17/06/2008

La publicité des avis du Conseil d'État, du projet de révision constitutionnelle à l'avis Hadopi.

Les avis que le Conseil d'État est amené à rendre sur des projets de textes sont, on le sait, en principe « secrets », ou du moins « non publics », dans la mesure où la loi du 17 juillet 1978 les exclut des documents administratifs ayant un caractère communicable. Destinés au gouvernement, puisque le Conseil d'État est d'abord le conseil du gouvernement, seul ce même gouvernement peut décider de les rendre publics.

On sait également que cette solution a toujours suscité des débats. Ceux-ci se situent sur deux plans. D'abord, il a parfois été soutenu que les avis du Conseil d'État devraient, de manière globale être rendu publics. Ensuite, il a également été suggéré que ces avis soient à tout le moins communiqués aux parlementaires, dans le cadre de la discussion des projets de loi (ce qui, ne nous voilons pas la face, conduirait de facto à admettre le caractère public des avis sur lesdits projets de loi et entrainerait donc une distinction avec les avis sur des projets de décrets).

Fréquemment discutée (v. pour un rappel complet, Les grands avis du Conseil d'État, 2e ed. p. 46 et s.) cette solution a également été méconnue dans quelques cas célèbres. On sait par exemple que l'avis négatif du Conseil d'État sur le projet de révision constitutionnelle de 1962 (et notamment sur le recours au référendum de l'article 11 pour mener à bien cette révision) fuita opportunément dans la presse à la veille du référendum et que Le Monde en fit ses gros titres ( ce qui fut une des raisons, avec l'arrêt Canal, de l'ire du Général De Gaulle contre le Conseil d'État). Il faut également noter que la divulgation des avis est organisée, officiellement cette fois par le gouvernement lui-même dans un certain nombre d'hypothèses. D'abord sur les avis de l''article 88-4 de la Constitution qui sont communiqués aux membres des assemblées, ensuite pour la majeure partie des avis portant sur « des questions de droit », qui sont publiés dans le rapport annuel du Conseil d'État, et repris dans ce recueil majeur que constitue « Les grands avis du Conseil d'État ».

Il reste que deux évènements, dans l'actualité de ces dernières semaines, conduit à replacer cette question au centre des débats.

Commençons par le plus anecdotique.


Il y a quelques jours, un site d'information sur les nouvelles technologiques publiait en exclusivité « l'avis du Conseil d'État sur le projet Hadopi », c'est à dire sur cet immortel projet qui propose de déconnecter d'Internet les personnes qui se livreraient à des pratiques contraires au droit de la propriété intellectuelle. En réalité, il se bornait d'en donner quelques éléments de contenu.

Le même site rectifiait ensuite son information en indiquant que ce qu'il avait publié n'était pas l'avis lui-même, mais le « projet d'avis » rédigé par le rapporteur désigné par le Conseil d'État Disons le tout net, autant il peut exister un débat sur la publicité des avis, autant la divulgation de documents préparatoires à un avis est évidemment inacceptable.

Pour autant le Ministère de la Culture s'est trouvé placé dans une situation délicate : d'un côté des internautes informés à des sources confidentielles mais inachevées, d'un autre côté une administration qui voulait montrer que le projet pouvait poursuivre sa route.

En résulte donc un communiqué ainsi rédigé :

« Christine Albanel se félicite de l’avis favorable, rendu le 12 juin 2008 par l’Assemblée générale du Conseil d'État sur le projet de loi « Création et Internet » qui lui avait été soumis par le Gouvernement.
La Ministre souligne que le Conseil d'État qui s’est livré, au cours des deux derniers mois, à un examen particulièrement approfondi du texte, a validé les différentes options retenues par le Gouvernement pour mettre en œuvre les « accords de l'Élysée », signés le 23 novembre 2007 par 47 entreprises ou organismes représentatifs du cinéma, de la musique, de l’audiovisuel et de l’Internet.
Le projet de loi « Création et Internet » devrait être soumis à la délibération du prochain Conseil des ministres, prévu le 18 juin.

