11/10/2006

Quelques réflexions sur la régularisation des agents publics contractuels par l’article 13 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005


Le législateur, sous l’influence du droit communautaire qui vise à sanctionner le recours abusif aux CDD, y compris dans la fonction publique, a édicté un certain nombre de dispositions tenant au statut des contractuels des trois fonctions publiques. La loi adoptée en ce sens, a déjà fait l’objet de nombreux commentaires, et il n’y a pas lieu de revenir sur l’ensemble des dispositifs qu’elle crée.

 

En revanche, la question de la situation des agents contractuels actuellement en service, également envisagée par la loi, pose des questions délicates et qui ne sont pas parfaitement résolues.

 

On s’attachera, pour cette étude, aux dispositions de l’article 13 de la loi, qui concerne la fonction publique de l’Etat, tout en soulignant que ces dispositions ont été reproduites de manière étroitement comparable pour ce qui concerne la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière.

 

Cet article 13 de la loi précitée, a mis en place deux dispositifs de « consolidation » des contrats en cours.

 

Le premier (art 13-II), très contraignant, vise à transformer purement et simplement les contrats en cours en contrats à durée indéterminée.

 

Toutefois, pour bénéficier de ce régime, il convient de réunir quatre conditions :

 

1° Etre âgé d'au moins cinquante ans ;

 

2° Etre en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 7 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée ;

 

3° Justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

 

4° Occuper un emploi en application de l'article 4 ou du premier alinéa de l'article 6 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 précitée, dans les services de l'Etat ou de ses établissements publics administratifs.

 

Les premières décisions des Tribunaux administratifs rendues en application de ce texte (v. not. TA Nantes, 15 déc. 2005, n° 054042, 055012, Courbet, JCP. A 2006, n°1085, note D. Jean-Pierre) permettent de tirer les enseignements suivants : la transformation du CDD en CDI est « de plein droit » dès lors que les conditions posées par le texte sont remplies. ET le juge admet que le refus puisse faire l’objet d’un référé suspension ainsi que d’une injonction auprès de l’autorité administrative.

 

Ainsi donc, les choses sont claires (du moins en partie) : les collectivités publiques sont tenues de mettre en œuvre le dispositif. La décision du Tribunal administratif de Nantes juge également que « tous les services » effectués comme contractuel doivent être comptés, et non pas seulement ceux qui auraient été réalisés en application de l’article 4 ou du premier alinéa de l’article 6 de la loi de 1984. Pour mémoire, ces dispositions concernent les cas suivants :

 

1° Lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes  (art 4, al. 2) ;

2° Pour les emplois du niveau de la catégorie A (…) lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient (art 4, al. 3) ;

3° Les fonctions qui, correspondant à un besoin permanent, impliquent un service à temps incomplet d'une durée n'excédant pas 70 % d'un service à temps complet (art 6 al. 1er) 

 

Le second dispositif (art 13-I) repose sur des conditions moins contraignantes, mais est également moins favorable.

 

Commençons par la citation du texte :

 

« I. - Lorsque l'agent, recruté sur un emploi permanent, est en fonction à la date de publication de la présente loi (…) le renouvellement de son contrat est soumis aux conditions prévues aux quatrième, cinquième et sixième alinéas de l'article 4 de la même loi ».

 

Les alinéas 4 et 5 de ladite loi sont désormais rédigés de la manière suivante :

 

« Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. »

 

Ainsi donc, les deux seules conditions exigées sont

 

-         « être recruté sur un emploi permanent »

-         « être en fonction à la date de publication de la loi »

 

Si ces deux conditions sont remplies, de quels droits l’agent benéficie-t-il ?

 

-         de la possibilité (et non du droit) de voir son contrat reconduit jusqu’à un total de six ans ;

-         de la possibilité, également, à l’issue de cette période de 6 ans, de le voir prolongé, cette fois en contrat à durée indéterminée.

 

Mais, là où les choses se corsent (et en pratique cette situation est très fréquente), c’est lorsqu’on envisage la question des contractuels irrégulièrement employés (et on sait qu’ils sont nombreux).

La principale question, de ce point de vue, est la suivante : Est-ce qu’un contrat irrégulièrement conclu est de nature à conférer des droits à l’agent, dans le cadre de ce dispositif de l’article 13 ?

 

Ni la loi, ni les travaux parlementaires, ne donnent de réponse claire. Dès lors de trois choses l’une :

-         soit les autorités administratives sont tenues de résilier tous les contrats irrégulièrement conclus, et les agents ne peuvent tirer aucun droit du texte ;

-         soit, l’irrégularité de l’antériorité est effacée, à condition que l’agent soit légalement employé au moment de la publication de la loi ;

-         soit encore, l’emploi irrégulier passé ou présent est « validé » et l’agent est susceptible de bénéficier de ce dispositif.

 

On peut lire en filigrane, dans les travaux parlementaires, que la première réponse est sans doute écartée. Ainsi, le rapport de la Commission des lois du Sénat en première lecture (Rapport n° 251 (2004-2005) de Mme Jacqueline GOURAULT, déposé le 16 mars 2005, observations sous l’article 8 du projet de loi) souligne que « Ce dispositif est particulièrement favorable dans la mesure où il n'est volontairement fait aucune distinction entre les agents non titulaires. Ces derniers devraient ainsi pouvoir en bénéficier, quelle que soit la disposition législative fondant leur recrutement. ». Ainsi, même les agents recrutés pour couvrir des besoins saisonniers (Les contractuels peuvent occuper des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel (…)lorsqu'elles ne peuvent être assurées par des fonctionnaires titulaires (art 6, al. 2 de la loi de 1984)), il semble que le dispositif puisse jouer, dès lors que sous couvert de besoin saisonnier ils ont occupé un emploi permanent (la démonstration du caractère permanent résultant de la continuité des fonctions).

Mais, de cette analyse des travaux préparatoires, on peut sans doute également conclure que la loi procède à une véritable validation : Dès lors que les agents sont « recrutés sur un emploi permanent », ils doivent bénéficier du dispositif, sans égard pour leur situation au regard des règles normales de recrutement des contractuels.

Cette interprétation est évidemment généreuse pour les agents (mais n’est ce pas le sens de la formule du rapport parlementaire qui souligne que « ce dispositif est particulièrement favorable »), elle est également justifiée par un principe de réalisme administratif : compte tenu du nombre de contractuels irrégulièrement recrutés, il est impérieux de procéder à cette validation, sauf à ce que des licenciements massifs soient prononcés.

Ainsi, malgré les obscurités (volontaires ?) du texte, il semble que l’on puisse conclure à l’applicabilité de ce dispositif, y compris aux agents recrutés irrégulièrement.