20/02/2008

Réforme des contrats de partenariats (3) : La «présomption d’urgence sectorielle ».

Poursuivons notre analyse du projet de loi réformant l’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat. J'invite d'ailleurs mes lecteurs à user de leur habituel esprit critique pour confirmer ou infirmer mes analyses car il me semble qu'il est important que l'opinion publique juridique (et parlementaire) puisse bénéficier d'une expertise indépendante pour apprécier le bien fondé du texte qui va être débattu. 

 

Consacrons nous cette fois à une autre des dispositions importantes du texte : l’ouverture « sectorielle » du contrat de partenariat jusqu’à la fin de l'année 2012.

  

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21/09/2007

L’audition du Vice-président du Conseil d'Etat devant le Comité pour la modernisation des institutions : un moment essentiel de l’histoire du droit administratif français

En 1828, le Duc de Broglie publiait à la Revue Française un article intitulé « De la juridiction administrative» (novembre 1828, p. 58-132), qui allait marquer l’ensemble des débats sur la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires au cours du XIXe siècle (quand bien même d’ailleurs, les solutions qu’il proposait ne furent jamais appliquées, même à l’époque où il fut Président du Conseil d'Etat).

Ce fut un des premiers moments de la cristallisation d’un état du droit administratif et de sa régulation contentieuse.

Cent cinquante années plus tard, le texte de R. Latournerie « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service public » (E.D.C.E., 1960, p. 61), qui synthétisait l’impulsion jurisprudentielle qu’il avait lui-même donnée depuis 1956, eut la même nature : il cristallisait la manière dont le juge administratif entendait articuler le droit qu’il avait vocation non seulement à appliquer mais à inventer ou réinventer.

On pourrait encore citer d’autres œuvres publiées par des personnalités dirigeant le Conseil d'Etat et qui eurent cette même fonction de cristallisation d’un Etat du droit administratif dans ses relations avec son juge, et d’orientation de l’avenir.

Il nous semble, après plusieurs lectures, que le texte de l’allocution prononcée par Jean-Marc Sauvé, en sa qualité de Vice-président du Conseil d’Etat, devant le « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Cinquième République » plus familièrement appelé le « Comité Balladur », s’inscrit dans cette lignée et constitue un texte essentiel pour la compréhension des enjeux gouvernant le droit administratif contemporain, la place du juge administratif et les relations qu’entretiennent ces deux institutions avec les systèmes juridiques qui se sont développés au cours de la période contemporaine.

Ce texte s’articule autour de trois points :

-    la question du contrôle de constitutionnalité des lois promulguées ;
-    la question de la qualité et de la quantité de la norme, dans ses relations avec la problématique de la sécurité juridique ;
-    la question du statut constitutionnel de la justice, et particulièrement de la justice administrative.

Mais à la vérité, sous ces trois intitulés circulent des problématiques plus proches du droit administratif qui guideront nos développements.

-    la place du juge administratif dans le concert des systèmes juridiques internationaux
-    le rôle de la fonction consultative du Conseil d’Etat dans l’amélioration de la qualité de la norme ;
-    le statut du Conseil d’Etat et de ses membres.



1°) La place du juge administratif dans le concert des systèmes juridiques internationaux.


Le Vice-président débute son propos en justifiant la nécessité de mettre en œuvre un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Le dispositif qu’il suggère, même s’il s’en défend, se rapproche grandement des projets Badinter ou Vedel : l’exception soulevée dans un procès ordinaire, pourrait être rejetée par le juge saisi. Si en revanche elle posait une question sérieuse « le juge saisi devrait procéder à un renvoi au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation qui pourrait, selon le cas, soit rejeter l’exception, soit l’accueillir, soit saisir le Conseil constitutionnel » (p. 8).

On doit donc constater que le dispositif suggéré consiste à confier pour l’essentiel au juge ordinaire le soin d’exercer ce contrôle de constitutionnalité, étant entendu que les questions « sérieuses », seraient jugées pour l’essentiel par les cours suprêmes des deux ordres juridictionnels.