NB : Lorsqu’il est favorable, l’avis rendu au Gouvernement par le Conseil d'État sur un projet de loi ou de décret prend la forme d’un nouveau projet".

Si l'on comprend bien ce communiqué, le Conseil d'État aurait donc rendu un avis favorable sur le texte. Pourtant les Échos de ce jour rendent compte de manière précise de cet avis, montrant que sur au moins 6 points, il conduirait à une remise en cause des orientations gouvernementales. Autrement dit, la communication du Ministère de la Culture a été sinon mensongère, du moins très imprécise : il fallait comprendre que « validé les options », ne signifiait pas valider le texte, et que le « NB » n'était pas une inadvertance de communiquant : lorsque l'avis du Conseil d'État est favorable, en effet, il ne prend pas la forme d'un « nouveau » projet, mais se présente sous la forme du projet gouvernemental non modifié...

En bref, cette situation permet de montrer tout ce que le secret des avis du Conseil d'État peut générer de comportements peu satisfaisants : « fuites » de documents confidentiels, communication gouvernementale inexacte, bruits et rumeurs en tous genres.

Le second événement résulte d'une disposition jusqu'à présent peu commentée du projet de loi sur la modernisation des institutions (c'est son article 14, pour être précis). Elle consiste à permettre au Président d'une Assemblée de demander un avis au Conseil d'État sur une proposition de loi, avant son renvoi en commission.

Jean-Marc Sauvé, Vice-Président du Conseil d'État a eu l'occasion, au moment de son audition par l'Assemblée Nationale, de dire son intérêt pour ce projet. Il ne s'agit non plus ici de rendre public l'avis donné au gouvernement mais de donner un avis au Parlement, avec l'objectif d'améliorer la qualité technique des propositions de loi et donc de réduire un des obstacles majeurs au développement de la législation d'origine parlementaire.

Pour notre part, nous considérons que cette disposition, sans être mauvaise en soi, va pour autant à contre sens des grandes logiques des pouvoirs parlementaires et de la modernisation des institutions.

Ce projet repose tout d'abord sur le postulat peu convainquant que la revalorisation du Parlement passerait par un renforcement de sa fonction législatrice autonome. Il me semble au contraire que cette revalorisation passe davantage par le renforcement du contrôle parlementaire, que ce soit au moment de la discussion des textes , ou de leur exécution. Dans ce contexte, il serait sans doute plus efficace de donner aux parlementaires accès aux avis donnés par le Conseil d'État au gouvernement.

Ce projet pose ensuite la question du statut des avis du Conseil d'État Prenons, pour prendre la mesure de ce problème, un exemple. Supposons que le Président d'une Assemblée saisisse le Conseil d'État pour avis et que ce dernier réponde que la proposition qui lui est soumise n'est pas conforme à notre droit constitutionnel. De deux choses l'une alors. Soit l'avis du Conseil d'État forme le début d'une « jurisprudence », sur cette question, par exemple parce que le Parlement renoncera au vote du texte, ou parce que cet avis sera invoqué à l'appui d'autres textes ou situations posant la même question, et il constituera alors une forme de contrôle de constitutionnalité préventif rendu par une institution qui, malgré tout, demeure dans cette fonction une institution administrative, statuant sans procédure contradictoire et de manière non publique.

Soit au contraire l'avis du Conseil d'État pourra être remis en cause, par exemple par le Conseil constitutionnel saisi sera d'une autre opinion, et en ce cas, il se créera une rivalité institutionnelle dont on a du mal à mesurer la portée.

Mais, dans les deux cas, force est de constater que le projet conduit à donner au Conseil d'État une mission de contrôle de constitutionnalité concurrente à celle du Conseil constitutionnel, dans des conditions qui n'ont pas été suffisamment analysées.

La confrontation de ces deux évènements conduit donc à inciter à reposer la question dans des termes plus généraux qu'elle ne l'a été dans le projet de la loi de réforme des institutions.

