le Blog de Frédéric Rolin

Le Conseil d’Etat vient de rendre l'arrêt statuant sur les conclusions à fin d’annulation des décrets instituant l’état d’urgence et l’état d’urgence renforcé.

En tant que requérant, je ne m’autoriserai pas d’appréciations juridiques sur cette décision car la distance scientifique n’est pas suffisamment assurée : ayant soumis un certain nombre de moyens, je suis bien évidemment convaincu de leur bien fondé, je ne puis donc être en mesure de commenter valablement la réponse qui leur est fournie. Si en revanche, un de mes lecteurs souhaite ici présenter un tel commentaire, je l’accueillerai bien volontiers dans un nouveau billet.

Aussi bien, je me contenterai donc de souligner sans appréciation, les points saillants de cette décision.

Le Conseil d’Etat a tout d’abord jugé que l’intervention de la loi portant « prorogation de l’état d’urgence » avait constitué une « ratification » du décret initial instituant l’état d’urgence, de sorte que, comme dans le contentieux des ordonnances de l’article 38, il ne restait plus rien à juger, d’où le prononcé d’un non lieu…

A cet égard, j’avais soulevé un moyen tiré de l’inconventionnalité de la loi, notamment dans la mesure où n’avaient pas été respectées les exigences de l’article 15 de la CEDH pour le régime de la dérogation aux droits garantis par la convention. L’idée était que si la loi est inconventionnelle, elle n’est pas susceptible de recevoir application et par suite le décret demeure justiciable du recours pour excès de pouvoir.

Ce moyen est écarté  en quelques mots, le Conseil d’Etat énonçant que cette loi n’est contraire à aucunes de stipulations de la convention EDH.

Le Conseil d’Etat a ensuite jugé que le décret relatif à l’état d’urgence avait désormais une base législative, compte tenu de la ratification du décret général, et que dès lors, tout moyen visant à contester par voie d’exception le bien fondé du recours à l’état d’urgence tombait nécessairement.

Il a également jugé, d’une manière très peu motivée, que l’article 15 de la CEDH n’avait pas été méconnu, et que par ailleurs la situation justifiait la mise en œuvre de cette mesure.

Enfin, aux termes d’une motivation dont je n’arrive pas bien à cerner les tenants et les aboutissants, ce décret n’a pas été jugé rétroactif (j’ai toutefois le sentiment que cette motivation tend à exclure qu’un décret puisse entrer en vigueur avant sa publication effective, même en cas d’urgence).

Non, décidément. Pas de commentaires…

Un des moyens articulés contre le décret ayant institué l’état d’urgence, tenait, mes plus fidèles lecteurs s’en souviennent peut-être, au fait que l’ensemble du territoire national était couvert par cet état d’exception alors que seule une petite partie de celui-ci était sujette à des troubles. Je demandais donc au Conseil d’Etat de censurer le décret en tant que, pour lez zones non troublées, il n’y avait aucune nécessité à prononcer un état d’exception.

  La réponse de l’ordonnance de référé fut cinglante : « le Président de la République dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu lorsqu’il décide de déclarer l’état d’urgence et d’en définir le champ d’application territorial ; que, dans ce contexte et eu égard à l’aggravation continue depuis le 27 octobre 2005 des violences urbaines, à leur propagation sur une partie importante du territoire et à la gravité des atteintes portées à la sécurité publique, ne peuvent être regardés comme étant propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret n° 2005-1386 les moyens tirés par le requérant de ce que la déclaration de l’état d’urgence n’était pas nécessaire sur l’ensemble du territoire métropolitain… ».   Pourtant, un vieil article, il est vrai consacré à l’état de siège, mais le raisonnement est transposable sans difficultés, et relatif à la situation italienne, donne des arguments forts en faveur de la thèse que je soutenais :   « Par cela seul que cette mesure (la déclaration de l’état de siège) entraîne fatalement une suspension des garanties constitutionnelles, elle doit être prise dans les limites de la stricte nécessité et seulement dans les territoires où il existe des motifs de déroger au droit commun ». (M. Contuzzi, Professeur à l’université de Naples, l’état de siège d’après le droit public italien, RDP 1894, vol. 1, p. 441 et s., v. spec. p. 457, document consultable sur Gallica grâce à la mise en ligne des premières années de la RDP).  

On pourra sans doute me taxer de passéisme, mais j’ai la faiblesse de croire qu’une doctrine ainsi énoncée au XIXe siècle au moment de la constitution des grandes réflexions sur les libertés politiques ne pourrait aujourd’hui être remise en cause que s’il existait de fortes raisons en ce sens. Or, ces raisons, je dois dire que je ne parviens pas à les identifier.

Le Conseil d’Etat examinera vendredi 10 mars à 14 heures en formation d’Assemblée les recours au fond dirigés contre les décrets par lesquels avait été institué l’état d’urgence et l’état d’urgence « renforcé » dans certaines zones.

 

 

D’après une information sur un moyen susceptible d’être relevé d’office que j’ai reçu hier, il semblerait que l’une des questions à l’assemblée soit celle d’un éventuel non-lieu, compte-tenu de l’intervention de la loi de prorogation. Si non-lieu il devait y avoir, il ressortirait de la catégorie des « non-lieu d’opportunité » pour reprendre l’expression consacrée, qui existent notamment en matière électorale. Au cas précis, toutefois, il semble difficile de considérer que les décrets n’ont pas reçu application ou bien qu’ils ont été « absorbés rétroactivement » par la loi de prorogation. En effet, une personne poursuivie sur le fondement du décret devrait pouvoir, à mon sens exciper de l’illégalité de celui-ci, sans que l’on puisse opposer une loi votée postérieurement.

