le Blog de Frédéric Rolin

Le Monde publie ce jour un article d’où il ressort que le Préfet aurait élevé le conflit dans l’affaire du contrat nouvelle embauche qui avait été jugée par le Conseil des prud’hommes de Lonjumeau et qui est actuellement pendante devant la Cour d’appel.

On se souvient que dans ce jugement le Conseil des prud’hommes avait considéré que l’ordonnance créant le CNE était contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ( et si l’on ne s’en souvient pas, il suffit de se référer à la note publiée en son temps par mon estimé collègue Dimitri Houtcieff ici), et par suite qu’elle devait être écartée par application des dispositions de l’article 55 de la Constitution.

Selon les informations fournies par Le Monde (et d’ailleurs également contenues dans un commentaire qui figure à la fin de la note de D. Houtcieff précédemment citée), l’argument justifiant que le Préfet soulève le conflit tiendrait à ce que si le juge judiciaire est compétent pour écarter la loi contraire à une norme internationale, il ne le serait pas, en revanche, pour se prononcer sur la conformité d’une ordonnance (et non d’une loi) aux normes internationales.

Si l’on comprend bien, c’est en quelque sorte une mise en œuvre de la logique de l’arrêt Septfonds (TC 16 juin 1923) qui exclut que le juge judiciaire (sous réserve du juge pénal) puisse « contrôler la légalité » d’un acte administratif.

L’argument paraît habile.

Il est pourtant erroné à beaucoup d’égards.

1°) Tout d’abord, il est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que le juge judiciaire est compétent pour écarter un acte réglementaire contraire à une norme internationale (Cass. Com. 6 mai 1996, France Télécom, RFDA 1996, p. 1161, note B. Seiller ; AJDA 1996, p. 1033, note M. Bazex).

2°) Mais surtout, au delà de cet argument d’autorité, il faut souligner que le juge ne contrôle pas ce faisant la « légalité » de l’acte, mais simplement son « applicabilité », comme le révèle nettement la motivation de l’arrêt « Klôckner » de 1992 : « Considérant que la société requérante fait valoir que la cour de justice des communautés européennes, en décidant par son arrêt du 10 juillet 1991 que "la République française a manqué aux obligations qui lui incombent eu vertu des articles 59 et 60 du Traité CEE et de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats : ... en obligeant l'avocat prestataire de service à agir de concert avec un avocat inscrit à un barreau français ... pour l'exercice d'activités pour lesquelles le droit français n'exige pas l'assistance obligatoire d'un avocat" a entendu censurer les dispositions réglementaires précitées instaurant une telle obligation ; qu'il résulte en tous cas de l'arrêt précité que, sur ce point, les dispositions réglementaires susanalysées sont inapplicables ».

Or, le juge judiciaire est bien compétent pour apprécier l’applicabilité d’un texte réglementaire (ou législatif d’ailleurs), et cela en vertu de la logique juridique la plus élementaire : le juge qui applique un texte doit pouvoir déterminer s’il est applicable !

3°) Par ailleurs, même si le gouvernement n’a pas engagé la procédure de ratification de l’ordonnance (tout en ayant pris soin de déposer, dans le délai de deux mois prévu à l’article 38 de la Constitution le projet de loi de ratification pour éviter la caducité de l’ordonnance), il y a fort à parier que ladite ordonnance a été ratifiée implicitement, et que par suite elle a d’ores et déjà acquis valeur législative.

On rappelera à cet effet que le Conseil constitutionnel comme le Conseil d’Etat admettent qu’une ordonnance puisse être ratifiée « implicitement ». Il faut pour cela qu’un ou plusieurs textes législatifs postérieurs aient repris les éléments essentiels de l’ordonnance.

Or, cruauté des recherches Legifrance, il apparaît qu’au moins trois lois postérieures ont fait référence à l’ordonnance créant le contrat « nouvelles embauches ».