A notre sens, il convient aujourd'hui de commencer par réfléchir au statut des avis rendus par le Conseil d'État, dans le cadre de sa fonction administrative, et dans le cadre des relations entre sa fonction administrative et sa fonction juridictionnelle. Ce n'est qu'une fois que ce statut aura été posé, et à notre sens posé dans une norme de valeur constitutionnelle, que le régime des autorités aptes à le saisir, du degré d'autorité et de publicité de ses avis, voire même leur forme, pourra être énoncé.

Quant au contenu de ce statut, il est clair que la première question qui devra être résolu est celle de savoir si une autorité qui donne des avis de cette nature peut ensuite être amenée à statuer juridictionnellement sur les mêmes questions (voire sur les mêmes textes), alors qu'elle s'est déjà exprimée institutionnellement. C'est évidemment une autre manière de reposer la question « Procola » du dualisme fonctionnel. Mais il est tout aussi évident que le développement des fonctions consultatives du Conseil d'État conduit à reposer cette question avec une acuité renouvelée.



Commentaires

Si l'avis du CE sur le très contesté projet HADOPI a été rendu public, c'est par commodité politique : il a suffit qu'un communiqué de presse bien rédigé soit diffusé et toute la presse a pu raconter que ce projet est très bien, la preuve, même le CE le trouve bien...

Ne nous y trompons pas, ce projet n'est que le premier d'une série de décisions visant à instaurer des filtrages plus ou moins intrusifs sur Internet, au motif de lutter contre une "cyberdélinquance" dont on peine à chiffrer les dégâts.

L'étape suivante sera la mise en place d'un système de filtrage censé servir à bloquer les "sites pédophiles", mais qui pourra servir au bloquage, sur simple décision administrative, de tout site Web, mais qui techniquement parlant pourrait servir à identifier les gens qui consultent tel ou tel site "sensible" (politique, etc.).

On imagine l'utilisation qui peut être fait d'un tel système dans un pays où des dirigeants politiques ou syndicaux se plaignent que des officines les espionnent.

Écrit par : Piktogram | 17/06/2008

Il est tout à fait juste, et opportun en ces périodes de réformes institutionnelles, de poser à nouveau la question de la publicité des avis du CE.

Toutefois, M. le professeur, vous semblez craindre une concurrence entre le CE et le CC pour le contrôle de constitutionnalité : mais, d'une part, c'est déjà bien le cas actuellement car le CE donne son avis sur les projets de loi y compris du point de vue de la constitutionnalité. Il me semble que si les avis du CE en matière de constitutionnalité sont susceptibles de créer un risque de désordre vis-à-vis du CC, la solution est alors qu'il ne faut surtout pas publier ces avis.

D'autre part, la concurrence n'est qu'un risque, celui de la divergence des points de vue : mais gageons que la convergence des analyses est assez courante des deux côtés du Palais Royal. Au demeurant, comme vous le notez, le CE est ici une institution administrative, qui n'est donc pas à un niveau de concurrence juridictionnelle avec le CC (et il faut espérer que d'autres institutions de nature administrative se posent aussi des questions en matière de constitutionnalité, sans que celà ne conduise à concurrencer le CC). A ce propos, quand bien même les avis du CE ont nécessairement un poids bien plus important que l'analyse d'une administration, il me paraît très audacieux de vouloir soumettre le CE en formation administrative aux règles de la publicité et du contradictoire, même si le CE devait donner des avis dans de nouveaux cas (aux assemblées par ex).

Je suis assez favorable à une plus large diffusion des avis du CE dès lors qu'ils présentent un intérêt (et les Grands avis du CE sont indispensables à l'étude et la compréhension du droit public), mais le caractère secret de ces avis n'est-il pas une nécessité ou du moins ne présente-t-il pas des avantages certains ?

Écrit par : DD | 17/06/2008

@ DD : merci pour votre contribution qui fait porter l'accent sur certains points que j'avais omis.