 

 

Il paraît également difficile de considérer que cette loi de prorogation produirait le même effet que les lois de ratification des ordonnances de l’article 38 dans la mesure où, dans ce dispositif, l’intervention de la ratification est une exigence constitutionnelle tenant à la préservation du domaine législatif, alors que dans le cadre de la loi de 1955 il a bien été admis que le pouvoir de mettre en vigueur l’état d’urgence était une prérogative exécutive.

 

 

 

 

En attendant une analyse de fond des décisions rendues par le Conseil d'Etat sur l'état d'urgence, voici le communiqué de presse publié par les requérants à la suite du rejet le 9 décembre 2005 du référé liberté qu'ils avaient introduit devant le Conseil d'Etat et tendant à la suspension de l'état d'urgence.




L’Etat d’urgence en sursis


Le Conseil d’Etat, saisi par 74 professeurs de droit qui lui demandaient d’enjoindre au Président de la République de suspendre l’état d’urgence vient de rendre, ce vendredi 9 décembre 2005 sa décision.

Bien qu’elle rejette la demande, cette ordonnance doit s’analyser comme un véritable coup de semonce aux plus hautes autorités de l’Etat. Elle énonce notamment que le gouvernement devra mettre fin à l’état d’urgence avant le délai de trois mois prévu par la loi, si l’ordre public est durablement rétabli.

La décision souligne expressément que la seule justification du maintien de l’état d’urgence pour les semaines à venir tient aux risques de troubles durant les fêtes de fin d’année.

Dès lors, passé ce cap, et sauf incidents graves, le président de la République devra mettre fin à l’état d’urgence, et s’il ne le fait pas, le Conseil d’Etat indique qu’il pourra mettre en œuvre son contrôle et prononcer la suspension.

Cette décision garantit donc contre toute tentation du pouvoir de pérenniser l’état d’urgence et constitue un rappel essentiel sur le fait qu’un état d’exception ne doit pas devenir la règle.

Pour autant elle montre la difficulté d’un contrôle juridictionnel effectif contre des mesures aussi gravement attentatoires aux libertés,puisque le juge exige que soit démontré le caractère manifeste de l’illégalité.

L'audience sur la requête à fin de référé liberté se tiendra jeudi 8 décembre à 10h30. En tenant cette audience, le Conseil d'Etat a d'ores et déjà admis que ne devait pas être mise en oeuvre la procédure dite du "tri de l'urgence" de l'article L. 522-3 CJA aux termes duquel : "Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée (sans audience)".

En d'autres termes, et sans qu'il puisseêtre préjugé du sens de la décision, il a d'ores et déjà admis que les questions posées avaient un caractère sérieux et en particulier, que ni l'urgence ni la compétence du juge administratif ne pouvaient être écartées sans débat.

Par ailleurs je signale que se tiendra jeudi à 20 heures, à l'initiative de l'association Droit et Démcocratie, à la maison du Barreau, un débat sur l'état d'urgence entre M. Didier Maus, Le professeur D. Rousseau et moi-même. L'entrée est libre.

Voici le texte du commiqué de presse qui a été publié à l'occasion du dépôt de la requête à fin de référé liberté devant le Conseil d'Etat et tendant, schématiquement, à la suspension de l'état d'urgence. Je tiens ici à remercier mes collègues pour leur mobilisation massive et déterminée au cours de ces trois derniers jours, pour parvenir à ce remarquable résultat.

 

Les professeurs de droit saisisissent en référé le Conseil d'Etat contre le maintien de l'état d'urgence

 

Plus de 70 professeurs et maîtres des conférences des Facultés de droit et de sciences politiques ont décidé de déposer ce lundi 5 décembre 2005 une requête collective devant le Conseil d’Etat. Celle-ci vise, sur le fondement de la procédure dite du « référé-liberté » à obtenir du juge qu’il ordonne la suspension de l’état d’urgence ou qu’il enjoigne au Président de la République de le faire. Cette requête s’appuie sur le constat du retour au calme depuis désormais plus de deux semaines.  Il n’existe plus aucune raison, ni de fait ni de droit, de maintenir en vigueur un régime d’exception aussi rigoureux que l’état d’urgence et qui, comme son nom l’indique, doit demeurer exceptionnel.

 

Les enseignants des Facultés de droit, de sciences politiques et des Instituts d’Etudes politiquesqui ont co-signé cette requête, ont estimé qu’il relevait de leur mission d’alerter le juge et l’opinion des graves menaces sur le régime de nos libertés publiques que faisaient peser le maintien de l’état d’urgence qui n’est ni acceptable, ni légitime, ni juridiquement fondé, s’il répond simplement à des objectifs médiatiques ou politiques.

 

On soulignera qu’une démarche collective d’une telle ampleur est sans précédent dans toute l’histoire des Facultés de droit. Elle démontre, quelle que soit la décision qui pourra être prise par le Conseil d’Etat, l’intensité de la préoccupation des meilleurs spécialistes du droit des libertés publiques devant la situation actuelle et les menaces qu’elle fait peser dans l’avenir.

 

On relèvera parmi les signataires, les noms de certains des constitutionnalistes et des spécialistes des libertés publiques les plus reconnus comme Michel Troper, Danièle Lochak ou Bastien François, ainsi qu’une très forte proportion de jeunes agrégés des Facultés de droit.

