17/06/2008

La publicité des avis du Conseil d'État, du projet de révision constitutionnelle à l'avis Hadopi.

Les avis que le Conseil d'État est amené à rendre sur des projets de textes sont, on le sait, en principe « secrets », ou du moins « non publics », dans la mesure où la loi du 17 juillet 1978 les exclut des documents administratifs ayant un caractère communicable. Destinés au gouvernement, puisque le Conseil d'État est d'abord le conseil du gouvernement, seul ce même gouvernement peut décider de les rendre publics.

On sait également que cette solution a toujours suscité des débats. Ceux-ci se situent sur deux plans. D'abord, il a parfois été soutenu que les avis du Conseil d'État devraient, de manière globale être rendu publics. Ensuite, il a également été suggéré que ces avis soient à tout le moins communiqués aux parlementaires, dans le cadre de la discussion des projets de loi (ce qui, ne nous voilons pas la face, conduirait de facto à admettre le caractère public des avis sur lesdits projets de loi et entrainerait donc une distinction avec les avis sur des projets de décrets).

Fréquemment discutée (v. pour un rappel complet, Les grands avis du Conseil d'État, 2e ed. p. 46 et s.) cette solution a également été méconnue dans quelques cas célèbres. On sait par exemple que l'avis négatif du Conseil d'État sur le projet de révision constitutionnelle de 1962 (et notamment sur le recours au référendum de l'article 11 pour mener à bien cette révision) fuita opportunément dans la presse à la veille du référendum et que Le Monde en fit ses gros titres ( ce qui fut une des raisons, avec l'arrêt Canal, de l'ire du Général De Gaulle contre le Conseil d'État). Il faut également noter que la divulgation des avis est organisée, officiellement cette fois par le gouvernement lui-même dans un certain nombre d'hypothèses. D'abord sur les avis de l''article 88-4 de la Constitution qui sont communiqués aux membres des assemblées, ensuite pour la majeure partie des avis portant sur « des questions de droit », qui sont publiés dans le rapport annuel du Conseil d'État, et repris dans ce recueil majeur que constitue « Les grands avis du Conseil d'État ».

Il reste que deux évènements, dans l'actualité de ces dernières semaines, conduit à replacer cette question au centre des débats.

Commençons par le plus anecdotique.

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02/06/2008

Quatre brèves observations sur le projet de loi constitutionnelle portant « modernisation des institutions » (1).

Le projet de loi constitutionnelle sur la modernisation des institutions frappe par le recours abondant qu'il fait au renvoi au profit du législateur organique. Une recherche sur la version PDF du projet, tel qu'adopté par l'Assemblée Nationale (en voie d'adoption serait plus exact puisque le vote solennel aura lieu le 3 juin 2008) laisse apparaître 14 occurrences du terme « loi organique ». Ceci est à comparer avec les 35 occurrences du même terme qui apparaissent dans la version actuelle de notre texte constitutionnel (et encore plus de la moitié d'entre elles sont issues de révisions constitutionnelles relativement récentes).
 
Ce développement quantitatif manifeste le succès d'un outil, la loi organique, qui a été sinon créé, du moins institutionnalisé par la Constitution de 1958. Il est de toute évidence le signe d'un développement qualitatif qu'une analyse plus précise du projet de loi constitutionnelle permet de mieux caractériser.
 

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26/02/2008

Rétention de sûreté : Ne laissons pas les polémiques occulter les vrais débats

Remise en cause ou pas, stratégie de contournement, « côté des victimes » ou « côté des criminels ». Depuis le prononcé de la décision du Conseil constitutionnel relative à la rétention de sûreté, tout se met en mouvement autour des irritations exécutives.

Et dans les même temps, évidemment, les débats importants sont occultés. Pourtant, la décision du Conseil constitutionnel, si on la lit attentivement, invite à des réflexions d'un autre niveau, qui mettent en jeu les fondements même de notre politique pénitentiaire.

