le Blog de Frédéric Rolin

Si la forme est la sœur jumelle de liberté, l’abus des formes est le frère jumeau de la bureaucratie.

La Française des jeux et le PMU (Pari mutuel urbain, pour ceux qui l’ignoreraient) sont en train d’expérimenter ce que l’expression « Arx tarpeia Capitoli proxima »[1] peut avoir de force d’évocation.

En janvier, la Cour d’appel de Paris rendait sa décision dans l’arrêt Zeturf jugeant (en référé du moins), que le régime juridique du PMU ne méconnaissait pas les exigences communautaires.

En février dernier était publié un magnifique décret adaptant au secteur des jeux de hasard, et plus particulièrement à la Française des jeux, les exigences issues de la jurisprudence communautaire Gambelli (Décret n° 2006-174 du 17 février 2006 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978).

Et enfin, à la fin de la semaine dernière, la paille humide des cachots semblait toute proche d’accueillir d’audacieux sponsors de Bwin, à raison d’une action menée contre eux par la Française des jeux, motif pris de ce qu’ils exerçaient sur le territoire national une activité interdite de jeux de hasard.

Ainsi, le juge de droit commun, la réglementation et même le juge pénal semblaient avoir constitué un front solide contre toute remise en cause en de ces monopoles.

Mais voilà qu’il y a à peine quelques heures, de manière encore officieuse, l’information est tombée que je vous livre telle quelle : « Une source européenne a indiqué mardi que les autorités françaises devraient être épinglées le 18 octobre prochain par la Commission européenne faute de libre concurrence dans le secteur des jeux de hasard.

Selon cette source, le principe de l'ouverture d'une procédure d'infraction aurait même été décidé avant même que ne se déclenche en France un contentieux entre les autorités et la société autrichienne de paris en ligne Bwin. Bruxelles estime que les privilèges accordés par l'Etat aux monopoles français constituent une discrimination vis-à-vis des opérateurs privés qui souhaitent pénétrer sur ce marché »

Si l’on veut traduire cela en termes juridiques, on dira que la Commission est sans doute en train d’engager une procédure en manquement contre le France, à raison des atteintes portées aux principes du Traité communautaire (libre circulation, libre établissement), par la législation française conférant des droits exclusifs à la Française des jeux d’une part, au PMU d’autre part, pour les activités relevant des jeux de hasard à but lucratif.

Voilà donc tout ce front minutieusement constitué qui se trouve remis en cause car tous les spécialistes savent que, malgré les efforts du pouvoir réglementaire, et malgré les décisions Zeturf, l’euro-compatibilité de la législation française en la matière est plus que douteuse (j’ouvre ici une parenthèse pour signaler la remarquable synthèse des exigences communautaires et des critiques qui peuvent être imputées à la législation française que l’on doit à T. Verbiest).

Mais l’essentiel n’est pas là.

L’arrêt rendu le 31 mai 2006 par le Conseil d’Etat sur la requête de l’Ordre des avocats au barreau de Paris, pose sous un angle nouveau la question de la confrontation du droit des contrats administratifs et du droit de la concurrence.

L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats avait prévu, en son article 2 la création « d’organismes experts » par décret, lesquels aurait pour objet d’apporteur leur concours à l’évaluation nécessaire à établir si la passation d’un contrat de partenariat était justifié (démonstration de la complexité ou de l’urgence, évaluation du choix du partenariat par rapport aux autres modes de gestion).

Par un décret du 19 octobre 2004, pris en application de cette disposition, a été créé un organisme expert rattaché au ministère de l’économie et des finances, dénommé « mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat », qui s’est vu confier une double mission : d’une part assurer l’évaluation mentionnée dans l’ordonnance et d’autre part : «(fournir) aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes :

- rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrat ;

- assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. » (art 2 du décret)

L’Ordre des avocats au barreau de Paris a déféré ce contrat à la censure du Conseil d’Etat en contestant pour l’essentiel les dispositions de son article 2, en estimant qu’elle conduisait à méconnaître les règles nationales et communautaire de la concurrence en permettant à une autorité publique de réaliser des prestations de conseil juridique qui sont l’ordinaire des avocats.

La décision rendue par le Conseil d’Etat rejette ce moyen (ou cet ensemble de moyens) au terme d’une argumentation sophistiquée dont il convient ici de rendre compte :

Je tiens à souligner la remarquable étude que vient de publier Philippe Maddalon sur le « paquet Altmark » par lequel la Commission vise à clarifier les relations entre les notions de compensations pour obligations de service public et d’aide d’Etat (Ph. Maddalon, Paquet Altmark, quelle sécurité juridique ?, Contrats concurrence consommation, 2006, Etude n°5).

Outre l’étude très minutieuse des critères Altmartk et des précisions que leur apporte la Commission, on soulignera que cet article contient d’importants développements sur la logique de « banalisation des services publics » qui soutend le texte de la Commission.

Chacun se souvient des décisions rendues par le Conseil d’Etat le 4 novembre dernier, sur la qualification de marchés publics des contrats de fourniture de « mobilier urbain » (v. p. la meilleures analyse de la question, F. Brenet, Les contrats de mobilier urbain sont des marchés publics, DA 2006, Etudes, n°3 ; et p. une note rapide sur ce blog).

S’y trouvait poursuivie la discussion sans cesse remise sur le métier de la distinction entre marchés publics et délégations de service public.

Mais, il y a peu de chance pour que fasse date, sauf peut-être dans quelque sphère spécialisée, ce nouvel arrêt « Jean-Claude Decaux », alors pourtant que, dépassant la maladie infantile du droit administratif que constitue le débat sur l’applicabilité des règles, il apporte une contribution importante à la question de leur application.

Le débat portait ici sur la mise en œuvre de l’article 53 du Code des Marchés publics, dans sa rédaction (encore applicable…) issue du décret n°2004-15 du 7 janvier 2004.