18/02/2008

La secte des administrativistes a encore frappé !

bdd91677107596d819dc07468f9ab673.jpg
Je dois à celui de mes collègues, qui en est pourtant sous doute le plus éloigné géographiquement (du moins tant qu'il n'aura pas obtenu la glorieuse promotion au sommet du Panthéon que cette trouvaille justifie à elle seule), cette photographie rare : une carrière de granit porfiroide non porhphyroide non porphïoride non porphyroïde située dans les Vosges.

Qui plus est, comme mes lecteurs (munis d'une loupe) pourront le constater, on identifie aisément sur la gauche une pile de pavés fabriqués de ce granit.

Alors, la folle imagination juridique, l'émotion de l'histoire, le souffle de la jurisprudence, ne serait-ce pas ceux-là, oui ceux-là même qui firent l'objet d'un contrat conclu "selon les règles et conditions des conditions des contrats intervenus entre particuliers" avec la Ville de Lille.

Et même plus : ne serait-ce pas la volonté de laisser ces pavés sur place, pour qu'ils soient immortalisés par le bromure d'argent qui conduisit à ce funeste retard et à la décision de la Ville de Lille d'infliger une pénalité de 3.436,20 F "en raison des retards dans les livraisons" ?

Et encore davantage : Est-ce le que le commissaire du gouvernement Léon Blum n'a pas été influencé par le nom de la commune "Saint Ame" pour repousser hors de la compétence administrative, ce contrat au parfum d'encens ?

Rassurez vous, amis lecteurs privatistes. Nous ne sommes pas devenus fous. Mais comprenez que cette image représente pour nous l'équivalent de la paire de pantoufles offerte par Aubry à Rau.

Et comprenenez nous, lecteurs non juristes : supposez qu'on vous montre une photographie de Charles Cros en train de mettre la dernière main à un prototype d'appareil ressemblant étrangement à l'Iphone, et bien vous auriez la même réaction...

12/09/2007

Grands arrêts illustrés (suite).

Revenons à nos grands arrêt illustrés, petite exploration abandonnée depuis de nombreux mois (avec un peu de chance, la collection sera complète pour le 60 e anniversaire de leur parution...)

 

Comme l’ont révélé de récent colloques, il est des grands arrêts que l’on déclasse. « Cartonnerie saint Charles » fait partie de ceux là : jadis fondateur du droit à indemnité sur le fondement du risque lorsque l’administration refusait d’exécuter, à bon droit, une décision de justice (tiens un oxymore…), il est aujourd’hui ravalé au rang de subdivision du commentaire de l’arrêt Couiétas (lequel n’est pas facile à illustrer !).

 

Et pourtant, les actions, de cette société marseillaise ont dû grandement bénéficier de la décision du Conseil d'Etat d’ouvrir droit à indemnité au profit de celle-ci…

30/10/2006

Grands arrêts illustrés : l'arrêt Septfonds

Puisque l’actualité (voir ici), nous y invite, essayons donc de trouver, pour ranger dans notre album des grands arrêts illustrés de la jurisprudence administrative, une image de l’arrêt Septfonds.

 

Seulement voilà. Vous rappelez vous l’espèce qui mena au prononcé de cette décision ? Un air entendu, cher ami, voyons, pour qui me prenez vous ; un air dubitatif, euh, monsieur, on ne l’a pas étudié en première année ; pas d’air du tout : qu’est ce que c’est que cette histoire d’arrêts de Septfonds, et d’album (ça c’est pour la personne qui s’est retrouvée sur ces pages après avoir tapé « meccano » dans google, et qui a dû chercher bien longtemps les relations entre nos préoccupations et son jeu de construction préféré. Je lui cependant souhaite la bienvenue, et laisse à quelque normativiste de passage le soin de lui apporter toute précision utile).

 

Or, donc, l’arrêt Septfonds concernait un litige s'étant élevé entre le sieur Septfonds et la compagnie de Chemins de fer du Midi. Il s’avère que ledit sieur Septfonds (à force de le nommer l’orthographe de son nom qui risque de subir une multiplication par deux) avait confié à ladite compagnie 43 sacs de sucre, en gare de Toulouse, à charge pour elle de les convoyer jusqu’à Espalion.