-         D’abord, cruauté des cruautés la loi sur l’égalité des chances qui pour le CPE prévoyait en son article 8 : « Le montant de l'allocation forfaitaire ainsi que le délai après l'expiration duquel l'inscription comme demandeur d'emploi est réputée tardive pour l'ouverture du droit à l'allocation, les délais de demande et d'action en paiement, le délai au terme duquel le reliquat des droits antérieurement constitués ne peut plus être utilisé et le montant au-dessous duquel l'allocation indûment versée ne donne pas lieu à répétition sont ceux applicables au contrat nouvelles embauches ».

Il est vrai que cette loi a été abrogée, mais j’imagine mal que l’abrogation d’une loi de ratification implicite rende d’un seul coup à l’ordonnance sa seule valeur réglementaire. Mais, quand bien même on aurait un doute sur cette référence, il reste encore deux autres lois :

-         la LOI n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, qui dans son article 3 confie au fond de solidarité le soin de collecter « l'allocation forfaitaire prévue à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches » ;

-         la loi de finances pour 2006, qui donne une base budgétaire à la mesure précédente (article 161).

Or, en prévoyant la mise en œuvre des mécanismes d’indemnisation prévus par l’ordonnance, le législateur a nécessairement entendu le contrat qui est la justification de ce mécanisme d’indemnisation.

De tout cela il résulte donc que l’ordonnance à d’ores et déjà acquis valeur législative et que par conséquent l’argument sur lequel repose l’arrêté de conflit est totalement inopérant.

C’est donc peu dire que la tentative de faire échapper le CNE à la censure probable du juge judiciaire (au moins jusqu’aux prochaines échéances électorales), repose sur des bases juridiques des plus fragiles et ressemble fort à une manœuvre.

maj 14 septembre : une version amendée de ce texte fera l'objet d'une "Tribune" dans une des prochaines livraisons du Recueil Dalloz.

maj 14 semptembre :

Un complément : dans son déclinatoire de compétence il semble que le préfet allègue que la décision de la Cour de cassation de 1996 que je cite ne serait pas pertinente car elle serait fondée sur la primauté du droit communautaire.

C'est exact mais il ne faut pas oublier qu'en réalité il y a des décisions très nombreuses de la Cour de cassation qui écartent l'application d'actes réglementaires pour contrariété à d'autres normes internationales que le droit communautaire. Je songe notamment à toutes celles qui ont considéré que la partie réglementaire du Code de l'expropriation était contraire à l'article 6-1 de la convention EDH.

La solution est donc on ne peut plus fermement acquise. 

Voici la suite de l'analyse de la décision du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel. Je profite de cette nouvelle note pour réparer mes scandaleuses omissions de citation des très riches contributions de François sur le Blog Droit administratif  et de Jules de Diners' Room  qui avaient déjà très largement traité les questions que j'ai soulevées du point de vue du droit constitutionnel.

 2°) Sur le pouvoir du juge constitutionnel

Dans un domaine tout à fait différent, la décision commentée apparaît également très critiquable. C’est celui du pouvoir du juge constitutionnel de découper la loi « en petits morceaux » au point d’aboutir à un résultat très lointain de la volonté de la législateur.

Rappel (issu du texte de la décision lui-même) : « les articles 22 et 23 de la loi déférée insèrent dans le code de la propriété intellectuelle les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1, ainsi que les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2 ; que les deux premiers de ces articles incriminent les actes qui portent atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin ; que les deux autres articles répriment l'altération des informations relatives au régime d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin et la diffusion d'objets protégés dont un élément d'information a été altéré ; que certains de ces agissements ne sont pas punissables s'ils sont commis à des fins de " recherche " ; que les huitièmes et derniers alinéas des articles 22 et 23 prévoient que ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'" interopérabilité ".

La disposition législative, comme on le sait était une des plus importantes de la loi. Elle visait à pénaliser les « déverouillages » de DRM (pour reprendre l’expression majoritaire) ou des « mesures techniques de protection », pour parler comme le texte. Mais, le législateur n’avait adopté cette disposition que sous la réserve que soit garantie « l’interopérabilité », c’est à dire notamment qu’une mesure de protection qui empêche de copier un fichier issu du site de la marque A. sur un appareil de la marque S. puisse être contournée. Il n’est pas utile de rappeler ici combien cette exigence d’interopérabilité était au cœur des débats et que le texte n’avait été accepté politiquement que parce qu’il ménageait cette ouverture contre les système propriétaires des fournisseurs de fichiers et de matériel.