Même si le Conseil constitutionnel n’est pas totalement exclu de ce schéma, on conçoit bien qu’il serait nettement marginalisé puisque les juges ordinaires auraient une compétence concurrente à la sienne et maîtriseraient les modalités de sa saisine.

Mais, ces considérations stratégiques sur le renforcement de la position des juges ordinaires, et tout particulièrement du Conseil d'Etat, ne doivent pas occulter les questions de fond, et en particulier celle-ci : qu’est ce qui justifie que soit abandonnée aujourd’hui la « doctrine Arrighi », et institué un véritable contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception ?

Jean-Marc Sauvé donne à cette proposition une justification essentielle qu’il conviendra d’analyser précisément :

« Le moment semble venu de sortir notre Constitution de sa marginalisation symbolique vis-à-vis des lois promulguées et de reconnaître à nos concitoyens le droit de se l’approprier et de se placer sous la protection des principes qu’elle consacre. La Constitution est en effet le fondement du lien social et civique ; elle est à la fois une mémoire et un projet, «la possession en commun d’un riche legs de souvenirs» et un «désir de vivre ensemble», comme Renan le disait de la nation dans sa célèbre conférence de 1882 à la Sorbonne. Les Français n’ont, me semble-t-il, rien de plus précieux en partage que leur Constitution. Il est donc pleinement légitime que la norme suprême soit effectivement, après comme avant la promulgation des lois, la Constitution appréciée en dernier ressort par le Conseil constitutionnel et qu’elle ne se limite pas aux traités interprétés, le cas échéant et d’ailleurs à bon droit, par des juridictions internationales. Il y a bien sûr dans cette analyse une certaine idée de la souveraineté ».


Cette proclamation nous paraît être une des meilleures illustrations du nationalisme juridique constant du Conseil d'Etat, sans doute revivifié par le refus du peuple français de ratifier ce qu’on appellera pour faire simple le « Traité constitutionnel européen » en 2005.

Ce nationalisme, selon nous repose sur quatre fondements qu’il convient d’identifier.

a) un nationalisme fondé sur le républicanisme du Conseil d'Etat


Même si Norbert Foulquier a démontré que le Conseil d'Etat a souvent eu une démarche anti-parlementariste (Norbert Foulquier, Le Conseil d'Etat et l'antiparlementarisme. Question sur les effets institutionnels de la jurisprudence administrative, Droits n° 44), il n’en reste pas moins que cette institution est devenue, presque génétiquement, une institution républicaine, en particulier par ce qu’elle a trouvé dans l’idée de Nation et la puissance de la souveraineté nationale (et la citation de Renan, ici est loin d’être anecdotique), à la fois la mesure et les bornes de sa fonction.

Il faut relire ici à 40 années de distance l’article de Pierre Laroque (Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, Revue des Sciences politiques 1928 p. 611  et s.) et les conclusions de Nicole Questiaux sous l’arrêt « Fabricants de semoule », pour comprendre la force de cette liaison entre la « mystique de la loi », pour reprendre l’expression de P. Laroque et la détermination des pouvoirs du juge administratif.

Mais, par un mouvement dialectique singulier, cette révérence envers la souveraineté nationale qui a longtemps justifié que l’on ne puisse pas contrôler la loi qui en était l’expression, exige au contraire aujourd’hui ce contrôle car l’expression la plus élevée de cette souveraineté ne se trouve plus dans la loi, norme soupçonnée et dévaluée, mais dans la Constitution « fondement du lien social et civique ». Ainsi, à l’expression dynamique et continue de la souveraineté nationale contenue jadis dans la loi, s’oppose l’expression statique et originaire de la souveraineté nationale contenue dans la Constitution.

C’est que, et c’est le deuxième fondement à analyser, le Vice-président affirme nettement que la « hiérarchie des normes » conforte la primauté de la Constitution nationale


b) un nationalisme fondé sur le respect de la hiérarchie des normes

Cette seconde justification d’un contrôle de la constitutionnalité par voie d’exception trouve son origine, évidemment, dans les logiques déployées au moment de la rédaction de la Constitution de la Ve République.

