le Blog de Frédéric Rolin

La Cour européenne des droits de l’homme vient de rendre, en Grand Chambre, l’arrêt très attendu sur la question de savoir si des homosexuels étaient susceptibles de pouvoir recevoir l’agrément nécessaire et préalable à l’adoption d’enfants.

La décision de la Cour, rendue à une courte majorité de dix voix contre sept, conclue dans le sens de la violation des articles 8 (droit à la vie familiale normale) et 14 (prohibition des discriminations) de la Convention européenne des droits de l’homme par la France.

Cette décision mérite qu’on y revienne, d’abord pour évoquer la question de fond, ensuite pour envisager une problématique plus procédurale. Mais, à titre liminaire, il convient de rappeler la situation de fait de et de droit à l’origine de l’affaire.

L’arrêt qui vient d’être rendu par la Cour, à l’étroite majorité de 4 voix contre 3, s’inscrit dans la continuité des débats initiés à la suite des arrêts Procola et Kleyn, sur les questions que pose la « dualité fonctionnelle » de celle des hautes juridictions administratives qui disposent en outre d’attributions consultatives ou décisionnelles, en règle général au profit d’autorités gouvernementales.

Là ne s’arrête cependant pas son intérêt puisqu’après avoir statué sur cette question, il examine également celle de l’impartialité objective personnelle de l’un des membres du Conseil d’Etat ayant été conduit à siéger dans une affaire.

L’objet de cette note n’est pas de reprendre ici l’analyse de l’ensemble des questions et des principes généraux applicables, celle-ci ayant été excellemment faite par ailleurs (v. not. J.-L. Autin et F. Sudre, note sous CEDH Procola, RFDA 1996, p. 777 ; P. Fombeur, J.cl. Justice administrative, fasc. 70-11, jugement –abstention récusation, L. Milano Le droit à un Tribunal au sens de la CEDH, Thèse Montpellier, 2004, p. 490 et s.). Il s’agit en revanche d’essayer de replacer les solutions acquises dans le contexte du contentieux administratif français.

Alors que Serge Slama me reproche, dans un récent commentaire, une dérive droitière (je serais plus sensible à l’équité formelle du contentieux administratif qu’à l’équité véritable), je tiens à faire part d’un titre de gloire qui balaye toutes ces arguties : mon blog est interdit d’accès depuis la Chine.

Je tiens l’information d’un site de français vivant en Chine, qui ont cherché des astuces pour y accèder, via des logiciels spécialisés dans le contournement des mesures de blocages chinoises.

Et bien, je l’avoue, j’en suis très fier !

Restent les questions du comment et du pourquoi.

S’agissant du « comment », je ne connais pas le mode de fonctionnement de ces systèmes de blocages, mais de fait, une requête faite sur « yahoo chine » sur « Frédéric Rolin » n’aboutit pas, sauf à des commentaires ou à des citations sur d’autres blogs juridiques (journal d’un avocat, lieu commun…).

S’agissant du « pourquoi », je ne sais pas ce qui, dans mes doux écrits, a pu susciter l’ire des censeurs électroniques. Je n’imagine pas que ce soit la promotion de liberté contractuelle ni les contestations du Code des Marchés Publics. Peut-être quelques notes sur l’état d’urgence, encore que je ne crois pas avoir fait allusion à des situations internationales. Où bien l’abus d’usage du mot « démocratie » ? je suppute, je suppute…

Si certains de mes estimés lecteurs peuvent m'apporter des précisions sur l'importance quantitative de ces blocages et sur les modalités de mise en oeuvre, je serais très intéressé.

Voici la suite de l'analyse de la décision du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel. Je profite de cette nouvelle note pour réparer mes scandaleuses omissions de citation des très riches contributions de François sur le Blog Droit administratif  et de Jules de Diners' Room  qui avaient déjà très largement traité les questions que j'ai soulevées du point de vue du droit constitutionnel.

 2°) Sur le pouvoir du juge constitutionnel

Dans un domaine tout à fait différent, la décision commentée apparaît également très critiquable. C’est celui du pouvoir du juge constitutionnel de découper la loi « en petits morceaux » au point d’aboutir à un résultat très lointain de la volonté de la législateur.