Or, le Conseil constitutionnel, estimant que cette notion d’interopérabilité était trop floue, supprime, ce seul membre de phrase tout en maintenant le principe de l’incrimination.

C’est un des éléments importants qui a conduit l’ensemble des commentateurs de la décision à souligner que l’effet de la décision du Conseil est de durcir la loi, alors pourtant que le but du législateur et davantage encore celui des saisissants était de limiter le contour de l’infraction.

Si l’on souhaite dépasser cette impression très psychologique de « retour de bâton » que donne ainsi la décision, pour avancer sur un terrain plus juridique, ce qui est ici en jeu, c’est bien entendu la question des limites du pouvoir du juge constitutionnel face au texte qui est soumis à son examen.

Sans vouloir remonter refaire ici l’ensemble de la théorie des pouvoirs des juges, on soulignera toutefois qu’il s’agit ici d’une illustration de la difficile limite à établir entre un juge qui n’a que le pouvoir d’annuler un acte et celui qui a au contraire le pouvoir de le « réformer », pour reprendre la terminologie du contentieux administratif.

Le juge administratif, qui a de longue date été confrontée à cette question a toujours adopté une attitude très empreinte de « self-restraint » face à l’administration : Dans les cas où ils ne dispose que d’un pouvoir d’annulation, le juge administratif répugne à admettre la divisibilité des normes ou des décisions qui « forment un tout », en particulier parce que dans le cas inverse il serait finalement conduit à donner au texte ou à la décision un équilibre différent de celui qui était voulu par l’administration qui l’a édicté (la plus belle analyse sur ce point est celle de B. Genevois dans ces conclusions sur CE Ass. 20 novembre 1981, Association pour la protection de la vallée de l’Ubaye, RDP 1982, p. 473).

Cela ne l’empêche pas, naturellement, de prononcer des annulations partielles de textes réglementaires contenant plusieurs normes, ou le cas échéant des annulations d’une partie d’une norme, mais en ce dernier cas, surtout lorsque les droits des administrés sont affectés (on pourra nous objecter que notre vision du pouvoir d’annulation partielle est assez lénifiante et que l’on trouve des arrêts plus rigoureux. Nous n’en disconvenons pas mais souhaitons simplement montrer ici ce qui nous apparaît comme une tendance majoritaire de la jurisprudence).

Le juge constitutionnel est, aux termes de l’article 61 de la Constitution, un juge dont les pouvoirs sont très proches de celui du juge de l’annulation (il a le pouvoir de « déclarer inconstitutionnelle » des « dispositions ») et ne s’étendent pas à la réfection ou à la réformation de la loi soumise à son contrôle, laquelle reste du ressort du législateur.

Il était donc normal qu’il soit, comme le juge administratif, soumis à la question du pouvoir d’annulation partielle de la loi. Et il y a répondu en utilisant la même notion que le juge administratif, même s’il lui donne un autre intitulé : c’est la « séparabilité » des dispositions contrôlées, entre celles qui sont conformes à la Constitution et celles qui ne le sont pas.

Comme le juge administratif, donc, le juge constitutionnel a été conduit à se demander quand la séparabilité était constituée et quand elle ne l’était pas. Mais, pour ce faire, il a dû construire des outils différents du juge administratif : là où le Conseil d’Etat préfère annuler entièrement, et laisser à l’administration le soin d’édicter une décision nouvelle complète, le juge constitutionnel a privilégié une plus grande séparabilité car il est difficilement justifiable, en terme de légitimité face au législateur de « cibler large » les dispositions censurées. Il suit donc, dans ce domaine, la même philosophie que lorsqu’il invente la technique des « réserves d’interprétation » qui lui permettent là encore d’éviter une censure de la loi.