Si nous avons pu dire plus haut que le Conseil d’Etat était génétiquement républicain, il serait encore plus exact d’affirmer qu’il est génétiquement « cinquième républicain ». Ce régime auquel il a imprimé sa marque à maints endroits, cette Constitution qu’il a pratiquement rédigée et qui, dans les parts qui lui échappaient s’inspirait des principes napoléoniens qu’il avait si bien accompagnés.

Ce régime encore, qui avait pour la première fois donné à la France une conception juridique de la hiérarchie des normes, cessant de considérer la Constitution comme un morceau de théorie politique pour en faire une doxa à laquelle le Parlement lui-même était soumis.

Or, aujourd’hui, la hiérarchie des normes tardivement adoptée en France se voit parée de vertus qui lui sont contestées ailleurs. Tout particulièrement, et cela ressort nettement des propos du Vice-président du Conseil d’Etat, la hiérarchie nationale des normes es seule à même de déterminer quel est le droit applicable sur notre territoire national, le cas échéant en écartant la norme internationale. L’arrêt Sarran est naturellement convoqué au soutien de cette analyse, et encore faut-il souligner qu’il est jugé comme un outil insuffisant pour permettre au droit constitutionnel d’accéder à la même positivité que le droit international (p. 4 et 5).


c) un nationalisme fondé sur le refus du pluralisme des systèmes juridiques et juridictionnels.


Le troisième fondement de ce nationalisme repose sur l’absence d’adéquation entre les normes du bloc de constitutionnalité et les normes du bloc de conventionnalité. Dès les débuts de son intervention, Jean-Marc Sauvé met l’accent sur ces principes qui manquent au droit international (la laïcité, la continuité des services publics, le droit de grève, et quelques autres qui ne sont cités que par leur catégorie comme les objectifs à valeur constitutionnelle). Et il en déduit que : « Dès lors qu’il existe des principes constitutionnels qui ne sont pas entièrement protégés par des traités, la question de leur respect se pose. C’est une question juridique. C’est aussi, au sens le plus noble du terme, une question politique qui paraît devoir être posée et résolue ».

Mais, derrière ce discours qui s’appuie sur la théorie de la plus grande garantie des droits, apparaît, fugacement il est vrai, un discours relatif à l’autonomie d’interprétation nationale des droits. C’est ce que manifeste très bien cette phrase, glissée au milieu d’une énumération d’exemples : « cette équivalence de protection ne signifie pas identité » (p. 3). En posant ce principe, le Vice Président du Conseil d’Etat fait une allusion évidente à la jurisprudence allemande issue des arrêts « So lange » qui se fonde précisément sur l’équivalence des protections constitutionnelles et conventionnelles pour en déduire l’absence de contrôle national, dès lors qu’il existe un contrôle communautaire. Cette allusion, en l’occurrence, est teinte de réprobation puisque, s’agissant de la France, l’équivalence des protections est une norme insuffisante et que le juge national doit conserver un rôle pour assurer « l’identité des protections ».

A la vérité, et sans avoir ici à reprendre l’ensemble des théories de la norme, chacun se doute que la différence qui existe entre « équivalence » et « identité » n’est pas caractérisée juridiquement mais bien davantage politiquement. Elle postule simplement le refus de perdre la maîtrise de la détermination de la nature, du contenu, mais surtout des modalités de mise en œuvre de nos droits fondamentaux nationaux au profit d’une ou de plusieurs instances internationales, dans le cadre de la confrontation pluraliste des systèmes juridiques.

Ce point nous conduit d’ailleurs directement au quatrième fondement de ce nationalisme du Conseil d’Etat, qui est d’abord un nationalisme stratégique fondé sur la volonté de conserver une prééminence juridictionnelle.


d) un nationalisme fondé sur la volonté de conforter une prééminence juridictionnelle


L’institution du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, tel qu’il est conçu par le Vice-président du Conseil d’Etat aura pour effet, sinon pour objet, de placer le Conseil d’Etat (et dans une mesure nettement moindre la Cour de cassation) au centre du dispositif national, sans doute, mais international surtout, du contrôle de la hiérarchie des normes. Le Conseil d'Etat sera en effet, compte-tenu de la tradition publiciste de contrôle de la validité des normes la juridiction qui aura le plus à trancher de questions tenant à la conformité de la loi à la Constitution. Il sera ainsi également celui qui dira le droit français des droits fondamentaux et sa congruence, ou sa non congruence, avec le droit international.