 

Le Conseil d’Etat devrait se prononcer dans un délai très rapproché, sans doute avant la fin de la semaine du 5 au 12 décembre.

 

 

 

Voila le texte d'un article qui a failli paraître dans un quotidien du soir, il n'y a rien à y ajouter sinon de remplacer les phrases au présent par le conditionnel passé...

 

 

Il y a quelques semaines, le Garde des Sceaux avait provoqué un tollé en exposant qu’il s’apprêtait à faire voter une mesure qu’il savait inconstitutionnelle, mais en demandant qu’elle ne soit pas soumise au contrôle du Conseil constitutionnel et en menaçant les parlementaires de l’opposition s’il passaient outre cette demande de porter la responsabilité « des faits de récidives en matière d’agression sexuelle ».

 

Cet épisode peu glorieux de notre vie politique semble aujourd’hui bien loin. Et ce qui était scandale hier semble devenir normal aujourd’hui : la tentation est forte pour l’opposition, exprimée notamment par. M. Jean-Marc Ayrault, de ne pas saisir le Conseil constitutionnel du projet de loi visant à proroger l’état d’urgence sur le territoire métropolitain pour une durée de trois mois. Si cette position était maintenue elle constituerait une des plus graves régressions de notre Etat de droit depuis l’institution d’un contrôle de constitutionnalité en 1958. Elle traduirait l’idée que la protection des plus essentielles des libertés publiques auxquelles il est porté atteinte par la « déclaration » de l’état d’urgence, dépend du bon vouloir d’une fraction du Parlement, qui peut faire passer un souci de consensus politique, ou la crainte de répercussions électorales, avant la garantie des droits des citoyens. On ne pourrait pas mieux illustrer le fossé qui se creuse entre l’élite politique dirigeante et le reste de la population. Arbitrer la politique contre le droit c’est abdiquer l’idée même de droit.

 

 

Cette décision serait en outre contraire à toutes les exigences de la justice dont nous réaffirmons continuellement les exigences. Toutes les mesures prises en application d’urgence, prises sur le fondement d’une loi incontestée, et devenue incontestable dès sa promulgation, se verraient elles-mêmes à l’abri de l’essentiel des contestations, cela d’autant plus que la mise en œuvre de l’état d’urgence suspend sur notre territoire l’application de l’essentiel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Là encore, la rupture entre le discours et les actes serait criante et finalement bien révélatrice de ce qui est à l’origine de la crise des banlieues : le décalage entre la rhétorique, généreuse, et l’action, parcimonieuse.

 

 

Enfin, mais c’est sans doute le plus important, refuser de saisir le Conseil constitutionnel conduirait à maintenir dans le « non-droit constitutionnel » le principe même de l’état d’urgence malgré toutes les critiques et les inquiétudes qu’il suscite. Lorsqu’il avait été saisi de la loi sur l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie, en 1985, le Conseil avait refusé d’examiner la constitutionnalité de la loi de 1955 qui en définit le régime, car il ne peut contrôler directement les lois promulguées. De plus, personne ne disconvenait de ce que la situation de guerre civile qui prévalait sur le territoire justifiait le principe de la mesure. Aujourd’hui les choses sont bien différentes. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a évolué. Il affermit progressivement son contrôle de la loi promulguée et il utilise de plus en plus des interprétations constructives pour tempérer la portée de dispositions contestées. Et le Conseil d’Etat, dans les décisions qu’il a rendues récemment sur les décrets initiaux a rappelé qu’il devait exister un contrôle sur la nécessité de mise en œuvre de l’Etat d’urgence, même si les pouvoirs publics disposaient d’un «pouvoir d’appréciation étendu ». Si donc le Conseil constitutionnel n’était pas saisi nous aboutirions à la situation paradoxale d’être mieux protégés contre les atteintes portées aux libertés publiques par l’exécutif que par le Législateur pourtant composé de nos représentants.

 

 

Notre système de contrôle de la constitutionnalité des lois est sans doute imparfait. Assurément, il est loin des standards européens, qui ouvrent désormais presque tous un droit de recours individuel aux citoyens. Il est vrai que, malgré la proposition Badinter de 1988 et le rapport Vedel de 1993 nous avons été incapables de le réformer. Mais il a le mérite de d’exister, et de fonctionner, quand on le saisit. Alors si aujourd’hui, ou demain, nos parlementaires décident de lui soustraire la loi sur la prorogation de l’état d’urgence, voilà ce qu’il me faudra dire à mes étudiants de première année de droit constitutionnel : « aux termes de l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme de 1789, Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée… n’a point de Constitution. Nous n’avons pas, ou nous n’avons plus, de Constitution… »

 

 

Aux termes de l’article 15 de la convention EDH : « « 1. En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie Contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la (...) Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.
 2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation à l’article 2, sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre, et aux articles 3, 4 (paragraphe 1) et 7.
 3. Toute Haute Partie Contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également informer le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe de la date à laquelle ces mesures ont cessé d’être en vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application. »

 

La question s’est par conséquent posée de savoir si l’état d’urgence, dont la France, au moment de la ratification de la convention, a énoncé qu’il caractérisait une situation de l’article 15, conduit à suspendre, et le cas échéant dans quelles conditions, l’application de la convention EDH sur le territoire métropolitain. Tout particulièrement, les interrogations se sont focalisées autour de deux points :