Cependant, si le juge constitutionnel a une conception plus ouverte de la « séparabilité » que le juge administratif, il n’en reste pas moins certaines limites. Celles-ci sont au nombre de deux.

Tout d’abord l’inséparabilité des dispositions peut résulter du texte lui-même : ainsi, lorsqu’une disposition « principale » est censurée, cette censure s’étend aux dispositions « accessoires » (CC 19 juillet 1983, n° 83-162 DC). Plus généralement c’est lorsque la cohérence normative ne serait pas assurée que cette l’inséparabilité est prononcée sur ce fondement.

Ensuite, l’inséparabilité peut résulter non pas directement du texte mais de la volonté du législateur, telle qu’elle s’exprime au travers des débats parlementaires. Le Conseil l’a affirmé très tôt (CC 12 mars 1963, décision 63-21 DC) et depuis lors l’a appliqué à de nombreuses reprises (v. not. CC 5 mai 1998, décision 98-399 DC).

Or, dans la présente décision, le Conseil constitutionnel ne s’interroge même pas sur le point de savoir si les dispositions censurées (la réserve d’interopérabilité) était inséparable du reste des dispositions créant des incriminations pénales spéciales au dévérouillage des « DRM ». Pourtant, comme le montre lés débats au Sénat, aussi bien le gouvernement que les parlementaires ne considéraient l’incrimination pénale nouvelle comme équilibré que parce qu’elle comprenait cette réserve (http://www.senat.fr/seances/s200605/s20060510/s200605100... . Dans ces conditions, il paraissait logique de concevoir cette réserve comme indissociable de l’incrimination prise dans son ensemble.

On nous objectera sans doute que si le Conseil avait admis cette inséparabilité il aurait, de manière symétrique, rompu l’équilibre voulu par les parlementaires majoritaires et qui supposait l’introduction de sanctions pénales pour protéger les DRM.

Nous n’en disconvenons pas mais, il nous semble qu’il est dans la logique du principe de la « nécessité des peines » de ne pas étendre une incrimination pénale au delà de la volonté du législateur et que c’est donc la restriction de l’incrimination (ou sa suppression) qui doit primer sur son extension, lorsqu’une question comme celle-ci se pose. Il nous semble qu’il y a là une logique profonde de tout notre système de droits et libertés.

Au terme de ce raisonnement, il apparaît donc que par cette décision, sans motivation particulière, le Conseil constitutionnel s’est livré à une opération doublement critiquable et menaçante :

-         il a joué une partition résolument contraire à la volonté du législateur sur l’inséparabilité de l’incrimination pénale et de son exception ;

-         dans le doute, il a privilégié l’extension de la répression pénale sur sa limitation ou sa suppression.

Là encore, disons le tout net, cette décision nous paraît très menaçante pour la justice constitutionnelle ainsi que pour notre système de protection des droits et libertés.

La décision rendue le 27 juillet dernier par le Conseil constitutionnel, sur la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information bénéficie de ce statut privilégié des événements d’importance (d’importance juridique s’entend) qui se produisent en période de congés : brièvement lus, brièvement commentés puis dépassés par l’actualité de la rentrée, leur importance est finalement occultée et souvent redécouverte plus tardivement.

On ne peut, évidemment, s’empêcher parfois de penser que les producteurs de ces évènements juridiques savent cela aussi bien que nous, et profitent parfois de ces mêmes périodes de congés pour adopter discrètement des décisions lourdes de conséquences. Et ce n’est pas cette décision du 27 juillet qui démentira cette impression. A de nombreux égards elle constitue une décision majeure, révélatrice et amplificatrice des mouvements actuels du Conseil Constitutionnel, qui ne laissent pas d’inquiéter.

Nous laisserons aux spécialistes du droit de la propriété intellectuelle et industrielle, le soin d’apprécier les aspects les plus techniques et les plus spécifiques de cette décision. Ils ont d’ailleurs déjà commencé à s’y employer, ici et ici.