Il ne faut sans doute pas exagérer quantitativement le nombre de conflits potentiels avec l’ordre international, mais force est de constater que le Conseil d'Etat deviendra ainsi la véritable cour suprême française, que ce soit au plan national, ou dans ses relations avec les systèmes juridictionnels internationaux.



2°) la question de la qualité et de la quantité de la norme, dans ses relations avec la problématique de la sécurité juridique.


La deuxième partie de l’allocution du Vice-président du Conseil d’Etat est consacrée à un des thèmes les plus courants de la réforme institutionnelle : la qualité et la quantité de la norme.

 On peut identifier, dans cette partie du discours trois thèmes essentiels.

D’abord la question de la nécessité de constitutionnaliser un « principe de sécurité juridique ».

Ensuite, celle des effets à attendre d’une réforme du travail parlementaire,

Puis celle des effets à attendre d’une réforme du travail légistique pris dans son ensemble.


a) La sécurité juridique, un principe qui ne nous manque pas…


S’agissant de la question de la sécurité juridique, le propos de Jean-Marc Sauvé est très clair : il ne faut pas inscrire ce principe dans notre droit constitutionnel écrit. La raison tient à ce que certains des effets attachés à ce principe ont déjà été pris en compte par la jurisprudence et que si l’on allait plus loin, il y aurait un risque que l’expansion de cette nouvelle forme ne conduise à « un risque de bridage de l’action publique, de protection excessive des droits acquis, au détriment des exigences d’adaptation, de réponse à la demande sociale et même de sécurité (tout court) ? Par conséquent, la sécurité juridique semble être un principe trop imprécis et flou pour être hissé sans risque au rang de norme constitutionnelle écrite ».

Cette observation peut-être commentée à deux niveaux :

D’abord, c’est désormais une figure classique du droit administratif que de débattre des relations existant entre exigence de légalité, exigence de sécurité et d’exigence d’efficacité juridique (quoique ce troisième terme ait connu une fortune plus tardive que les deux premiers, v. par ex. D. Labetoulle, Principe de légalité et principe de sécurité, Mélanges Braibant, Dalloz 1992, p. 403 et s.), figure qui a bien entendu été confortée par les décisions jurisprudentielles récentes qui de KPMG à Tropic travaux ont apporté des éléments singulièrement novateurs, dans la théorie française de la sécurité juridique. De ce point de vue, la position du Vice-président s’inscrit donc dans une logique classique de la part du juge administratif : s’il faut faire évoluer les équilibres, il appartiendra à la jurisprudence d’être prudente, si l’on autorise ce faux ami étymologique.

Mais, cette observation mérite aussi d’être envisagée à un autre niveau : celui des relations entre la norme de nature jurisprudentielle et la norme de nature textuelle. Tout le propos du Vice-président repose en effet sur le fait que la norme textualisée risquerait de conquérir une dynamique propre (v. la citation supra), qui risquerait d’aboutir à une « calcification » du système. D’où cette proposition subsidiaire : « Si, néanmoins, le pas devait être franchi, il conviendrait, pour ne pas privilégier un seul terme et pour prévenir tout risque de cristallisation -voire de calcification- du droit, de constitutionnaliser plusieurs des notions que les juges doivent en permanence concilier (la sécurité juridique ; la mutabilité ; la légalité) ».

Pour qui n’a même qu’une vision très sommaire de la théorie réaliste de l’interprétation, cette affirmation étonne. Comme le souligne M. Troper, « si le sens n’est pas présent dans l’énoncé avant l’interprétation, c’est que l’énoncé n’est pas naturellement doté de sens » (Une théorie réaliste de l’interprétation in La théorie du droit, le droit et l’Etat, PUF 2001, p. 69 et s. v. spec. p. 78). Ainsi, on ne voit pas que la norme écrite de sécurité juridique ne puisse acquérir d’autre sens que celui que son interprète authentique, le juge de la constitutionnalité, voudra bien lui donner. Lequel juge se trouve corrélativement être le producteur de la norme non-écrite (car s’en est bien une) qui assure le système d’équilibre entre sécurité /stabilité / mutabilité.