 

Incidente : Espalion, riante citée de l’Aveyron, dont je ne saurais trop recommander les chapiteaux historiés et le tympan de l’église, qui sont un chef d’œuvre de l’art roman, au demeurant fortement inspirés de sculptures de Conques).

 

Or voilà que lesdits sacs de sucre ne rejoinrent jamais leur destination finale. Et ce fut, vous vous en doutez, la source du litige entre notre particulier, et notre compagnie. (Notons que l’expédition eu lieu en février 1918, et qu’il est vraisemblable qu’en cette période de troubles, hivernale de surcroît, cette quantité de sucre ne fut sans doute pas perdue pour tout le monde mais peu importe, d’un point de vue pénal la prescription semble acquise).

 

Illustrer donc ce litige, est donc mal aisé : comment trouver l’endroit précis où s’égarèrent les sacs de sucre ? C’est une entreprise au delà des forces du blogueur qui n’aura guère de témoignages de première main à se mettre sous la dent.

 

Faute de localisation précise, me murmuré-je à moi-même à force de consultations multiples de google image, trouvons au moins une image de cette ligne de chemin de fer, et laissons à nos imaginatifs lecteurs le soin de se figurer la scène, dans les tons chromos du supplément illustré du Petit-Journal (comme celui-ci, encore qu’ici le sucre volé risque d’être retrouvé sous la forme de caramel)..

 

Mais, hélas un examen attentif de ces photographies  (celle-ci aussi) révèle, sans doute aucun, qu’un nouveau larcin a été commis : ce ne sont plus seulement les sacs de sucre qui ont été volés, mais la ligne de chemin de fer elle-même…

 

Et comble d’infortune, aucun arrêt, ni grand ni petit, n’est vu sanctionner ce nouveau larcin…

18/09/2006

Le programme des colloques de l’association française pour la recherche en droit administratif.


Dans une précédente note, je vous faisais part de la création de l’association française pour la recherche en droit administratif (A.F.D.A.).

Ses responsables m’ont adressé le programme des deux colloques qui seront organisés dans le courant de l’année, et je les publie donc ici.

50ème anniversaire des
Grands arrêts de la jurisprudence administrative

LES GRANDS ARRETS
29 novembre 2006

Institut de droit comparé de Paris
28, rue Saint Guillaume, Paris VIIe

9 h. Accueil des participants et ouverture

9 h. 30 1952-1956 : la naissance des « grands arrêts »
Pascale Gonod, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

I – Passé
Sous la présidence de Jean-Marie Rainaud, professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

10 h. 15 Les grands arrêts antérieurs à 1873
Jean-Louis Mestre, professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III

10 h. 45 Les grands arrêts ignorés
Bernard Pacteau, professeur à l’Université Montesquieu, Bordeaux IV

11 h. 15 Les grands arrêts disparus
Jean-Louis Autin, professeur à l’Université de Montpellier I

11 h. 45 Débat

Déjeuner libre

14 h. II – Présent
Sous la présidence de Didier Truchet, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

14 h. 15 La préparation d’un grand arrêt
Daniel Labetoulle, ancien président de la Section du contentieux du Conseil d’État

14 h. 45 Les avocats aux Conseils et les grands arrêts
Bruno Potier de la Varde, président de l’Ordre des avocats aux Conseils

15 h. 15 Débat

III – Avenir
Sous la présidence de Jean Waline, professeur émérite à l’Université Robert Schuman, Strasbourg III

15 h. 45 Déclin ou renouveau de la création de grands arrêts ?
Maryse Deguergue, professeur à l’Université de Panthéon-Sorbonne (Paris I)

16 h. 15 Les futurs grands arrêts
Jean-François Lachaume, professeur à l’Université de Poitiers