Mais nous voudrions en ce qui nous concerne souligner deux points plus généraux qui nous semblent être porteurs, disons le très clairement, de graves menaces, et d’atteintes considérables à notre ordre constitutionnel.

1°) l’invention de « l’identité constitutionnelle de la France ».

On sait que depuis, ce qu’il est convenu d’appeler la « jurisprudence de l’été 2004 » (tient tient, comme par hasard…), le Conseil constitutionnel a posé les bases de la manière dont il lui appartient de contrôler la constitutionnalité d’une loi qui constitue la transposition d’une norme du droit communautaire. La décision « confiance dans l’économie numérique » soulignait en particulier qu’il n’était pas possible de critiquer la constitutionnalité d’une loi qui constituait la transposition d’une directive car « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle (l’article 88-1 de la Constitution) ». La même décision posait toutefois une réserve : si la directive méconnaissait « une disposition expresse contraire de la Constitution ».

Le principe était donc celui de l’absence de contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé, assorti d’une nuance lorsque cette norme communautaire était contraire à une disposition expresse de la Constitution. On ne reviendra pas ici sur le fondement de cette solution. Mais on soulignera que la notion de « disposition expresse contraire de la Constitution » avait suscité de nombreuses interrogations, notamment sur le point de savoir si ce vocable ne visait que des normes écrites ou pouvait englober certains principes ou encore certaines interprétations « déduites » de normes écrites.

La présente décision modifie significativement cette terminologie puisque désormais la décision commentée est rédigée ainsi :

« 17. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;

18. Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ;

19. Considérant, en premier lieu, que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; ».

Voilà donc substitué à l’expression utilisée en 2004 celle de « règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».

Cette évolution trouve ses prémices dans certaines prises de position doctrinales et normatives.

Doctrinales : on trouve dans les études « Constitution et Europe, réunies et présentées par Anne Levade », publiées au n° 18 des cahiers du Conseil constitutionnel, un article de B. Mathieu (Le respect par l’Union européenne des valeurs fondamentales de l’ordre juridique national) dont il convient de citer in extenso un passage : « La formulation constitutionnelle du principe gagnerait probablement à se rapprocher de celle inscrite dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe qui vise, s'agissant des États membres, le respect de " l'identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles " (art. I-5). On pourrait ainsi imaginer que le Conseil se réfère aux " principes fondamentaux propres à l'ordre constitutionnel français ". ». La filiation entre cette proposition et la rédaction de la décision commentée est incontestable.

Normatives : entre la décision de 2004 et la décision actuelle s’est naturellement déroulé un épisode majeur de notre histoire constitutionnelle : l’adoption et le processus de ratification du Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Rappelons que dans son article I-6 celui pose « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des Etats membres » mais que cet article, qui confirme la notion classique de « primauté du droit communautaire » est précédé par l’article I-5 aux termes duquel, l’Union respecte « l'identité nationale » des Etats membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Le Conseil constitutionnel, d’ailleurs dans sa décision 2004-505 DC relative à ce Traité, n’avait admis la constitutionnalité de l’article I-6 qu’à raison de sa lecture combinée avec l’article 1-5. Autrement dit, la primauté du droit communautaire n’était acceptable que parce que se trouve préservé le respect des « structures fondamentales politique et constitutionnelles » de la France.

Même si le Traité n’est pas encore entré en vigueur, le Conseil constitutionnel s’est, de toute évidence, inspiré de ce texte et de sa décision 2004-505 DC pour aboutir à la formulation retenue dans la décision commentée.

Sauf que.

Sauf que la formulation finalement retenue « l’identité constitutionnelle de la France » contient bien plus que la somme de ses prémisses. Cela vaut aussi bien en ce qui concerne son intitulé que son contenu ou encore que son statut juridique.

S’agissant de son intitulé tout d’abord, laissant de côté la langue de bois, cette expression est proprement scandaleuse. Cela pour trois raisons.

