis, et même mieux, par la procédure suivie à tort ?
Si la forme est la sœur jumelle de liberté, l’abus des formes est le frère jumeau de la bureaucratie.
17:15 Publié dans analyse économique du droit, Analyse juridique de l'actualité, contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (14) | Envoyer cette note | Tags : marché public, délégation de service public, contrat, référé précontractuel, Loi Sapin, Code des marchés publics