16 h. 45 Débat

17 h. 30 Cocktail
RENSEIGNEMENTS ET INSCRIPTIONS
AFDA
Institut Cujas – Université Panthéon-Assas (Paris II)
12 place du Panthéon - 75231 Paris Cedex 05
afda@neuf.fr



LA PERSONNALITE PUBLIQUE
14 et 15 juin 2007


Paris


Rapport introductif
Michel Fromont, professeur émérite à l’Université Panthéon-Sorbonne, Paris I

I. IDENTITES
Sous la présidence de Roland Drago, membre de l’Institut, professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Construction
- Personnalité publique et puissance publique
Grégoire Bigot, professeur à l’Université de Nantes
- Personnalité publique et patrimoine
Philippe Yolka, professeur à l’Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II

Délimitation
- Personne publique et personne privée
Nicolas Mathey, professeur à l’Université d'Evry Val d'Essonne

- La personnalité publique partielle Aude Rouyère, professeur à l’Université Montesquieu, Bordeaux IV
II. ELEMENTS
Sous la présidence de Pierre Bon, professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

Diversité
- L’État est-il une personne publique comme les autres ?
Denys de Béchillon, professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour
- Les personnes publiques innommées
Laurent Richer, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Spécificités
- Personne publique et droits fondamentaux
Patrick Wachsmann, professeur à l’Université Robert Schuman, Strasbourg III
- Personne publique et responsabilités
Christian Vigouroux, président de sous-section au Conseil d’État

III. PERSPECTIVES
Sous la présidence de Frédéric Sudre, professeur à l’Université Montpellier I

- Personne publique et droit fiscal
Ludovic Ayrault, professeur à l’Université de Rennes I
- Personne publique et droit international
Florence Poirat, professeur à l’Université Paris Sud- XI
- Personne publique et droit du marché
Sophie Nicinski, professeur à l’Université Lumière - Lyon II

Rapport de synthèse
Jacques Petit, professeur à l’Université de Rennes I

18/04/2006

Note sous CEDH 12 avril 2006, Martinie c/ France

La présente note constitue la version de travail des observations que j’ai rédigées pour une revue juridique de l’arrêt Martinie c/ France. Je la soumets aux feux de la critique pour établir, d’ici la fin de la semaine, une version définitive. Je remercie d'avance mes lecteurs pour leurs observations.

 

« Le droit n’est pas un système narcissiquement fermé sur lui-même, mais se nourrit à la fois de « morale sociale démocratique » des citoyens et d’une culture politique libérale qui en favorise le développement »[1]. La décision Martinie c/ France, à un degré rarement atteint, traduit la tension entre la conception du droit que réfute Habermas dans cette sentence, et celle qu’il préconise. Les enjeux de cette décision sont très simples, et suffisamment connus pour qu’il soit permis de les réduire à leur composante essentielle : Les ministères publics indépendants, tels qu’ils se sont constitués en France au cours du XIXe siècle, et tels qu’ils se sont perpétués depuis, pour certains pratiquement sans changement jusqu’à nos jours, sont ils, de ce seul fait, des institutions judiciaires à l’abri de la critique ou bien au contraire, les aspirations contemporaines relatives aux conditions d’exercice de la justice peuvent elle conduire à leur remise en cause, cela alors même que par bon nombre d’aspects ils contribueraient à l’exercice d’une bonne justice ?

 

La Cour européenne des droits de l’homme avait dans une de ses décisions historiques, hésité sur l’attitude à adopter. Dans l’arrêt Delcourt de 1970, tout en refusant de censurer la procédure applicable devant la Cour de cassation belge, elle avait souligné que les justiciables « pouvaient avoir une impression d’inégalité » et que la procure suivie « pouvait sembler insolite ». Mais, à partir de l’arrêt Borgers de 1991, la Cour a résolument pris le parti de l’évolution en soulignant « l’importance attribuée aux apparences et la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice »et ne s’est plus écartée de cette ligne de conduite depuis lors. Toutes les juridictions suprêmes dont le fonctionnement a été mis en cause se sont résolues à adapter leur pratique à la solution dégagée, y compris la Cour de cassation française malgré les tensions internes qui en résultèrent (p. un rappel, v. not. Pierre Lambert, Conclusions, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, sous la direction de I. Pingel et F. Sudre, Bruylant 2003, p. 241 et s.).