D’abord parce qu’il n’y a pas besoin de grandes études de sémiologie pour admettre que le concept « d’identité de la France » est revêtu de connotations clairement orientées. Il est un des vecteurs classiques du discours de l’extrême droite qui s’oppose aux logiques internationalistes, il est également un des supports tout aussi classique de tous les nationalismes, de droite comme de gauche. Et cela reste exact malgré l’emploi de ce terme comme titre du célèbre ouvrage dirigé par F. Braudel.

Ensuite parce que dans la décision commentée, le locuteur n’est plus le constituant communautaire (ou l’auteur du Traité, peu importe la nuance à ce stade), qui pose des garanties au profit des Etats de l’Union, mais l’organe d’un des Etats membres. Or, là non plus, il n’y a pas besoin d’études avancées de sémiologie pour se rendre compte que le sens de la locution varie grandement selon qu’elle s’insère dans les garanties posées par un texte général ou qu’elle constitue une affirmation autonome, en dehors de ce texte.

Enfin parce qu’en droit, plus que dans d’autres disciplines peut-être, la transcription approximative n’est jamais neutre. Passer de « l’identité nationale inhérente aux structures fondamentales politiques et constitutionnelles (des Etats membres) » à « l’identité constitutionnelle de la France » révèle évidemment un changement de perspective considérable.

S’agissant ensuite de son contenu, cette formule est aussi creuse que menaçante. Qui la connaît, l’identité constitutionnelle de la France ? quel consensus est-on capable de réunir sur tel ou tel point ?

Sur la laïcité ? A condition que l’on fasse débuter cette identité à 1905.

Sur l’absence de caractère fédéral ? oui certes.

Sur le caractère républicain du régime ? C’est vrai qu’on la sent venir la directive qui nous obligera à rétablir une Monarchie…

Sur la garantie des droits ? cela n’est évidemment pas spécifique à la France et ne constitue donc pas son identité, en particulier face au droit communautaire qui y est également tenu.

Sur le refus de favoriser l’égalité homme/femme sauf texte expres ? oui, c’est vrai, mais il n’y a pas de quoi se vanter.

Et pour le reste, où est-elle l’identité ? Pour notre part nous ne voyons pas. Mais il est vrai que nous ne sommes ni constituant ni juge.

S’agissant enfin de son statut juridique, cette notion est également aussi mystérieuse que menaçante.

Il est vrai que la décision prend bien soin de mentionner que le constituant peut « consentir » à ce que soit remise en cause cette tradition, ce qui montre qu’elle n’a pas un caractère supra-constitutionnel, ni même n’est protégée par la garantie de procédure de l’article 89-5 (sur la forme républicaine du gouvernement).

Et pourtant elle pose bien (contrairement à la formulation de 2004 dont la maladresse traduisait sans doute l’embarras de franchir ce pas) qu’il existe des dispositions constitutionnelles « identitaires » qui sont mieux protégées que celles qui « ne sont pas identitaires » (j’allais dire allogène, mais cela aurait sans doute été perçu comme une provocation).

Alors, hiérarchie des normes constitutionnelles ou pas ? Pour l’instant, la hiérarchie n’est sans doute pas affirmée mais elle n’est pas loin. Imaginons (en dehors du champ de la transposition de normes communautaires) qu’une loi doive être appréciée à l’aune de deux dispositions constitutionnelles qu’il convient de concilier. Et voilà qu’une de ces normes fait partie du bloc identitaire et l’autre pas. Imagine-t-on que la conciliation puisse se faire au profit de la norme constitutionnelle non-identitaire ? La réponse est dans la question. Il existe donc un risque incontestable que cette notion d’identité constitutionnelle de la France, cette notion encore une fois profondément nationaliste et menaçante, ne déborde du champ du contrôle des normes communautaires pour devenir un corps de droit constitutionnel renforcé et dominant au sein de notre ordre juridique. Cela, disons le nettement, nous le contestons absolument.

(mes lecteurs voudront bien me pardonner, retour de vacances aidant, que je tronçonne en plusieurs parties cette note. Et mon aimable commentateur GJG de n'avoir pas retenu le titre qu'il m'avait suggéré...) 