 

1°) Est-ce que « l’information » mentionnée au 3° de l’article 15 est une condition procédurale de la suspension des effets de la convention ;
2°) Est-ce que la Cour européenne des droits de l’homme exerce un contrôle, et le cas échéant de quelle nature, sur les mesure prises en application de l’état d’urgence et qui porteraient atteinte aux droits garantis par la Convention.
Au terme d’une recherche brève, mais appuyée notamment sur un auteur des plus autorisés (F. Sudre, Droit International et européen des droits de l’homme, 5^e ed. 2001 n° 111 et s.) et une recherche sur la base de données HUDOC, il semble que l’on puisse aboutir aux conclusions suivantes :
Tout d’abord, la dérogation à l’application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme doit résulter « d’un acte public et formel » (Commission, Rapport 4 octobre 1983, Chypre c/ Turquie § 67, cite in Sudre, n° 111). Cependant, cet acte ne semble pas se confondre nécessirement avec l’obligation d’information du Conseil de l’Europe. Ainsi, dans l’arrêt Brannigan et McBride c. Royaume-Uni du 22 avril 1993 (§ 73), la Cour semble admettre que constitue un tel acte formel la « déclaration » faite par le gouvernement britannique devant la Chambre des Communes.
Ainsi, appliqué au cas d’espèce, il est possible de considérer que le gouvernement français, puis le Parlement, en adoptant respectivement les décrets initiaux puis la loi de prorogation de l’Etat d’urgence ont manifesté par publiquement et formellement leur intention de déroger à la Convention.
Ensuite, la Cour européenne exerce une contrôle d’une part sur la nécessité même de la dérogation, et d’autre part sur la proportionnalité des mesures prises en application de cette dérogation.

 

S’agissant de la nécessité, la Cour examine à la fois son champ d’application géographique (CEDH 26 novembre 1997 Sakik c/ Turquie) que la caractérisation de la situation qui justifie la mise en œuvre de la dérogation, même si elle laisse en cette matière une « certaine marge d’appréciation » aux autorités natioanles (Sudre n° 113). Il est à observer que cette motivation semble plus restrictive que celle retenue par le Conseil d’Etat qui parle de « pouvoir d’appréciation étendu », de sorte qu’on peut s’interroger sur le point de savoir s’il pourrait exister un hiatus en cette matière entre la mise en œuvre de l’état d’urgence et la suspension de la CEDH, aussi bien, dans son principe même que dans son extension territoriale.

 

S’agissant de la proportionnalité des mesures prises en application de l’acte de dérogation, la Cour exerce un contrôle concret sur celles-ci (ce qui semble exclure un contrôle abstrait sur la décision de mise en œuvre de l’état d’urgence, au profit d’un contrôle sur les mesures prises en application de celui-ci). Là encore, le principe est une « grande marge de manœuvre des autorités nationales (arrêt Lawless de 1961 cité par mon collègue GJG dans un commentaire supra) qui l’a conduit à admettre la garde vue prolongée jusqu’à 7 jours pour des terroristes, sans contrôle judiciaire, mais en revanche, l’a conduit à refuser la proportionnalité de la mesure à la situation invoquée dans des affaires turques, s’agissant d’une garde à vue de 15 jours. S’agissant des mesures de perquisition ou d’interdiction de séjour ou encore d’assignation à résidence, rendues possibles par l’état d’urgence, la Cour n’a pas pris parti, mais il semble difficile, au vu de le motivation des arrêts précités de considérer qu’il y verrait une absence de proportionnalité ( à condition encore une fois que la nécessité de la mesure soit reconnue).

 

Dans ces conditions, il semble qu’il faille conclure (mais là encore sous le contrôle d’un spécialiste du droit international qui pourrait nous éclairer sur la portée de l’obligation d’information au Conseil de l’Europe) que

 

- la nécessité de l’extension de l’état d’urgence à l’ensemble du territoire national semble en l’état des données de fait, sujette à caution.
- Que la Cour ne pourrait toutefois exercer un contrôle qu’en considération d’une violation concrère des droits de la convention, et non du fait de l’habilitation abstraite et générale à agir que constituent aussi bien les décrets que la loi de prorogation ;
- Que dans les zones d’état d’urgence « aggravé », il est peu probable que la disproportion des mesures prises soient reconnues, compte tenu de la « marge d’appréciation » laissée aux autorités nationales.
- Que compte-tenu des analyses qui précèdent, il paraît d’autant plus nécessaire que la loi de prorogation soit soumise à un contrôle de constitutionnalité car finalement, le système de la convention n’est sans doute pas près à aller contre la nature d’acte de « souveraineté » que constitue la proclamation d’un état d’exception.
- Que finalement, les mesures les plus restrictives des libertés sont sans doute les moins contrôlables (Sudre n° 111) juridictionnellement, et qu’on peut donc regretter très vivement qu’elles soient utilisées comme des « signes «  ou des « messages » par les autorités publiques, les dévoyant ainsi de leur portée et de leur finalité véritable.
- Et en guise de conclusion ironique, qu’i y aurait sans doute un recours à intenter contre le refus de l’Etat d’instaurer l’état d’urgence en Corse, malgré les risques permanents d’atteinte non seulement aux biens mais aussi aux personnes, que le régime normal de police administrative n’est pas en mesure de prévenir…

Par une décision rendue ce jour, le Conseil d'Etat a rejeté la requête que je lui avais soumise et tendant à ce que soit suspendue en référé l'exécution des deux décrets relatifs à l'état d'urgence. j'en livre ici le texte complet, même s'il est par ailleurs publié sur le site du Conseil d'Etat. J'en fournirai ultérieurement une analyse, en particulier dans la perspectives de la prorogation de ce régime d'exception qui a été annoncée par le gouvernement.