 

Le Conseil d'Etat français a eu, en ce qui le concerne, une attitude différente. Dès que le risque d’une condamnation s’est révélé d’une manière suffisamment nette, il a développé uns stratégie élaborée de défense de l’institution du commissaire du gouvernement. Tout d’abord en développant une jurisprudence tentant de l’inscrire dans le périmètre de la formation de jugement, en particulier avec l’arrêt Esclatine de 1998. Ensuite, en fournissant des justifications doctrinales au statut du commissaire du gouvernement (v. par ex. J.-Cl. Bonichot et R. Abraham, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat et l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, JCP.G.1998.1945). Ensuite, encore, en éliminant quelques usages anciens (tel que celui de qualifier le commissaire de gouvernement de ministère public dans les rôles des séances de jugement). Enfin, en participant de manière très active à la défense de la France dans la procédure en cours qui devait statuer sur ces questions.

 

Il n’en reste pas moins que, malgré cette réaction vigoureuse et concertée, la Cour européenne des droits de l’homme, on le sait, a maintenu la ligne jurisprudentielle initiée par l’arrêt Borgers et l’a également appliquée au Commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat français. C’est le fameux arrêts Kress du 7 juin 2001, qui constitue la première décision de la Cour élue au rang de « grand arrêt de la jurisprudence administrative » (14ed. n° 114).

 

Cette décision revêt une triple dimension symbolique, stratégique et juridique. Et « l’après Kress », auquel participe la décision Martinie c/ France, s’inscrit dans cette triple dimension.

 

Du point de vue symbolique, l’arrêt Kress manifeste que le Conseil d’Etat, non pas seulement dans sa jurisdictio, mais également dans son organisation même, est soumis à une norme internationale qu’il ne maîtrise pas et surtout à un juge qui lui, en dernier ressort, a la maîtrise de cette norme. « L’après Kress » marquera la volonté du Conseil d’Etat de se positionner face à cette situation nouvelle. Il le fera en s’appuyant sur deux logiques complémentaires : tout d’abord la valorisation du « dialogue des juges » (v. par ex. B. Genevois, La situation au Conseil d’Etat, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, préc., p. 81) qui vise à rétablir une égalité substantielle entre les juges, malgré la hiérarchie des normes, ensuite le rappel de la nécessité de préserver les traditions nationales (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, Le Commissaire, le délibéré et l’équité du procès, AJDA 2005 p. 2116, soulignant la « tradition française » en invitant la Cour à faire jouer la technique de la « marge d’appréciation » qu’elle reconnaît aux Etats en d’autres matières (v. explicitement en ce sens l’opinion en partie dissidente commune aux juges Costa, Caflisch et Jungwiert, sous l’arrêt Martinie).

 

Par la conjugaison de ces deux logiques, l’objectif recherché est de reconquérir dans un cadre rénové une partie de la souveraineté perdue et en particulier de la compétence d’auto-organisation dont a toujours disposé le Conseil d’Etat, au moins partiellement. Si l’on voulait paraphraser une formule bien connue à propos de le construction communautaire, on pourrait dire que le Conseil d’Etat a ainsi entendu promouvoir une « fédération de juridictions-nations », contre une intégration hiérarchique des systèmes juridictionnels.

 
D’un point de vue stratégique, la réponse du Conseil d’Etat a été faite en partie de soumission, et en partie de résistance interprétative. La soumission a été très nette, d’une part en ce qui concerne la possibilité pour les parties d’obtenir « quelques jours avant l’audience » une information sur le sens des conclusions du commissaire du gouvernement, et cela devant toutes les juridictions administratives, et d’autre part en ce qui concerne la possibilité de répondre à ces conclusions par une note en délibéré au statut conforté d’abord par la jurisprudence, puis par un texte réglementaire (p. une analyse récente et remarquable de la question, v. P.-O. Caille, Le décret du 19 décembre 2005 : quel dialogue entre la France et la Cour européenne des droits de l'homme ?, JCP-A 2006, p. 1082).
 