On me permettra donc de ne pas gloser sur l'épiphénomène pour essayer de poser quelques jalons vers une réflexion plus essentielle.

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03/10/2007

Où il est démontré que le blogueur va se faire un nouvel ami : considérations ironiques sur la « motion de censure ministérielle »

Pendant 6 années, j’ai assuré à l’Université d’Evry le cours de droit constitutionnel de deug I de droit (conformément à une dénomination désormais délicieusement surannée) , avec un bonheur toujours renouvelé.

Au cours de cet enseignement, encore jeune  mais déjà maniaque, je consacrais plus de la moitié du premier semestre à l’histoire du droit constitutionnel, et parmi les leçons que j'y consacrais, je montrais comment le régime parlementaire s’était mis en place presque de manière « naturelle », dans les institutions britanniques lesquelles, à défaut de constitution rigide, avaient évolué sans entrave en ce sens.

Parmi les composantes essentielles de ce régime britannique figurait évidemment, le caractère collectif du cabinet, dont s’évinçait l'exigence de solidarité. Je dois d’ailleurs rendre à César ce qui lui appartient et reconnaître que je m’inspirais beaucoup, pour ce faire du captivant parlementarisme des origines de Denis Baranger (PUF, 1999, pec. p. 75 et s.), quoique j’ai dû, en première année, en gommer de nombreuses subtilités, ainsi que des textes de Constant et Chateaubriant.

Et que tentais-je, dans cette perspective, de montrer à mes étudiants ? Que la responsabilité collective du cabinet, on dirait aujourd’hui du gouvernement, est une des conditions essentielles du régime parlementaire.

Pour deux raisons.

D’abord parce que la responsabilité individuelle est nécessairement colorée de considérations pénales, comme les Constitutions de 1791 ou du directoire le manifestent bien.

Ensuite et surtout, parce que la remise en cause parlementaire d’un ministre est nécessairement la remise en cause du Premier des ministres qui l’a maintenu à son poste. Joseph-Barthélémy l’a dit il y a un siècle dans l’introduction Du régime parlementaire en France sous LouisXVIII et CharlesX, Paris, 1904, Giard et Brière et il ne faut pas être grand clerc pour mesurer qu’il en irait de même aujourd’hui : si l’Assemblée Nationale censure M. ou Mme X, Ministre de l’éducation nationale ou de l’économie, qui pourra sérieusement prétendre que le Premier Ministre ne serait pas amené à remettre la démission de son gouvernement entre les mains du chef de l’Etat ?

Et pourtant…

Pourtant il y a entre l’amphithéâtre d’où sortaient mes vociférations amplifiées et le bureau du maire d’Evry moins de distance qu’entre la roche tarpienne et le capitole, qu’entre Charybde et Scylla, qu'entre Erec et Enide (vous savez, ceux du coudrier et du chèvrefeuille)..

Et malgré cela, voilà que dans une tribune publiée ce jour par le journal Le Monde, Manuel Valls, maire d’Evry, et Gaëtan Gorce proclament vivement que : « la motion de censure ministérielle permettrait de renvoyer un ministre afin de pallier l’absence totale depuis 1962 de la mise en jeu de la responsabilité gouvernementale ».

Tiens, puisque je citais tout à l’heure Joseph Barthélémy, je ne résiste pas au plaisir, ici d’évoquer, de mémoire et donc inexactement, un propos tenu par le même auteur dans un article paru dans la Revue des vivants, en 1937 ce me semble : « le droit constitutionnel c’est comme le salon de l’auto, chaque année on est à l’affût des dernières nouveautés. Cette année c’est le referendum ». A part la dénomination « Mondial de l’automobile » il n’y a pas grand-chose à changer à cette formule.

Après le régime présidentiel assorti du droit de dissolution, voilà la motion de censure individuelle. On attend pour bientôt une proposition sur la défiance constructive rationalisée, sur l’exception d’in-supraconstitutionnalité, sur le tricamérime parlementaire.