Rappel (issu du texte de la décision lui-même) : « les articles 22 et 23 de la loi déférée insèrent dans le code de la propriété intellectuelle les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1, ainsi que les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2 ; que les deux premiers de ces articles incriminent les actes qui portent atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin ; que les deux autres articles répriment l'altération des informations relatives au régime d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin et la diffusion d'objets protégés dont un élément d'information a été altéré ; que certains de ces agissements ne sont pas punissables s'ils sont commis à des fins de " recherche " ; que les huitièmes et derniers alinéas des articles 22 et 23 prévoient que ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'" interopérabilité ".

La disposition législative, comme on le sait était une des plus importantes de la loi. Elle visait à pénaliser les « déverouillages » de DRM (pour reprendre l’expression majoritaire) ou des « mesures techniques de protection », pour parler comme le texte. Mais, le législateur n’avait adopté cette disposition que sous la réserve que soit garantie « l’interopérabilité », c’est à dire notamment qu’une mesure de protection qui empêche de copier un fichier issu du site de la marque A. sur un appareil de la marque S. puisse être contournée. Il n’est pas utile de rappeler ici combien cette exigence d’interopérabilité était au cœur des débats et que le texte n’avait été accepté politiquement que parce qu’il ménageait cette ouverture contre les système propriétaires des fournisseurs de fichiers et de matériel.

Or, le Conseil constitutionnel, estimant que cette notion d’interopérabilité était trop floue, supprime, ce seul membre de phrase tout en maintenant le principe de l’incrimination.

C’est un des éléments importants qui a conduit l’ensemble des commentateurs de la décision à souligner que l’effet de la décision du Conseil est de durcir la loi, alors pourtant que le but du législateur et davantage encore celui des saisissants était de limiter le contour de l’infraction.

Si l’on souhaite dépasser cette impression très psychologique de « retour de bâton » que donne ainsi la décision, pour avancer sur un terrain plus juridique, ce qui est ici en jeu, c’est bien entendu la question des limites du pouvoir du juge constitutionnel face au texte qui est soumis à son examen.

Sans vouloir remonter refaire ici l’ensemble de la théorie des pouvoirs des juges, on soulignera toutefois qu’il s’agit ici d’une illustration de la difficile limite à établir entre un juge qui n’a que le pouvoir d’annuler un acte et celui qui a au contraire le pouvoir de le « réformer », pour reprendre la terminologie du contentieux administratif.

Le juge administratif, qui a de longue date été confrontée à cette question a toujours adopté une attitude très empreinte de « self-restraint » face à l’administration : Dans les cas où ils ne dispose que d’un pouvoir d’annulation, le juge administratif répugne à admettre la divisibilité des normes ou des décisions qui « forment un tout », en particulier parce que dans le cas inverse il serait finalement conduit à donner au texte ou à la décision un équilibre différent de celui qui était voulu par l’administration qui l’a édicté (la plus belle analyse sur ce point est celle de B. Genevois dans ces conclusions sur CE Ass. 20 novembre 1981, Association pour la protection de la vallée de l’Ubaye, RDP 1982, p. 473).

Cela ne l’empêche pas, naturellement, de prononcer des annulations partielles de textes réglementaires contenant plusieurs normes, ou le cas échéant des annulations d’une partie d’une norme, mais en ce dernier cas, surtout lorsque les droits des administrés sont affectés (on pourra nous objecter que notre vision du pouvoir d’annulation partielle est assez lénifiante et que l’on trouve des arrêts plus rigoureux. Nous n’en disconvenons pas mais souhaitons simplement montrer ici ce qui nous apparaît comme une tendance majoritaire de la jurisprudence).

Le juge constitutionnel est, aux termes de l’article 61 de la Constitution, un juge dont les pouvoirs sont très proches de celui du juge de l’annulation (il a le pouvoir de « déclarer inconstitutionnelle » des « dispositions ») et ne s’étendent pas à la réfection ou à la réformation de la loi soumise à son contrôle, laquelle reste du ressort du législateur.

Il était donc normal qu’il soit, comme le juge administratif, soumis à la question du pouvoir d’annulation partielle de la loi. Et il y a répondu en utilisant la même notion que le juge administratif, même s’il lui donne un autre intitulé : c’est la « séparabilité » des dispositions contrôlées, entre celles qui sont conformes à la Constitution et celles qui ne le sont pas.