La résistance s’est faite par une interprétation volontairement restrictive de la prohibition faite par la Cour dans l’arrêt Kress, de la « participation » du Commissaire du gouvernement au délibéré des séances de jugement. Le décret du 19 décembre 2005, précité, cristallise cette interprétation en permettant au commissaire du gouvernement « d’assister », mais sans y « participer », à ce délibéré (art. R. 731-7 nouveau du Code de justice administrative).
 

La résistance, mais ici le terme est peut-être un peu excessif, s’est encore opérée par le refus d’étendre au commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat les solutions dégagées par la Cour à propos d’autres ministères publics indépendants, et tenant en particulier à la nécessité de donner une égalité d’accès au rapport du rapporteur aux parties et au ministère public, soit par l’exclusion globale de cet accès, soit par un accès total ou partiel, mais toujours égal. Ce refus a reçu deux fondements. Certains auteurs ont souligné l’incompatibilité de ce processus avec les méthodes de travail du Conseil d’Etat (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, art. préc.), compte-tenu de l’imbrication du commissaire du gouvernement dans la procédure d’élaboration des décisions rendues, qui conduirait à une « différence de nature », entre le commissaire du gouvernement et les autres ministères publics indépendants examinés par la Cour (v. l’opinion partiellement dissidente sous l’arrêt Martinie, préc.). D’autres auteurs ont estimé que le silence de la Cour sur ce point traduisait en réalité une validation implicite de la procédure existante (v. B. Genevois, préc.).

 

Juridiquement, enfin, l’arrêt Kress posait peut-être plus de questions qu’il n’apportait de réponses. En premier lieu, il était terminologiquement ambigu sur la question de « participation » ou de « l’assistance » au délibéré du Commissaire du gouvernement. En deuxième lieu, il ne tranchait pas la question de la communication du rapport du rapporteur. En troisième lieu il était peu explicite sur le champ d’application des solutions dégagées, soit au seul Conseil d’Etat, soit à l’ensemble des juridictions administratives. En quatrième lieu, et de manière plus fondamentale, il donnait un fondement incertain aux solutions dégagées. Si certains auteurs, minoritaires, et dont nous confessons faire partie, avaient cru y voir l’ébauche d’un véritable « droit commun processuel » applicable à l’ensemble des cours suprêmes dotées d’un ministère public indépendant, et s’affranchissant de la seule application de la « théorie des apparences » (v. nos obs. sous l’arrêt Kress, AJDA 2001, p. 675), d’autres, et parmi les plus éminents, avaient au contraire jugé la solution « juridiquement fragile » car dépourvue de fondement clairement énoncé (v. not. J.-L. Autin et F. Sudre, Juridiquement fragile, stratégiquement correct, RFDA 2001, p. 1000), s’appuyant aussi bien sur l’équité de procédure prise dans son ensemble, que sur certaines de ses composantes (l’égalité des armes, le principe du contradictoire, l’impartialité objective, la théorie des apparences) et cela sans continuité ni cohérence d’une décision à l’autre (p. un rappel remarquable et méthodique de l’ensemble de ces propositions, v. not. L. Milano, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse Montpellier 2004, p. 554 et s.).

 
 

Compte-tenu de ces perspectives, que pouvait-on espérer de l’arrêt Martinie c/ France, arrêt particulièrement attendu depuis la décision de recevabilité rendue en 2004 (ref.) ?

 

Un revirement de jurisprudence soit total, revenant sur les solutions acquises depuis l’arrêt Borgers, soit partiel, revenant sur l’application de ces solutions au commissaire du gouvernement. Tel était en particulier l’espoir du gouvernement français qui, dans ses écritures relatives à un précédent arrêt (CEDH 14 octobre 2003 Lilly France c/ France) décelait « l’amorce d‘une nouvelle réflexion sur les procédures suivies devant les cours suprêmes ».