J’ironise facilement, il est vrai, mais s’il y a besoin d’une réforme de nos institutions, elle mérite mieux que cette multiplication de systèmes nouveaux.

J’ironise, mais à la vérité, mon propos à la tentation d’aller plus loin.

Face à l’avalanche de nouveautés que l’on nous propose, je suis partagé entre deux attitudes.

D’un côté, m’appuyant sur des considérations historiques, j’inclinerais naturellement à penser que ce qui n’a pas fonctionné dans le passé à de fortes chances de ne pas fonctionner dans l’avenir.

Mais d’un autre côté, je me méfie de ce type d’attitude sceptique et conservatrice : après tout, la réinvention de notre structure constitutionnelle a été fortement raillée en 1958, et pourtant elle fonctionne bel et bien depuis, quand bien même elle aurait pris des distances avec les théories admises, les propos convenus.

Aussi bien, j’ai tendance à conclure de la même suivante : Amis auteurs de la Tribune du Monde que je raille, ne vous contentez pas de proposer des nouveautés. Apportez nous la preuve que les trois cents d’histoire du régime parlementaire sont aujourd’hui à revoir, que les vérités du passés ne sont pas les vérités de l’avenir, compte-tenu du changement des paradigmes dans lesquels nous évoluons. Mais, si cette preuve n’est pas faite, alors il pèsera sur vous une présomption : celle de confondre la révision constitutionnelle et l’exposition des inventions du concours Lépine.




27/03/2007

Quelle stratégie constitutionnelle pour parvenir à accoucher de la VIe République ?


1 - Les récents discours de la candidate socialiste, Ségolène Royale, laissent poindre une volonté désormais mieux affirmée de parvenir à une réforme majeure des institutions, qui se traduirait, symboliquement, par le passage à un nouveau millésime républicain, puisqu’on devrait désormais parler de « 6e République ».

Mais, les constitutionnalistes le savent bien, cet objectif se heurte à des obstacles de taille, et en particulier le rôle du Sénat dans la procédure de révision constitutionnelle.

2 - Rappelons que l’article 89 de la Constitution, relatif à sa révision, présente les procédures suivantes :

Initiative exécutive (supposant l’accord du président de la République et du premier ministre), suivi du vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, suivi de l’adoption soit par le Congrès (réunion des deux assemblées avec majorité des trois cinquièmes), soit par la voie référendaire, selon le choix du Président de la République ;

Initiative parlementaire, vote dans les mêmes termes par les deux assemblées, et adoption nécessairement par référendum (ce qui suppose une décision du président de la République pour engager la procédure référendaire).

Ainsi, et je ne fais ici que réinventer l’eau tiède, dans tous les cas, la ratification d’une révision constitutionnelle suppose l’accord du Sénat.

Or, un principe fondamental reconnu par les lois de la République dispose que « le Sénat est une assemblée à majorité conservatrice ». Je plaisante, évidemment, mais force est de constater que la gauche n’est pas prête d’avoir la majorité au Sénat, et corrélativement, le Sénat n’est pas près de favoriser les plans de révision constitutionnelle de la gauche, en particulier quand une de leurs perspectives est de réduire ses pouvoirs.

Alors que faire ?

3 - Les contributeurs de la C6R, qui ont pris conscience du problème depuis bien longtemps préconisent, en substance, de recourir à la vieille technique gaullienne, consistant à ne pas user de la voie de l’article 89 pour réviser la Constitution, mais de celle de l’article 11.

En effet, l’article 11 dispose que : « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux Assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ».

En 1962, puis en 1969, on s’en souvient bien, le Général De Gaulle, avait usé de cette voie pour procéder à la révision de la Constitution (1962) ou pour tenter de le faire (1969), avec de succès divers. Le motif du recours à cette procédure tenait précisément au risque d’un veto parlementaire. Celui de l’Assemblée comme du Sénat en 1962, celui du seul Sénat en 1969.