Comme le juge administratif, donc, le juge constitutionnel a été conduit à se demander quand la séparabilité était constituée et quand elle ne l’était pas. Mais, pour ce faire, il a dû construire des outils différents du juge administratif : là où le Conseil d’Etat préfère annuler entièrement, et laisser à l’administration le soin d’édicter une décision nouvelle complète, le juge constitutionnel a privilégié une plus grande séparabilité car il est difficilement justifiable, en terme de légitimité face au législateur de « cibler large » les dispositions censurées. Il suit donc, dans ce domaine, la même philosophie que lorsqu’il invente la technique des « réserves d’interprétation » qui lui permettent là encore d’éviter une censure de la loi.

Cependant, si le juge constitutionnel a une conception plus ouverte de la « séparabilité » que le juge administratif, il n’en reste pas moins certaines limites. Celles-ci sont au nombre de deux.

Tout d’abord l’inséparabilité des dispositions peut résulter du texte lui-même : ainsi, lorsqu’une disposition « principale » est censurée, cette censure s’étend aux dispositions « accessoires » (CC 19 juillet 1983, n° 83-162 DC). Plus généralement c’est lorsque la cohérence normative ne serait pas assurée que cette l’inséparabilité est prononcée sur ce fondement.

Ensuite, l’inséparabilité peut résulter non pas directement du texte mais de la volonté du législateur, telle qu’elle s’exprime au travers des débats parlementaires. Le Conseil l’a affirmé très tôt (CC 12 mars 1963, décision 63-21 DC) et depuis lors l’a appliqué à de nombreuses reprises (v. not. CC 5 mai 1998, décision 98-399 DC).

Or, dans la présente décision, le Conseil constitutionnel ne s’interroge même pas sur le point de savoir si les dispositions censurées (la réserve d’interopérabilité) était inséparable du reste des dispositions créant des incriminations pénales spéciales au dévérouillage des « DRM ». Pourtant, comme le montre lés débats au Sénat, aussi bien le gouvernement que les parlementaires ne considéraient l’incrimination pénale nouvelle comme équilibré que parce qu’elle comprenait cette réserve (http://www.senat.fr/seances/s200605/s20060510/s200605100... . Dans ces conditions, il paraissait logique de concevoir cette réserve comme indissociable de l’incrimination prise dans son ensemble.

On nous objectera sans doute que si le Conseil avait admis cette inséparabilité il aurait, de manière symétrique, rompu l’équilibre voulu par les parlementaires majoritaires et qui supposait l’introduction de sanctions pénales pour protéger les DRM.

Nous n’en disconvenons pas mais, il nous semble qu’il est dans la logique du principe de la « nécessité des peines » de ne pas étendre une incrimination pénale au delà de la volonté du législateur et que c’est donc la restriction de l’incrimination (ou sa suppression) qui doit primer sur son extension, lorsqu’une question comme celle-ci se pose. Il nous semble qu’il y a là une logique profonde de tout notre système de droits et libertés.

Au terme de ce raisonnement, il apparaît donc que par cette décision, sans motivation particulière, le Conseil constitutionnel s’est livré à une opération doublement critiquable et menaçante :

-         il a joué une partition résolument contraire à la volonté du législateur sur l’inséparabilité de l’incrimination pénale et de son exception ;

-         dans le doute, il a privilégié l’extension de la répression pénale sur sa limitation ou sa suppression.

Là encore, disons le tout net, cette décision nous paraît très menaçante pour la justice constitutionnelle ainsi que pour notre système de protection des droits et libertés.

On vient d’apprendre que le CSA venait d’écrire à François Bayrou pour l’informer de ce que « Le Conseil, lors de son assemblée plénière du 20 juin 2006, a révisé sa décision du 13 juin 2006 et décidé de maintenir le dispositif en vigueur depuis le vote de la motion de censure : le temps de parole des membres de l'UDF est comptabilisé sans être imputé sur celui de la majorité, ni celui de l'opposition. Cette méthode de calcul déroge aux règles traditionnelles du Conseil, mais elle répond à une situation inédite ».

En effet, « Dans sa mission de protection du pluralisme, le CSA ne prétend en aucun cas situer une formation politique contre son gré ».

Cette « lettre » appelle plusieurs observations qu’on livrera en allant du formel au substantiel.

Tout d’abord, même si les termes sont contournés, cette lettre constitue bien une décision administrative, et cette décision constitue le retrait d’une décision précédente. Donc plutôt que de dire « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel a pris acte de votre désaccord » et a « révisé » sa décision, il aurait été plus exact de dire : « saisi de votre recours gracieux, le CSA a décidé de retirer la décision que vous contestiez ». Evidemment, c’est un peu vexant, mais juridiquement c’est plus exact.