 

Un cantonnement de la portée de l’arrêt Kress, en particulier en ce qui concerne la possibilité d’une « présence muette » du commissaire du gouvernement au délibéré. Telle était manifestement la position du Conseil d’Etat, attestée notamment par la publication du décret du 19 décembre 2005 précité.

 

La crainte (majoritaire) ou l’espoir (minoritaire) de la transposition pure et simple au Conseil d’Etat des solutions acquises à l’égard de la Cour de cassation, et concernant la communication du rapport du rapporteur.

 

Une clarification du fondement juridique des solutions acquises en déterminant quelle était la composante du droit au procès équitable qui en était le support.

 

Et enfin, même si nous devons reconnaître que cette proposition n’a guère recueilli d’écho en dehors de nos propres écrits, une seconde clarification sur le point de savoir si les solutions dégagées devaient s’appliquer uniformément à toutes les juridictions administratives ou relevaient au contraire d’un régime juridique spécifique aux cours suprêmes.

 

Il faut le dire tout net, tous ces espoirs ont été déçus par l’arrêt Martinie. Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification n’en résultent. Il ne constitue qu’une confirmation aussi bien des certitudes que des interrogations, et dès lors, n’est qu’une étape vers une solution, qui comme le lièvre de Zénon, s’éloigne à mesure qu’elle s’approche.

 
 

Pas de revirement, total ou partiel. Les § 54, et 55 de la décision, la majorité de 14 voix contre 3 à laquelle elle a été acquise, la « déclaration » du Président Wildhaber, sur laquelle il faudra revenir en attestent avec une netteté qui ne prête à aucune discussion. La Cour énonce, avec une certaine brutalité, qu’elle « ne voit aucun motif susceptible de la convaincre qu’il y a lieu de réformer sa jurisprudence Kress ». Elle le fait sous le bénéfice de deux observations. L’une tient à la force de la « doctrine du précédent » qui suppose un maintien des solutions acquises « dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi », sauf à ce qu’il existe des « motifs valables » pour qu’il en aille autrement. Il est à noter que cette première observation reprend pratiquement mot pour mot l’analyse de la force de la jurisprudence administrative énoncée par les auteurs classiques français (v. not. J. Rivero, Droit administratif, 7e ed. Dalloz 1975, n° 72 ; R. Latournerie, Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat, in Livre jubilaire du Conseil d’Etat, Sirey 1952, p. 219) ainsi d’ailleurs que celle figurant dans certaines de ses précédentes décisions (CEDH, 28 mai 2002 Stafford c/ Royaume Uni § 67, ainsi que les décisions citées au texte de l’arrêt lui-même).

 

La seconde observation tient à ce que cette logique du précédent pourrait être tempérée par la constatation de l’existence d’un « consensus » en formation. Mais, la Cour semble considérer qu’un tel consensus ne se fait pas jour, sans doute parce qu’elle se place à l’échelon dans l’ensemble des Etats membre de la Convention (alors que dans l’arrêt Stafford précité, notamment, elle avait constaté l’existence d’un consensus en formation dans le seul Etat défendeur). Cette assertion n’est d’ailleurs guère motivée, mais le vote de 14 juges en faveur de la solution témoigne per se de l’absence de consensus en faveur d’un revirement. La « déclaration » du Président Wildhaber jointe à l’arrêt (qui constitue une pratique très rare puisque le seul précédent que nous ayons pu identifier dans les arrêts de la Cour est celle faite par le juge Costa dans l’affaire Papon, CEDH 25 juillet 2002), conforte d’ailleurs cette analyse puisque le Président, quoique acquis aux thèses de la minorité s’est rallié à la majorité car il lui appartient de « représente(r) la Cour » et dès lors « de se plier au point de vue de la majorité ».