On peut avoir le sentiment qu’ici, le Vice-président du Conseil d’Etat se fait sans doute plus dworkinien que tropérien estimant que la chaîne des précédents forme sans doute par elle-même une norme qui limite le champ des possibles de l’interprétation juridictionnelle, alors que l’introduction d’un nouveau texte pourrait créer une perturbation dans le mouvement de l’interprétation.

Même si cette réticence du juge administratif vis à vis de la textualisation d’une norme jurisprudentielle est connue, l’inquiétude qu’elle suscite ici mérite d’être soulignée.


b) une relative indifférence aux révisions des méthodes du travail parlementaire


Les différentes analyses développées par Jean-Marc Sauvé en ce qui concerne la réfection du travail parlementaire traduisent un intérêt limité pour la question qui est sans doute lui-même lié à une forme de self-restraint vis à vis de ces considérations de nature politique.

On notera simplement un certain scepticisme à l’égard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les « neutrons législatifs » (p. 13), ou du moins sur sa portée pratique.

Si une observation devait être faite, ici, elle concerne plutôt une omission à notre sens très regrettable et touchant aux relations susceptibles de se nouer entre le Conseil d’Etat et le Parlement.

La question a été posée fréquemment de savoir si les parlementaires ne pourraient pas recourir à l’avis du Conseil d’Etat avant l’élaboration d’une proposition de loi voire d’un amendement. Cette suggestion avait, en son temps été exprimée par René Cassin (v. Grands avis, 2e ed. p. 56). La conception classique du Conseil d’Etat comme conseil du gouvernement y a toujours fait obstacle, même si, en pratique, des dérogations y ont été posées (v. not l’avis du Conseil d’Etat sur la LOLF qui résultait d’une proposition parlementaire, Grands avis 2e ed. n° 45).

A l’heure où l’un des reproches fait aux parlementaires et de ne pas être en mesure d’assurer la qualité juridique des textes qu’ils proposent, on aurait aimé que cette suggestion puisse être reprise, même si elle suppose, techniquement un certain nombre de réglages.


c) les questions relatives à la légistique

Plus substantielles sont en revanche les propositions qui s’inscrivent dans le souci d’améliorer la technique d’adoption et de rédaction des textes. On soulignera que celles-ci se situent d’ailleurs dans la droite ligne des propositions qui ont déjà été faites par le Conseil d'Etat, même si l’occasion d’une réforme constitutionnelle permet de les ancrer à plus haut niveau et donc d’en renforcer la contrainte.

On soulignera toutefois qu’aussi bien les prémices de cette analyse que ces conclusions sont relativement nuancées. Ainsi, sur l’état supposé médiocre de notre production normative, le Vice Président se prononce ainsi

« l’inflation, l’instabilité et, dans une certaine mesure,
l’ineffectivité du droit sont, ou paraissent, plus fortes chez nous », ce qui est en rupture avec les propos mille fois répétés sur la « loi bavarde ». L’expert en légistique que fut l’ancien secrétaire général du gouvernement est plus prudent que l’écrivain qu’est Françoise Chandernagor…
 
Quant aux conclusions elles sont énoncées de la sorte « Il en va des systèmes juridiques comme des économies. Les décrochages sont lents et invisibles au début ; ils peuvent, à partir d’un certain stade, devenir rapidement inexorables et donc difficiles à compenser ou à rattraper.

Notre pays est peut-être aujourd’hui proche de cette situation dans le domaine de la production normative : le déploiement d’une stratégie vigoureuse de refondation de nos méthodes d’élaboration des textes revêt donc un caractère de réelle urgence ».


Là encore, la prudence attestée par les décrochages « invisibles », et le « peut-être » pour désigner la situation de la France atténuent la proclamation de la nécessité dune « stratégie vigoureuse » fondée sur une « urgence réelle ».