Ensuite, on rappellera que le retrait des décisions administratives individuelles créatrices de droits (et celle-là l’était puisqu’elle modifiait la dévolution des temps de parole) ne peut s’opérer que pour un motif d’illégalité. Jamais, en revanche, pour un motif d’opportunité. Dès lors, en décidant de retirer sa décision le CSA a, implicitement mais nécessairement admis son illégalité (sauf à en avoir commis une nouvelle en procédant à un retrait pour inopportunité).

Mais au-delà de cet habillage visant à dissimuler ce retrait pour illégalité, on observera que la décision du 20 juin ne remet pas seulement en cause la précédente, mais également tout le raisonnement sur lequel elle s’appuyait. En effet, le CSA avait posé une règle « objective » : le fait d’avoir voté une motion de censure caractérise le placement dans l’opposition, assorti non pas d’une exception mais d’un complément : « subjectif » : si vous n’avez pas voté une motion de censure vous pouvez quand même, à votre demande, être classé dans l’opposition.

Or, ici en affirmant que le CSA « ne prétend en aucun cas situer une formation politique contre son gré », la décision prend un tour principalement subjectif : c’est bien la volonté de la formation (et non plus de ses membres, soulignons le au passage) qui prime, et non la situation objective issue d’un comportement antérieur.

Dès lors, le CSA s’engage dans une spirale infernale : qu’est ce qui interdirait (sinon la difficulté à communiquer sur ce point) à un parti politique de l’opposition de se classer dans la majorité pour « grignoter » le temps de parole d’une formation majoritaire ? Rien, et dans le prolongement de cette nouvelle logique le CSA ne pourrait s’y opposer. Soulignons d’ailleurs que la question est d’ores et déjà posée à propos de certains groupes du Sénat.

Au surplus, le CSA a décidé de ne placer l’UDF ni dans l’opposition ni dans la majorité, ce qui est très troublant : Rappelons que nous vivions déjà sous l’empire d’une répartition en « quatre tiers » (gouvernement, majorité parlementaire, opposition parlementaire, partis non représentés au Parlement). Or voilà que vient s’ajouter un « cinquième tiers » : les partis représentés qui ne sont ni dans la majorité ni dans l’opposition ! Or, rappelons le « principe de référence de 2000 du CSA : « Sauf exception justifiée par l'actualité, le temps d'intervention des personnalités de l'opposition parlementaire ne peut être inférieur à la moitié du temps d'intervention cumulé des membres du gouvernement et des personnalités de la majorité parlementaire ». Où range-t-on alors cette nouvelle catégorie ? En l’imputant sur la majorité et le gouvernement ou sur l’opposition ou sur les deux ?

Tout cela devient fort complexe, et comme le CSA n’a pas pris parti, tous ses indicateurs sont désormais faussés. Décidément, comme l’indique le CSA, une nouvelle réflexion est nécessaire. On peut se demander si celle-ci ne tirerait pas profit de s’appuyer sur les règles du financement des partis et groupements politiques, quitte à y faire intervenir certains correctifs.

Un des moyens articulés contre le décret ayant institué l’état d’urgence, tenait, mes plus fidèles lecteurs s’en souviennent peut-être, au fait que l’ensemble du territoire national était couvert par cet état d’exception alors que seule une petite partie de celui-ci était sujette à des troubles. Je demandais donc au Conseil d’Etat de censurer le décret en tant que, pour lez zones non troublées, il n’y avait aucune nécessité à prononcer un état d’exception.

On pourra sans doute me taxer de passéisme, mais j’ai la faiblesse de croire qu’une doctrine ainsi énoncée au XIXe siècle au moment de la constitution des grandes réflexions sur les libertés politiques ne pourrait aujourd’hui être remise en cause que s’il existait de fortes raisons en ce sens. Or, ces raisons, je dois dire que je ne parviens pas à les identifier.

L’arrêt GINIEWSKI c. France rendu par la CEDH le 31 janvier 2006 apporte, comme cela a été souligné par CM, dans le commentaire de la note précédente, un éclairage intéressant, et particulièrement actuel, dans les débats sur les relations entre la liberté d’expression et la protection des opinions religieuses.

Cet arrêt qui ne semble pas avoir de prime abord une portée doctrinale essentielle, permet néanmoins de préciser ou de conforter plusieurs points qui pouvaient paraître fluctuants dans les décisions antérieures.