 

L’aspect très abrupt de la motivation de la décision de la Cour, et les circonstances qui l’entourent, témoignent donc des limites du « dialogue des juges » que le Conseil d’Etat appelait de ses vœux. La Cour marque nettement son autorité et n’admet de discussion sur le bien fondé de sa jurisprudence que si elle le fruit non pas d’un dialogue, mais d’un échange à l’échelon de l’ensemble des Etats membres et non pas d’un dialogue des juges, mais de l’ensemble des opinions se faisant jour, y compris celles des représentants élus (arrêt Stafford précité) et des justiciables. L’arrêt Martinie, au delà de la question qu’il traite, restera donc sans doute également une décision majeure quant à l’affirmation par la Cour de sa juridictio par rapport aux cours nationales.

 

L’arrêt Martinie ne marque pas davantage de cantonnement de la solution de l’arrêt Kress dans des limites resserrées.

 

Tout d’abord, la décision, là encore de manière assez abrupte (§ 53), pose qu’il n’est pas possible de tirer argument des flottements sémantiques entre « participation » et « assistance » au délibéré qui existaient dans l’arrêt Kress. Selon la Cour, la seule solution possible est l’exclusion pure et simple du commissaire du gouvernement du délibéré. Cette partie de la décision sera sans doute la plus contestée, au nom de la « tyrannie des apparences » (v. sur ce point l’opinion partiellement dissidente préc.). Il est vrai que la Cour a refusé de prendre en compte la formalisation issue du décret du 19 décembre 2005 de pratiques très anciennes permettant à un public varié d’assister silencieusement au délibéré (Pierre Laroque indiquait ainsi dans ses mémoires qu’au moment de son entrée en fonction au Conseil d’Etat en 1930, cette pratique constituait un « usage », Au service de l’homme et du droit, AEHSS 1993, p. 93) au risque de faire du commissaire du gouvernement une sorte de paria du délibéré. Mais on soulignera que si une solution moins sévère aurait pu être comprise s’agissant du Conseil d’Etat, compte-tenu de sa nature de cour suprême et de la manière dont s’y déroulent les délibérés, elle est en revanche beaucoup plus logique concernant les délibérations des juridictions du fond, et plus particulièrement des Tribunaux administratifs au sein desquels la présence d’une quatrième personne peut difficilement passer pour neutre à l’égard des parties.

 

Pas davantage de cantonnement, ensuite, en ce qui concerne les ministères publics indépendants visés par la jurisprudence européenne. L’arrêt Martinie donne en effet à la Cour l’occasion de se prononcer pour la première fois sur le statut du procureur général près la Cour des comptes. Comme l’avaient prédit les commentateurs (v. not. J. Andriantsimbazovina, La Cour européenne des droits de l’homme au secours des comptables publics ; M. Lascombe et X. Vandendriessche, Une occasion manquée, note sous CE, 20 avril 2005, Karsenty, AJDA 2005, p. 1732) et malgré la solution contraire récemment confortée par le Conseil d’Etat (p. un rappel, v. M. Guyomar et P. Collin, Le Conseil d’Etat précise la portée du caractère contradictoire de la procédure devant le juge des comptes, AJDA 2002, p. 137), l’absence de contradiction aux réquisitions du Procureur Général, y compris lorsqu’il n’est pas partie au litige et surtout l’inégalité dans l’accès au rapport du rapporteur, entre le procureur et le comptable, sont jugés contraires aux exigences de l’article 6 de la Convention, dans des termes très proches de ceux utilisés pour tous les autres ministères publics indépendants, spécificités de la procédure applicable devant la Cour des comptes mises à part.

 

L’arrêt Martinie ne procède pas non plus aux clarifications qui étaient escomptées par les lecteurs les plus attentifs de sa jurisprudence. Pour ce qui concerne le fondement de la censure de la procédure applicable devant la Cour des comptes, la décision réfute expressément toute analyse qui serait fondée sur la caractérisation d’une violation particulière d’une des exigences du procès équitable (défaut de contradictoire, méconnaissance de l’égalité des armes) au profit d’une appréciation globale de l’équité de la procédure (§ 45). Cette manière de procéder renoue avec la motivation de l’arrêt Borgers, et s’éloigne des tentatives limitées de clarifications qui étaient apparues à partir de l’arrêt Vermeulen (CEDH 20 février 1996 Vermeulen c/ Belgique) et qui avaient été précisées dans l’arrêt Kress. Loin de clarification escomptée, cette nouvelle décision de la Cour peut-ici davantage s’analyser comme une occasion manquée.