L’argument essentiel qui avait été invoqué en 1962 tenait à ce que la formule « tout projet de loi relatif à l’organisation des pouvoirs publics », n’excluait pas les « projets de lois constitutionnels ».

Cette doctrine, on s’en souvient encore, fut combattue en 1962 par l’essentiel de la communauté des juristes, jusqu’au Conseil d’Etat qui rendit un avis négatif sur le projet de révision soumis à sa consultation (ce qui allait entraîner, ajouté aux conséquences de l’arrêt Canal, une sérieuse réaction du général De Gaulle à l’égard de l’institution).

L’idée générale tenait à ce que dès lors que la Constitution a posé une procédure spéciale pour la révision de la Constitution, celle-ci est exclusive de la mise en œuvre de toute autre procédure.

Lors du nouveau referendum constitutionnel engagé sur le même fondement en 1969, les tenants de la mise en œuvre de l’article 11 trouvèrent en outre un soutien dans l’idée que celui de 1962 constituait un précédent, et l’embryon d’une « coutume constitutionnelle ». Ils s’appuyèrent également sur un article de Pierre Lampué (RDP 1962, p. 931) astucieusement argumenté sur les limites de la distinction procédure générale / procédure spéciale.

Rappelons encore que le Sénat, en 1984, exerça expressément ce pouvoir de veto en refusant d’examiner le projet de révision constitutionnelle sur l’extension du champ d’application du referendum au point que François Mitterrand, reniant la doctrine qu’il avait soutenue dans le coup d’Etat permanent, affirma au cours de la campagne présidentielle de 1988 qu’en cas d’opposition du Sénat, il serait nécessaire de réviser la Constitution en usant de l’article 11 plutôt que de l’article 89.

On retrouve ici un argument qui avait déjà été invoqué par le Général De Gaulle en son temps : lorsqu’il est nécessaire que la Constitution soit révisée, alors les obstacles de procédure doivent pouvoir être contournés : le juridisme ne peut pas s’opposer aux forces sociales et politiques, surtout lorsqu’in fine, c’est le peuple qui est conduit à trancher.

4 - Alors me direz vous, tout est réglé, il suffit de refaire le « coup de 1962 » et d’user de l’article 11 pour procéder à la révision constitutionnelle envisagée.

C’est ce que préconisent les membres de la C6R, et qui se retrouve, si j’ai bien lu, dans les déclarations récentes de Ségolène Royal. Cependant, pour limiter la violence faite à la Constitution, le projet de la C6R suggère de procéder en deux étapes :

a)  – une révision de l’article 89, visant à faire « sauter le verrou » du Sénat, et prévoyant la création d’une nouvelle forme de révision (avec semble-t-il la création d’une assemblée « constituante »), en utilisant la voie de l’article 11

b) – La mise en œuvre de cette nouvelle procédure avec l’ouverture du « chantier constitutionnel », qui se clôturerait par un nouveau referendum.

5 - Jusqu’au 24 juillet 2000, j’aurais partagé cette proposition. Mais depuis le prononcé de la décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 2000 Hauchemaille (Rec., 117 ; Petites Affiches du 2 août 2000, obs. J.-É. Schoettl ; R.D.P. 2001, p. 3, obs. J.-P. Camby ; R.F.D.A. 2000. 1009, note R. Ghévontian), je suis beaucoup plus circonspect, pour ne pas dire sceptique.

Cela mérite quelques explications.

Rappelons tout d’abord que le passage en force du Général De Gaulle en 1962 et 1969 n’avait été rendu possible que par un double refus de contrôler la régularité de la procédure.

Le Conseil constitutionnel, dans sa célèbre décision de 1962, avait jugé qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la constitutionnalité de la loi votée par le Peuple Français sous la forme d’un referendum.

Quant au Conseil d’Etat, il avait jugé que le décret soumettant un projet de loi au referendum constituait un « acte de gouvernement » ne relevant par suite pas de son contrôle (CE, 19 octobre 1962, Brocas , p. 553).