CONSEIL D'ETAT statuant au contentieux

N° 286835 __________ M. Frédéric ROLIN __________ Ordonnance du 14 novembre 2005

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE JUGE DES RÉFÉRÉs

Vu la requête, enregistrée le 10 novembre 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Frédéric ROLIN, professeur agrégé des Facultés de droit, demeurant ; M. ROLIN demande au juge des référés du Conseil d’Etat, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, d’ordonner la suspension :

1°) du décret n° 2005-1386 du 8 novembre 2005 portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ;

2°) du décret n° 2005-1387 du 8 novembre 2005 relatif à l’application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ;

il expose que le décret n° 2005-1386 qui déclare l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire métropolitain est illégal ; qu’il méconnaît tout d’abord le principe de nécessité ; qu’en effet, alors que seules quelques centaines de communes ont connu des troubles qui justifient, selon le gouvernement, l’édiction de la mesure critiquée, c’est l’ensemble de la France métropolitaine qui lui est soumis ; qu’en outre, bien que la pratique constante depuis la loi de 1955 a été de limiter la mise en œuvre de l’état d’urgence à des situations de guerre civile ou de tentative de coup d’état, à aucun moment ce régime d’exception n’a été appliqué à des situations de violence urbaine ; que le décret n°2005-1386 est encore illégal en ce qu’il méconnaît le principe de la proportionnalité des mesures de police ; qu’au cas présent, il apparaît que la raison principale de la déclaration de l’état d’urgence vise à l’institution d’un « couvre feu » ; que la jurisprudence admet la légalité de dispositions en ce sens prises par l’autorité de police sans qu’il soit besoin d’avoir recours à l’état d’urgence ; que le décret n°2005-1387 renforçant l’état d’urgence sur certaines parties du territoire est lui aussi illégal ; qu’il l’est d’abord par voie de conséquence de l’illégalité du décret précédent qui constitue sa base légale ; qu’il l’est ensuite, en raison de son défaut de proportionnalité avec la situation qu’il envisage ; qu’il permet de mettre en œuvre un régime d’assignation à résidence plus strict que dans le régime de l’état de siège ainsi que des perquisitions sans aucun contrôle de l’autorité judiciaire ; que rien ne permet d’affirmer que l’éviction de cette dernière serait nécessaire au rétablissement de l’ordre public ; que les décrets sont entachés de rétroactivité illégale car ils prévoient une entrée en vigueur le 9 novembre à zéro heure, alors qu’ils ont été publiés au Journal officiel du même jour à une heure qui n’est pas aussi matinale ;

Vu les décrets dont la suspension est demandée ;

Vu, enregistré le 11 novembre 2005 le mémoire en intervention commun aux requêtes n°s 286835 et 286837 présenté par M. Alain Meyet demeurant 75, rue Gabriel Péri au Pré-Saint-Gervais (93310), qui conclut au rejet de la requête ; il fait valoir que sa domiciliation dans le département de Seine-Saint-Denis, zone hautement concernée par les événements actuels, lui confère un intérêt à intervenir ; que les arguments de droit et de fait présentés par le requérant ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décrets contestés ;