La concurrence actuelle présente cette caractéristique qu'elle s'opère sans publicité. Si l'avis du Conseil d'Etat est rendu à la demande d'un Président d'Assemblée, il ne fait guère de doute qu'il sera public. Dans ce cas, la concurrence sera publique et donc frontale.

Certes toute administration doit appliquer la règle de droit, même de niveau stratosphérique. Pardon, constitutionnel, mais lorsque le Conseil d'Etat, institution administrative particulière, prononce sur la constitutionnalité d'un projet de loi, il remplit une fonction d'une nature très particulière.

Faut-il pour autant que ces avis soient rendus de manière publique et après une procédure contradictoire ? Je dois dire que j'hésite sur ce point (j'hésite doctrinalement car je n'ai pas d'illusions sur ma capacité de conviction).

Ce que je crains, c'est avant toute chose le préjugement. Si le CE a estimé qu'une question ne posait pas de problème de constitutionnalité, je pense qu'il y a des risques sérieux que, saisi dans le cadre de la nouvelle exception d'inconstitutionnalité, il ne regarde cette question comme sérieuse et la renvoie au Conseil constitutionnel.

Je crains également la capacité d'influence de ces avis sur la jurisprudence elle-même (et l'illustration des Grands avis montre que cette influence est loin d'être nulle).

Je ne crois pas qu'une procédure soit en mesure de combattre ces effets. Une séparation institutionnelle peut-être. Mais est-elle souhaitable ?

Écrit par : Frédéric Rolin | 17/06/2008

J'avoue ne pas trop voir la différente sur les risques de conflit entre un avis du CE sur les projets de loi, et un tel avis sur les propositions de loi. Si ces risques proviennent du caractère public des avis concernant les propositions de loi, vos craintes militent pour le maintien strict du "secret"

Écrit par : somni | 17/06/2008

Je me posais une question, dont quelqu'un doit certainement avoir la réponse : est-ce que les avis du CE sur les projets de loi qui sont finalement, une fois votés, soumis au CC ne sont pas systématiquement (et officieusement) transmis au CC (du moins au président et/ou au rapporteur et/ou au SG et/ou à tout le CC) ? Ca ne me semblerait pas inconcevable qu'une telle pratique se soit instituée entre les 2 hautes institutions du Palais Royal...

@ Frédéric Rolin
Très difficilde de dire si la séparation institutionnelle auraient des conséquences sur l'équilibre et la pratique au sommet de l'Etat.
Ce qui paraît plus certain, c'est que cette séparation est hautement improbable ; je ne crois pas avoir entendu de membres du CE s'être prononcés favorablement sur cette question (et on n'imagine assez mal le Parlement ou le gouvernement le décider sans accord du CE). Autant le CE a, c'est comme ça qu'on peut le ressentir me semble-t-il, beaucoup accepté à propos du commissaire du gouvernement au regard des exigences européennes, autant la jurisprudence Procola et ce qu'elle pourrait devenir (Procola + théorie des apparences = ?), ça serait beaucoup plus difficile...

Écrit par : DD | 18/06/2008

Monsieur le profeseur,

Votre billet fort intéressant appelle deux remarques de ma part.

Tout d'abord, la concurrence entre le CE et le CC ne me choque pas. Comment faire autrement ? Demander aussi son avis au CC son avis. Ce qui est problématique, c'est qu'on demande au conseil du gouvernement de conseiller le parlement. C'est le problème que vous pointez, et il faut s'en tenir à cette question de principe. Est-ce que le CE en tant que conseil du gouvernement peut exercer son conseil sur les propositions de loi ? Est-ce qu'une institution dont le président est le Premier ministre, peut conseiller le Parlement ? Ne faut-il pas alors pour la cohérence d'ensemble supprimer cette présidence, certes honorifique, et transformer le VP du Conseil en véritable Président ?