Chaque début de campagne pour l’élection présidentielle voit reparaître le même débat. La nécessité de recueillir 500 signatures de « parrains » afin de pouvoir être candidat, constituerait une atteinte à la liberté de candidature qui est un des principes fondamentaux de notre ordre démocratique. Et chaque candidat y va de sa stratégie. Les candidats soutenus par des partis installés en recueillant plus de signatures que de besoin, les autres en multipliant les démarchages, les « pré-signatures » les déclarations. Sans compter les stratégies plus biaisées, comme celle consistant à aider un petit candidat d’un camp politique opposé, pour susciter de la concurrence au sein de celui-ci. Les résultats sont contrastés : tel candidat d’un petit parti qui bénéficie d’élus locaux ou d’un réseau de militants motivés pourra présenter un candidat alors que tel autre parti, qui a essentiellement une audience nationale ou tel candidat individuel, ne trouvera pas les soutiens nécessaires.

Evidemment, tout cela n’est ni très esthétique ni de nature à favoriser la revalorisation du politique, tant il est vrai que dans cette affaire la démocratie peut paraître « confisquée » au profit des courants dominants. Et pourtant. Les critiques que l’on fait à cette procédure sont elle véritablement justifiées ? Rien n’est moins sûr. L’élection d’une seule personne, sur une circonscription unique à l’échelle nationale suppose nécessairement d’établir des processus de sélection des candidats. Il est en effet dans la nature des choses qu’une élection de ce type suscite une multiplicité de candidatures, qui, sans qu’on ait à juger de leur degré de sérieux rende la procédure électorale ingérable et, au total affecte le caractère démocratique du scrutin.

Il suffit pour s’en persuader de faire un tour d’horizon des pays qui pratiquent l’élection au suffrage universel du chef de l’Etat : dans la quasi totalité de ceux-ci, des procédures constitutionnelles ont été établies à cette fin, ou bien ce sont imposées par la force des choses. C’est le cas au Portugal, en Finlande, en Irlande, ou encore dans les nouvelles démocraties d’Europe de l’Est, comme en Pologne, en Roumanie ou en Lituanie, pour ne citer que quelques exemples que nous avons pu recenser. C’est également le cas, aux Etats-Unis, au travers du système des primaires qui, s’il n’est pas imposé constitutionnellement, est une pratique constante qui conduit à ce que l’élection présidentielle se déroule en règle générale entre 3 ou 4 candidats, dont deux représentent l’essentiel des forces politiques du pays. Il n’est guère que la Corée du Sud, et l’Argentine pour s’affranchir de ce mécanisme de sélection des candidatures. Il ne faut donc pas s’illusionner sur la possibilité d’établir une véritable liberté de candidature. C’est celle-ci n’est ni satisfaisante ni souhaitable. Il reste que le constat de ce principe généralisé des procédés de sélection des candidatures n’est pas à soi seul de nature à justifier le système français. Celui-ci pose en particulier une question fondamentale : comment accepter que l’essentiel des parrainages soit le fait d’élus locaux ?

Lorsqu’on examine les régimes étrangers, on se rend compte que trois systèmes différents sont envisagés. D’abord, un système que l’on peut qualifier de « populaire » qui fait reposer la sélection des candidats sur la présentation par un certain nombre d’électeurs : 100.000 en Pologne, 7500 au Portugal, 20.000 en Lituanie. Ensuite, un système « partisan » qui donne aux formations politiques un rôle important. Au Brésil, les candidats doivent être présentés par un parti, en Finlande, par les partis qui ont obtenu au moins un député au cours des élections législatives précédentes. Enfin, on trouve des systèmes mixtes. C’est le cas, encore une fois en Finlande ou, en plus des partis politiques, une présentation populaire est envisagée, ou en Irlande où la présentation politique est doublée d’une possibilité de présentation par des élus locaux. Les leçons de ce tour d’horizon constitutionnel ne sont guère difficile à tirer : il est dans la logique de l’élection présidentielle au suffrage universel direct d’être structurée à la fois par l’expression populaire et par l’organisation des formations politiques, il y a donc une logique évidente à ce que, au stade de la sélection des candidatures, à ce que ces mêmes logiques soient mises en oeuvre. L’étrangeté et le caractère isolé du système français apparaît alors avec une singulière évidence : quelle est la justification de ce pouvoir donné aux élus essentiellement locaux, compte tenu de leur importance quantitative dans le nombre des parrains susceptibles d’être sollicités.