Vu, enregistré le 12 novembre 2005 le mémoire en intervention présenté par M. René Georges Hoffer, élisant domicile, 2, la Porte Basse, 67118 – Geispolsheim ; M. Hoffer conclut à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de la requête de M. ROLIN et à ce que lui soit allouée la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, enregistré le 12 novembre 2005 le mémoire en défense présenté par le ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire qui conclut au rejet de la requête ; il souligne à titre liminaire qu’il y a lieu de s’interroger sur la question de savoir si la qualité de citoyen donne un intérêt suffisant pour contester un acte de la nature de ceux dont le requérant sollicite la suspension ; que la condition d’urgence exigée par l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’est pas remplie ; que celle-ci doit être appréciée au regard du bilan résultant de la mise en balance de la situation du requérant et de l’intérêt public ayant pu justifier la mesure prise et s’attachant à ce que celle-ci soit immédiatement exécutée ; que le territoire métropolitain de la République est l’objet, depuis le 27 octobre 2005, de violences urbaines d’une exceptionnelle gravité qui se sont développées et propagées avec une ampleur inquiétante et ont affecté jusqu’à 300 communes ; que ces violences, qui touchent sans distinction les personnes et les biens ont également porté des atteintes particulièrement graves à l’intégrité physique des citoyens ainsi qu’à celle des fonctionnaires de la police, des militaires de la gendarmerie, des pompiers ou des médecins en mission ; que les mesures qu’autorise l’institution de l’état d’urgence sont les seules à même d’apporter aux autorités administratives les possibilités d’actions préventives qui leur faisaient défaut dans les circonstances exceptionnelles du moment et sont seules adaptées au rétablissement de l’ordre public ; que, dans ces conditions, l’urgence réside dans l’application complète et immédiate des mesures qui ont été décidées, lesquelles ont, au demeurant, un caractère provisoire ; qu’en tout état de cause, aucun des moyens invoqués n’est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité des décrets ; que, s’agissant du décret du Président de la République, ce dernier ne constitue pas une mesure de police dont le juge administratif contrôlerait la nécessité et la proportionnalité mais un acte qui, dans les circonstances particulières définies à l’article 1^er de la loi du 3 avril 1955, organise des extensions de compétence au bénéfice des autorités publiques ; qu’en pareil cas, le contrôle juridictionnel doit porter sur la seule existence des conditions prévues par la loi pour la mise en œuvre de ce régime juridique ; qu’en l’espèce, les atteintes gravissimes à l’ordre public qui ont été constatées ne sont ni limitées, ni concentrées sur quelques départements ; que le mode de propagation extrêmement rapide de ces actions est une caractéristique de la situation actuelle ; qu’il y a bien un péril imminent pour la paix civile justifiant la déclaration de l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire métropolitain ; que, compte tenu des caractéristiques des violences, il n’est guère douteux que des interdictions municipales, par nature limitées du territoire d’une commune et dépourvues d’articulation avec les communes voisines, ne constituent pas une réponse adaptée ; qu’en ce qui concerne, le décret pris par le Premier ministre, le moyen tiré de l’illégalité du décret du Président de la République dont il assure l’application, ne peut, pour les motifs précédemment énoncés être retenu ; que ce décret pas plus que le précédent ne constitue une mesure de police soumise à un contrôle de proportionnalité ; que l’application des perquisitions prévues par le 1° de l’article 11 de la loi répond à la nécessité en cas de tirs ou d’envois de projectiles contre les forces de l’ordre, de permettre de rechercher les armes ayant servi à de telles atteintes en se rendant aux domiciles dont ils proviennent ; que la contestation des deux décrets en tant qu’ils prennent effet le 9 novembre 2005 à zéro heure et non à compter de la diffusion du Journal officiel est dépourvue d’objet dans le cadre d’une demande de suspension présentée le 10 novembre ; qu’en tout cas, les dispositions régissant l’entrée en vigueur immédiate des actes administratifs ont toujours été interprétées comme signifiant que l’acte qui en fait l’objet entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Constitution, notamment ses articles 5, 13, 21, 34, 36 et 66 ;

Vu la loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble le décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de cette convention et des déclarations et réserves ;

Vu la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence modifiée par la loi n° 55-1080 du 7 août 1955 et l’ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 ;

Vu l’article 1^er du code civil ;

Vu le code de procédure pénale ;

Vu le décret n° 55-493 du 10 mai 1955 pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, complété par le décret n° 55-923 du 7 juillet 1955 ;

Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L. 521-1 et L. 761-1 ;

 

Après avoir convoqué à une audience publique, d’une part, M. Frédéric ROLIN, d’autre part, le Premier ministre et le ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire ;

Vu le procès-verbal de l'audience publique du samedi 12 novembre 2005 à 11 heures au cours de laquelle, après audition de :

- M. Frédéric ROLIN ;

- des représentants du ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire ;

- de M. René Georges Hoffer, en sa qualité alléguée d’intervenant en demande ;

- de M. Alain Meyet, en sa qualité alléguée d’intervenant en défense ;

il a été décidé de poursuivre l’instruction jusqu’au lundi 14 novembre 2005 à 14 heures ;

Vu, enregistré le 12 novembre 2005, le mémoire par lequel le ministre d’Etat, ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire produit la circulaire du 9 novembre 2005 adressée par le garde des sceaux, ministre de la justice à mesdames et messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel et mesdames et messieurs les procureurs de la République près les tribunaux de grande instance ;

Vu, enregistré le 14 novembre 2005, le nouveau mémoire présenté par M. Hoffer qui tend aux mêmes fins que son mémoire précédent ; il fait valoir en outre qu’il justifie d’un intérêt à intervenir et met en doute l’authenticité de la circulaire du garde des sceaux du 9 novembre 2005 ;

Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation …, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision » ;

Considérant que les décrets dont la suspension est demandée par M. ROLIN sont relatifs à la mise en œuvre, à compter du 9 novembre 2005 à zéro heure, de la loi du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence ;

Sur l’intervention présentée au soutien de la requête par M. Hoffer :

Considérant que M. Hoffer, qui réside habituellement en Polynésie française, collectivité qui n’est pas incluse dans le champ d’application géographique des décrets contestés, ne justifie pas d’un intérêt pour intervenir au soutien de la requête de M. ROLIN ; qu’ainsi, son intervention ne peut être admise ;

Sur l’intervention présentée en défense par M. Meyet :

Considérant que pour justifier la recevabilité de son intervention en défense, M. Meyet fait valoir qu’il est domicilié dans le département de la Seine-Saint-Denis qui a connu des violences urbaines auxquelles les décrets contestés ont pour but de mettre un terme ; qu’au vu de l’intérêt ainsi invoqué son intervention doit être admise ;

Sur la portée des textes dont la suspension est demandée :

Considérant que la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence prévoit dans son article 1^er que celui-ci peut être « déclaré » sur tout ou partie du territoire métropolitain ou des départements d’outre-mer, notamment « en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » ; que la déclaration, qui initialement était du ressort d’une loi, relève, depuis l’intervention de l’ordonnance n° 60-732 du 15 avril 1960, d’un décret en conseil des ministres lequel, aux termes du premier alinéa de l’article 2 de la loi n° 55-385, « détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur » ; que, du seul fait de sa déclaration l’état d’urgence entraîne de plein droit l’application notamment de l’article 5 de la loi ; que cet article donne pouvoir au préfet : « 1°) D’interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté ; 2°) D’instituer, par arrêté, des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé ; 3°) D’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics » ;