Dans ces conditions, aucun contrôle juridictionnel de la procédure préalable à la mise en œuvre du referendum n’était envisageable.

Mais, la décision Hauchemaille du 25 juillet 2000 remet en cause ces solutions.

Rappelons en la motivation : « Considérant, cependant, qu'en vertu de la mission générale de contrôle de la régularité des opérations référendaires qui lui est conférée par l'article 60 de la Constitution, il appartient au Conseil constitutionnel de statuer sur les requêtes mettant en cause la régularité d'opérations à venir dans les cas où l'irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ».

6 - Pour comprendre cette décision, il faut la découper en trois étapes :

a) – Pourquoi ce contrôle ? Parce que conformément à la décision de 1962 précitée, une fois le referendum adopté, le Conseil constitutionnel ne peut pas contrôler cette expression de la souveraineté populaire.

b) – Quel est l’objectif du contrôle ? Eviter les manœuvres de l’autorité organisant le referendum qui auraient des conséquences très graves (hypothèse d’école : un décret de convocation au referendum qui exclurait une partie du corps électoral).

c) – Ce contrôle englobe-t-il celui de la régularité de la procédure suivie, et en particulier le choix de l’article 11 pour réviser la Constitution, au lieu de l’article 89 ?

C’est évidemment ici la question clef.

Que nous disent les auteurs à son sujet ?

Rappelons d’abord les conclusions du commissaire du gouvernement Henri Savoie sur l’arrêt du Conseil d’Etat qui tirait les conséquences de la décision Hauchemaille sur son propre pouvoir de contrôle (C.E., Ass., 1er septembre 2000, M. Larrouturou, M. Meyet et autres, R.F.D.A. 2000, p. 989 et s) : « le Conseil constitutionnel pourrait vraisemblablement censurer la décision du président de la République de soumettre une révision constitutionnelle non pas à la procédure de l'article 89 mais à celle de l'article 11. De même, pourrait être censuré le choix de soumettre au référendum de l'article 11 un texte n'entrant pas dans le champ de cet article ».

Cette portée de la solution a été confirmée par d’éminents constitutionnalistes (au nombre desquels notamment J.-P. Camby et J. Gicquel), même si elle en a laissé sceptiques d’autres (not. J.-M. Garrigou Lagrange). Certains commentateurs, enfin, pourtant spécialement autorisés, comme J.-E. Schoettl, ont pris soin de ne pas prendre parti, que ce soit en commentant cette décision, ou celles ultérieures (et notamment celles relatives au referendum de 2005).

Si l’on s’affranchit, un instant, de la liste de ces autorités pour se livrer à une analyse textuelle de la décision, on est conduit à constater deux choses.

D’abord que l’hypothèse du contrôle du respect du choix de la procédure de l’article 11 plutôt que de l’article 89 n’est pas mentionné expressis verbis (sans quoi d’ailleurs tous ces commentaires seraient inutiles).

Ensuite que l’expression « porter une atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics » semble clairement englober cette hypothèse. En effet, si les mots ont un sens, le « fonctionnement normal des pouvoirs publics » s’entend du respect des prescriptions constitutionnelles (v. en ce sens, d’un éminent bloggueur, P. Jan, l’extension de la compétence juridictionnelle du Conseil constitutionnel en matière de referendum, LPA 11 janvier 2001, p 13) , au nombre desquelles figure celui la rectitude du choix de la procédure de révision.

Dès lors, il m’apparaît qu’il y a des chances extrêmement sérieuses que le Conseil constitutionnel, saisi d’un recours dirigé contre un décret de convocation à un référendum constitutionnel, engagé sur la base de l’article 11 de la Constitution, n’annule ce décret, rendant ainsi impossible la tenue de ce référendum.

Par voie de conséquence, la stratégie préconisée par la C6R et semble-t-il reprise à son compte par la candidate du parti socialiste est soumise à une très lourde hypothèque.