Disons le nettement, il n’existe aucune justification politiquement et constitutionnellement acceptable. Ce choix, a tout d’un choix par défaut. Lorsqu’en 1962, au cours de la rédaction de la révision de la Constitution et des lois organiques qui l’ont complétée, la question de la sélection des candidatures a été posée, le Général de Gaulle, comme Michel Debré, ont avant tout voulu éviter le risque de retour à un « régime des partis » qui aurait été favorisé par la maîtrise partisane de cette sélection. Et le choix de confier ce pouvoir aux élus locaux, est alors apparu comme le seul substitut envisageable, selon la même logique qui confiait le soin d’élire le Président de la République, avant la réforme de 1962, à un collège composé essentiellement d’élus locaux. Mais en 1962, le nombre de ces parrainages était limité à 100, le Général de Gaulle ayant expressément refusé de le porter à un nombre plus important malgré la sollicitation de Georges Pompidou : « est-ce que la démocratie ce n’est pas, précisément, que tout le monde puisse se présenter à une élection ? le Peuple fera le tri », selon la citation rapportée par A. Peyrefitte, dans C’était de Gaulle, (T.1).Aussi, cette procédure de parrainage jouait un rôle marginal, n’entravant que les candidatures purement fantaisistes.

Depuis qu’en 1976, le nombre de parrains a été porté à 500 sa portée est devenu très différente : elle est aujourd’hui un véritable obstacle à la candidature, obstacle remis à un pouvoir local qui n’a aucune légitimité particulière pour jouer ce rôle. A cela s'ajoute que ses modalités particulières de mise en oeuvre conduisent à de nombreuses dérives : pression sur les élus pour qu'ils n'accordent pas leur parrainage à un candidat potentiellement dangereux (parfois assorti de chantage à l'investiture pour de prochaines élections), ou situation inverse : parrainage de candidats du camp opposé pour tenter de favoriser la dispersion des voix, ou encore : "asséchement" des parrains potentiels, en demandant aux élus des grands partis de tous apporter leur soutien au candidat que ce parti a investi. 

C’est la raison pour laquelle une réforme s’impose.

Elle est d'ailleurs demandée par un certain nombre de parlementaires. Ainsi, M. Jean-Louis Masson a déposé en ce sens une proposition de loi organique.  Cette réforme ne doit pas avoir pour but de supprimer toute procédure de sélection mais de la rendre cohérente. A cet égard, il faut éviter la tentation (qui figure en filigrane dans la proposition sus-mentionnée) de simplement augmenter le nombre des parrains. Les manoeuvres précédemment évoquées ne s'en trouveraient qu'augmentées, et l'illogisme du système conforté. Mais il faut en revanche faire un choix qui repose sur une réflexion institutionnelle : si l’on admet que notre régime, à l’instar de nombre de ceux qui procédent également à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, est tendanciellement un régime parlementaire, alors, on peut envisager de confier aux partis politiques, le soin de présenter des candidats. Si l’on considère au contraire que le régime français conserve une orientation présidentielle qui lui est propre alors la présentation populaire se justifie. Et on peut enfin tout aussi bien concevoir que le caractère mixte de notre système justifie, comme en Finlande, une procédure mixte et alternative, permettant aux partis et aux électeurs de jouer concurremment ce rôle. Il ne nous appartient pas de prendre parti dans ce débat, dont nous souhaitons simplement qu’il ait lieu. Tout, ensuite, sera affaire de seuils et de modalités techniques mais l’essentiel aujourd’hui, est d’en terminer avec cette forme d’arbitraire local et de mettre en adéquation la procédure de sélection des candidats pour l’élection présidentielle avec l’esprit que l’on prête à nos institutions.