Considérant en outre que le décret portant déclaration de l’état d’urgence peut, par une disposition expresse, décider la mise en œuvre en tout ou partie de l’article 11 de la loi ; que le 1° de l’article 11 confère au ministre de l’intérieur et au préfet le pouvoir d’ordonner des perquisitions à domicile de jour et de nuit ;

Considérant que le deuxième alinéa de l’article 2 de la loi dispose que dans la limite des circonscriptions territoriales ayant fait l’objet de la déclaration, les zones où l’état d’urgence « recevra application » sont fixées par décret ; que l’intervention de ce décret a pour effet de permettre l’adoption de mesures complémentaires prévues notamment aux articles 6 et 8 de la loi ; qu’il lui appartient également de définir la zone d’application des dispositions du 1° de l’article 11 relatives aux perquisitions, au cas où la déclaration d’état d’urgence en a prévu la mise en œuvre ;

Considérant qu’indépendamment de la gradation des mesures qui peuvent être ainsi prises sous l’empire de l’état d’urgence, le législateur a entendu que l’extension des pouvoirs conférés aux autorités publiques revête un caractère essentiellement temporaire ; qu’à cet égard, le troisième alinéa de l’article 2 de la loi exige que la prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne puisse être autorisée que par la loi ; qu’en vertu de l’article 3, il incombe à la loi autorisant sa prorogation de fixer la durée définitive de l’état d’urgence ; que le premier alinéa de l’article 14 pose en principe que les mesures prises en application de la loi cessent de produire effet en même temps que prend fin l’état d’urgence ;

Considérant que le décret n° 2005-1386 du 8 novembre 2005, délibéré en Conseil des ministres et signé du Président de la République a, par son article 1^er, déclaré l’état d’urgence sur le territoire métropolitain à compter du 9 novembre à zéro heure ; qu’il est indiqué à l’article 2 que l’état d’urgence emporte pour sa durée « application du 1° de l’article 11 de la loi » ;

Considérant que le décret n° 2005-1387 du 8 novembre 2005, dont la date d’entrée en vigueur est identique à celle du décret n° 2005-1386 du même jour, dispose qu’en sus des mesures prévues à l’article 5 de la loi du 3 avril 1955 applicables à l’ensemble du territoire métropolitain, peuvent être mises en œuvre uniquement dans les zones dont la liste figure en annexe du second décret, d’une part, celles mentionnées aux articles 6, 8 et 9 de la loi, qui sont relatives respectivement à l’assignation à résidence de certaines personnes, à la police des réunions et lieux publics et au pouvoir d’ordonner la remise des armes des 1^ère, 4^ème et 5^ème catégories, d’autre part, les dispositions du 1° de l’article 11 ; qu’il est spécifié dans le rapport de présentation au Premier ministre du décret n° 2005-1387 que les mesures qui viendraient à être prises sur son fondement « devront être adaptées et proportionnées aux nécessités locales » ;

Sur l’existence de moyens de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des décrets :

En ce qui concerne les moyens propres au décret n° 2005-1386 :

Considérant que la loi du 3 avril 1955 a eu pour objet de permettre aux pouvoirs publics de faire face à des situations de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui constituent une menace pour la vie organisée de la communauté nationale ; que, dans son texte initial, l’appréciation à porter sur l’opportunité de sa mise en œuvre était réservée à la représentation nationale ; que, sous l’empire du texte présentement en vigueur, la responsabilité de ce choix incombe au chef de l’Etat, sous réserve, en cas de prorogation au-delà du délai de douze jours de ce régime, de l’intervention du Parlement ; qu’il s’ensuit que le Président de la République dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu lorsqu’il décide de déclarer l’état d’urgence et d’en définir le champ d’application territorial ; que, dans ce contexte et eu égard à l’aggravation continue depuis le 27 octobre 2005 des violences urbaines, à leur propagation sur une partie importante du territoire et à la gravité des atteintes portées à la sécurité publique, ne peuvent être regardés comme étant propres à créer un doute sérieux quant à la légalité du décret n° 2005-1386 les moyens tirés par le requérant de ce que la déclaration de l’état d’urgence n’était pas nécessaire sur l’ensemble du territoire métropolitain, de ce que la pratique suivie depuis l’adoption de la loi de 1955 conduit à limiter la mise en œuvre de l’état d’urgence à des situations de guerre civile ou de tentative de coup d’Etat et enfin, de la méconnaissance du principe de proportionnalité dès lors que l’autorité de police n’a pas épuisé tous les autres moyens à sa disposition ;

En ce qui concerne les moyens propres au décret n° 2005-1387 :

Quant au moyen tiré de l’illégalité de ce décret par voie de conséquence de celle du décret n° 2005-1386 :

Considérant qu’il résulte de ce qui vient d’être dit que le moyen tiré de ce que le décret signé par le Premier ministre serait dépourvu de base légale en raison de l’illégalité du décret qui lui sert de fondement, ne peut davantage être pris en considération ;

Quant aux autres moyens propres au décret n° 2005-1387 :

Considérant que le requérant critique encore le défaut de proportionnalité des mesures autorisées par le décret avec la situation qu’il envisage dès lors que le régime d’assignation à résidence est plus strict que dans le régime de l’état de siège et qu’aucun contrôle de l’autorité judiciaire n’est prévu en cas de perquisitions ;