3°) Le statut du Conseil d’Etat et de ses membres


La troisième partie du propos du Vice-président du Conseil d’Etat concerne le statut du Conseil d’Etat et de ses membres ainsi que, dans une moindre mesure, celui des membres des autres juridictions administratives.

On ne peut mieux en résumer la tonalité générale que par cette affirmation qui lui sert pratiquement de conclusion : « Les projets et les idées ne manquent donc pas pour renforcer l’indépendance et la responsabilité de la justice administrative. Mais celle-ci ne demande aucune garantie particulière au Constituant ».

Sans vouloir ironise trop facilement on soulignera qu’à ce stade, la Constitution dont la nécessité d’assurer la primauté et de prémunir contre la « mise à l’écart symbolique », devient un texte inquiétant.

Et l’inquiétude majeure provient des intentions prêtées au chef de l’Etat d’inclure dans la réforme des institutions une audition par le Parlement des personnes postulant aux emplois auxquels il est pourvu par décret en Conseil des ministres. Le Vice-président souligne qu’il y aurait là un risque de « politisation » du tour extérieur.

Si la préoccupation de prévention de l’excessive politisation du Conseil d'Etat est indéniablement un objectif d’intérêt général, force est de constater que les mécanismes mis en place jusqu’à présent n’en ont que limité les excès les plus flagrants. Il est permis de penser que les exigences en la matière sont d’une portée sensiblement différentes selon qu’un membre du Conseil d’Etat exerce des fonctions juridictionnelles ou des fonctions consultatives.

Tel est d’ailleurs le sens des dispositions actuellement codifiées à l’article L. 121-4 du CJA relatives aux conseillers d’Etat en service extraordinaire qui les excluent des formations contentieuses. Aussi bien, il serait sans doute plus probant d’opérer une césure plus nette (qui existait d’ailleurs déjà au XIXe siècle), entre ceux des membres du Conseil d’Etat dont la fonction essentielle est le « Conseil au gouvernement », et pour lesquels des exigences moindres pourraient être admises, et ceux qui ont vocation, au cours de leur carrière, à assurer des fonctions juridictionnelles, et qui devraient, quant à eux, être dotés d’un statut renforcé. Naturellement rien n’interdirait aux seconds d’exercer à fortiori des fonctions consultatives, mais la sanctuarisation de la fonction contentieuse serait sans doute un progrès important.

Parmi les autres questions relatives au statut des membres de la juridiction, on relèvera que le Vice-président évoque des textes en préparation qui semblent prévoir une responsabilité pécuniaire des magistrats administratifs « Cette responsabilité est disciplinaire. Elle peut aussi être pécuniaire, lorsqu’un membre de la juridiction administrative a concouru par son action ou sa carence à ce qu’un dommage soit causé à un justiciable », sur laquelle on aurait aimé avoir plus de précisions.



La conclusion de l’ensemble de cette analyse se trouve sans doute déjà dans son introduction : l’article fondateur du Duc de Broglie de 1828, s’il a constitué le pivot de toutes les réflexions sur la réforme du Conseil d'Etat au cours de la Monarchie de Juillet, n’est jamais parvenu à être inscrit dans le droit positif.

Il nous semble que le présent texte s’inscrit dans une semblable perspective. Par la volonté très marquée qu’il a de placer le Conseil d'Etat au centre de tous les dispositifs juridiques, tout en souhaitant qu’il ne soit pas doté d’un statut constitutionnel, il marque sans doute la manière dont l’institution espère écrire son futur, mais peut être pas la futur que le comité souhaite écrire pour lui.

D’un point de vue plus général, ce texte remarquable nous semble la meilleure expression jamais donnée de la conception moderne du droit administratif à la française : dominé par son juge et attrayant à lui la mise en œuvre de l’ensemble de la hiérarchie des normes.

Mais, nous avons peine à croire qu’il s’agisse là d’une conception qui s’inscrive dans le mouvement du monde juridique contemporain. Celui-ci, selon nous, se construit sous la forme d’un pluralisme des droits et des juges dont aucune hiérarchie nationale des normes, même renforcée ne pourra devenir le régulateur.

Nous sommes devenus tardivement kelséniens. Combien de temps nous faudra-t-il pour devenir habermasiens ?