Existe-t-il alors des voies alternatives ?

7 - On peut en envisager trois, qui ne sont toutefois pas absolument crédibles.

Tout d’abord, on pourrait envisager que le Sénat ne mette pas son veto à une révision de la procédure de révision, compte-tenu de la conjoncture politique. En effet, si un Président de la République a été fraîchement élu sur la base d’un programme de réforme institutionnelle, la résistance du Sénat, à la légitimé sensiblement moindre, sera sans doute rendue plus difficile. Néanmoins, il est difficile de spéculer sur cette possibilité.

Ensuite, on pourrait également envisagé qu’une partie de la majorité conservatrice du Sénat, et spécialement celle qui n’est pas ralliée à l’UMP, se range aux vœux de François Bayrou qui appelle lui à une réforme des institutions. Mais, là encore, je doute de la réalité d’une telle possibilité, d’autant que les projets de révisions centristes et socialistes étant sensiblement différents, une synthèse serait difficile.

Enfin, on peut imaginer un passage en force, malgré le veto du Sénat et l’annulation par le Conseil constitutionnel du décret de convocation au referendum. Mais, j’ai la faiblesse de pense que dans Etat de droit, une telle solution n’est pas envisageable sérieusement, et que si même elle l’était une partie des électeurs favorables à la réforme refuserait de s’engager dans une voie aussi aventureuse.

Au total, aucune solution directe ne permet de contourner le verrou Sénat / Conseil constitutionnel.

8 - Mais il me semble qu’il existe une possibilité, plus indirecte, et qui jusqu’à présent n’a été explorée par aucun auteur. Je la soumets donc à la sagacité de mes lecteurs.

Cette solution repose sur l’organisation d’un référendum sur le fondement de l’article 11, visant à exercer une pression sur le Sénat telle que celui-ci ne pourra pas opposer son veto à un projet de révision. Je m’explique.

L’article 11 permet d’organiser des référendums pour « tout projet de loi relatif à l’organisation des pouvoirs publics », on l’a déjà dit, à condition que ces projets ne constituent pas des révisions constitutionnelles.

Rien, en revanche, n’interdit dans l’article 11, de soumettre au référendum un projet de loi qui n’aurait pas un contenu normatif mais simplement le caractère d’un « vœu » ou d’une « proclamation solennelle » du Peuple Français.

Il serait donc parfaitement possible de soumettre au référendum un projet de loi visant à manifester la volonté du Peuple Français de voir mener à bien une révision constitutionnelle, dont les grandes lignes seraient mentionnées dans le texte (un peu à la manière de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958).

Si une telle proclamation était adoptée, il est évident que les instances chargées de voter la révision (ou la révision de la révision), seraient en grande difficulté pour opposer leur veto, sauf à ouvrir une crise politique majeure.

En outre un tel referendum préliminaire aurait pour intérêt de présenter un caractère relativement consensuel, puisque la logique de la réforme constitutionnelle semble aujourd’hui recueillir un accord qui s’étend au moins à la gauche et au centre. Dès lors, il y a de fortes chances pour qu’un tel referendum débouche sur un résultat positif.

Voilà donc ma proposition.

Je ne sous-estime pas les objections qu’on peut lui adresser.

D’abord, l’utilisation d’un « moyen de pression » n’est jamais très satisfaisant constitutionnellement.

Ensuite, l’utilisation du « peuple législateur » comme substitut au « peuple constituant » est théoriquement assez audacieux.

Enfin, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est de plus en plus restrictive vis à vis de la loi « non normative » de sorte qu’on pourrait imaginer que le Conseil constitutionnel cherche à user de sa jurisprudence Hauchemaille/Traité constitutionnel européen, pour tenter de bloquer une telle initiative référendaire.

Mais à la vérité, aucune de ces objections ne me paraît véritablement sérieuse. Sauf à ce que mes lecteurs m’en convainquent, ou en formuent d’autres qui le soient.