Considérant que dans son article 7 la loi du 3 avril 1955 a institué des garanties particulières au bénéfice des personnes faisant l’objet, soit d’une interdiction de séjour dans un département sur le fondement du 3°) de l’article 5, soit d’une assignation à résidence en application de l’article 6 ; que l’examen d’un recours gracieux formé à l’encontre d’une de ces mesures doit être précédé de l’avis d’une commission départementale où siègent des représentants du conseil général ; qu’il incombe aux autorités compétentes de pourvoir à la constitution effective de cette instance aux fins d’assurer que l’application concrète des articles 5 (3°) et 6 sera assortie des garanties prescrites par la loi, lesquelles ont vocation à être mises en œuvre sans préjudice des dispositions du même article 7 imposant en cas de recours contentieux, au juge administratif, de se prononcer à bref délai ;

Considérant que les perquisitions autorisées par le 1° de l’article 11 de la loi devaient à l’origine être effectuées suivant les modalités définies par les dispositions alors en vigueur de l’article 10 du code d’instruction criminelle conférant au préfet des pouvoirs de police judiciaire, auquel a succédé l’article 30 du code de procédure pénale ; que l’abrogation de cet article par la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 n’a pas eu pour conséquence de soustraire au contrôle de l’autorité judiciaire l’exercice par le ministre de l’intérieur ou le préfet de missions relevant de la police judiciaire ;

Considérant qu’eu égard tout à la fois à la circonstance que les mesures dont l’application est autorisée par le décret n° 2005-1387 ont pour fondement une loi dont il n’appartient pas à la juridiction administrative d’apprécier la constitutionnalité, à la limitation de leur application aussi bien dans le temps que dans l’espace ainsi qu’au contrôle dont leur mise en œuvre est assortie, le moyen susanalysé, pris en ses diverses branches, n’est pas de nature à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité du décret litigieux ;

En ce qui concerne le moyen commun aux deux décrets tiré de la date de leur prise d’effet :

Considérant qu’après avoir visé l’article 1^er du code civil dont le deuxième alinéa autorise le gouvernement à prévoir l’entrée en vigueur d’un décret dès sa publication au Journal officiel, le décret n° 2005-1386 a déclaré l’état d’urgence « à compter du 9 novembre 2005, à zéro heure », tout en prescrivant son entrée en vigueur « immédiatement » ; que le décret n° 2005-1387 énonce qu’il entrera en vigueur dans les mêmes conditions ;

Considérant que M. ROLIN demande la suspension des décrets en tant qu’ils prennent effet le 9 novembre 2005 à zéro heure et non à compter de la diffusion du Journal officiel daté du 9 novembre 2005 où ils ont été publiés ;

Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu par l’administration, la circonstance que la requête aux fins de suspension a été introduite postérieurement à l’entrée en vigueur des décrets ne prive pas de son objet la contestation relative à leur entrée en vigueur dès lors que la date et l’heure retenus permettent de fixer avec précision la durée du délai de douze jours au-delà duquel l’état d’urgence ne peut être maintenu sans l’assentiment du Parlement ;

Considérant toutefois, que, compte tenu des dispositions de l’article 1^er du code civil, le moyen invoqué ne paraît pas propre à créer un doute sérieux quant à la légalité des décrets sur ce point ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède et sans qu’il soit besoin pour le juge des référés de se prononcer sur le point de savoir si la condition d’urgence posée par l’article L. 521-1 du code de justice administrative est remplie, que les conclusions de la requête de M. ROLIN doivent être rejetées ;

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Article 1^er : L’intervention de M. Alain Meyet est admise.

Article 2 : L’intervention de M. René Georges HOFFER n’est pas admise.

Article 3 : La requête de M. Frédéric ROLIN est rejetée.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à MM. Frédéric ROLIN, Alain Meyet et René Georges Hoffer ainsi qu’au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire et au Premier ministre.

 

Le 12 novembre à 11 heures, s’est tenu au Conseil d’Etat, sous la Présidence de Bruno Genevois, Président de la Section du contentieux, l’audience destinée à examiner la requête à fin de référé suspension que j’avais déposé contre les deux décrets instituant l’état d’urgence.

 

Au terme de la séance publique, le Président Genevois a donné les informations suivantes :

 

3 questions sont au centre du débat. La première concerne la possibilité pour le gouvernement d’étendre l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire français, y compris dans les zones où aucun risque de trouble à l’ordre public n’était caractérisé. La seconde concerne le fait que le gouvernement n’a pris aucune disposition pour assurer le fonctionnement des commission prévues à l’article 7 de la loi du 3 avril 1955, et destinées à connaître des recours formées contre certaines des mesure susceptibles d’être prises dans le cadre de l’état d’urgence « aggravé ». La troisième concerne le régime des perquisitions de l’article 11 et spécialement de savoir si elles peuvent écarter les dispositions du Code de procédure pénale normalement applicables.

Le Président Genevois a également indiqué qu'il rendrait en principe sa décision lundi en fin d'après midi, sauf à ce qu'il estime devoir renvoyer l'affaire devant une formation collégiale.

Ajoutons enfin qu'interrogé par le Président de la Section du contentieux d'Etat, le Directeur des libertés publiques du Ministère d l'Intérieur, M. Stéphane Fratacci, n'a ni confirmé ni infirmé la volonté du gouvernement d'obtenir une prorogation législative de l'état d'urgence.