 

Plus largement, l’arrêt Martinie ne permet pas de résoudre ce qui apparaissait comme un des enjeux majeurs de sa jurisprudence en la matière : est-ce que tous les ministères publics attachés à des cours suprêmes doivent répondre aux mêmes exigences. Autrement dit, est-ce que la solution qui a émergé à compter de l’arrêt Borgers constitue ce que nous avions qualifié de « droit commun de l’intervention des ministères publics devant les Cours suprêmes » (obs. sous l’arrêt Kress, précitées) ?

 

En témoigne le fait que la motivation retenue par la Cour pour critiquer les relations entre le rapporteur et le procureur général devant la Cour des comptes non seulement n’est d’aucune aide pour essayer de déterminer si la solution pourrait être transposée au commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, mais, même, prend soin d’utiliser toutes les méthodes du « contrôle concret » pour de faire échec à toute tentative d’analyse généralisante (utilisation du faisceau d’indices, de la « pesée des intérêts »...).

 

Cette motivation repose sur l’analyse de quatre points de l’intervention du Procureur général :

 

1°) l’absence de présence du comptable contrôlé à l’audience, alors que le Procureur Général est présent et exprime son point de vue. La Cour souligne qu’il peut ainsi influencer la formation de jugement sans être soumis à la contradiction.

 

2°) la présence du Procureur Général au délibéré (en soulignant que cette présente « aurait été sujette à caution » s’il y avait effectivement participé, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce).

 

3°) la communication du rapport du rapporteur au Procureur, qui est jugée « problématique » dès lors que le comptable n’y a pas accès.

 

4°) La présence du rapporteur au délibéré, qui est en revanche justifiée, « dès lors qu’il est membre de la formation de jugement et qu’en outre, dans cette procédure particulière, il ne prend pas de mesures d’instruction ».

 

De cette série d’éléments, la cour déduit qu’« il y a un déséquilibre au détriment du (comptable) » du fait de la présence du Procureur général à l’audience pour y exprimer son point de vue et de l’information qu’il a du rapport du rapporteur ». Elle conclut dès lors que « pour ces raisons combinées » le ministère public est en mesure d’influencer la solution, ce qui traduit un déséquilibre « encore accentué par l’absence d’audience publique », et caractérise donc la violation de l’article 6 de la Convention.

 

On mesure donc que toute transposition à la situation du commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, pour conclure à la conformité ou au contraire à la méconnaissance de l’article 6 serait purement conjecturale.

 

Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification, donc, ne résultent de l’arrêt Martinie. Les seules certitudes qui peuvent en être dégagées tiennent en trois points.

 

D’abord, il ne fait désormais plus de doute que les dispositions du décret du 19 décembre 2005 précité qui prévoient l’assistance du commissaire du gouvernement au délibéré devant les juridictions administratives sont illégales.

 

Ensuite, la Cour paraît pousuivre à l’égard du commissaire du gouvernement une « stratégie de l’encerclement », puisqu’un ministère public indépendant supplémentaire a été frappé par la sanction de l’inconventionnalité. Dans ces conditions, sa spécificité supposée apparaît de plus en plus problématique.

 

Enfin, et c’est sans doute là l’essentiel, la question de la relation entre le rapporteur et le commissaire du gouvernement au sein du Conseil d’Etat français fait de plus en plus l’effet de la clef de voûte de l’ensemble de la jurisprudence de la Cour sur cette question : tant qu’elle n’aura pas été posée, l’édifice jurisprudentiel devra continuer d’être étayé conceptuellement. Lorsqu’elle aura été posée, cet édifice sera dégagé de ses étais, et c’est seulement à ce moment qu’il sera possible de juger de sa stabilité, gage de sa pérennité.



[1] J. Habermas, Droit et démocratie, Gallimard essais 1997, Postface, p. 492.