Sur la concurrence en tant que telle entre le CE et le CC, je suis davantage choqué par l'arrêt Koné qui dégage de lui-même un PFRLR au risque pour le coup d'entrer directement en conflit avec le CC sur son propre terrain. Cela n'a pas été le cas, mais cela aurait pu l'être. Il me semble que pour la sécurité juridique cette prise de position du CE était périlleuse.

Ensuite, au-delà de la publicité des avis, ne faudrait-il pas en plus, pour la sécurité juridique - à travers la bonne interprétation des textes, notamment par les administrations locales - exiger que soit publié un exposé précis des motifs d'un projet de décret avec le décret. Et pour bien faire, il faudrait que cet exposé des motifs soit validé par le CE, amendé au final, pour correspondre au texte définitif du décret.

Écrit par : Gary | 18/06/2008

Il n'y a, me semble-t-il, aucune concurrence entre le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel, à l'heure actuelle.

En effet, ces deux institutions, dans les cas qui sont mentionnés ici, n'opèrent pas sur le même plan : la première (le CE) opère sur un plan strictement consultatif, ses décisions n'ont pas - ou peu - de conséquences normatives, alors que la seconde (le CC) opère sur un plan - osons le terme - "juridictionnel" : ses décisions conduisent à la destruction (voire au modelage définitionnel) de la loi.

Ainsi, dans sa formation consultative (et non juridictionnel), le Conseil d'État émet un "avis", il donne son point de vue sur une question de droit donnée... de la même façon que n'importe quel auteur de doctrine ici présent. À la différence de ces derniers, le "point de vue" rendu par le CE est juridiquement (et souvent même "stratosphériquement") organisé. Il n'y a donc, il ne peut donc y avoir aucune concurrence entre un avis (du CE) et une décision (du CC).

En revanche, la concurrence apparaîtra(it) - et de façon beaucoup plus problématique, me semble-t-il - si l'exception d'inconstitutionnalité est introduite telle qu'aujourd'hui envisagée. Et cette concurrence n'opérerait pas entre deux acteurs, mais entre trois : le Conseil d'État, la Cour de cassation, et le Conseil constitutionnel. En effet, les deux premières institutions, dans leur formation juridictionnelle cette fois, aurait à rendre une décision (d'opportunité) de saisine du Conseil constitutionnel. En d'autres termes, il leur est demandé de se prononcer sur une question alors qu'elles ne sont pas compétentes pour examiner une telle question. En effet, les termes du potentiel art. 61-1 laissent peu de doutes quant au rôle du CE et de la CCass. : si ces derniers estiment la loi anticonstitutionnel, ils la renverront au Conseil constitutionnel ; à l'inverse, s'ils l'estiment conforme à la Constitution, ils ne la renverront pas.

Et c'est ici que la concurrence est susceptible d'apparaître, d'autant plus déloyale que des institutions incompétentes pour examiner une certaine question de droit peuvent interdire (empêcher) l'institution compétente d'examiner ladite question de droit.



@ DD :

La transmission des avis du CE au CC, lorsque celui-ci est saisi, peut opérer de façon informelle, en fonction des rapports entre le SG et du rapporteur. Mais n'oublions pas que le SG a toujours été un Conseiller d'État...

Par ailleurs, ce qui arrive fréquemment, c'est la transmission de l'avis au Président de la Commission saisi, toujours de façon très informelle bien entendu, toujours en fonction des liens entre ce Président et le rapporteur...

Écrit par : JPhD | 18/06/2008

@ JPhD
merci pour la réponse à la question

et oui ! osons le terme, osons le terme !

Écrit par : DD | 18/06/2008

Bonjour,
Pour avoir été récemment commissaire du gouvernement pour un projet de loi devant l'AG du Conseil d'Etat, je peux vous promettre qu'il est important que l'avis du CE reste secret. Le CE doit jouer pleinement son rôle de conseiller juridique du gouvernement qui en a besoin. Il apporte un éclairage essentiel et insiste sur la question et la nécessité d'un "droit réalisé et conçu proprement". Après le gouvernement retient les remarques qui lui ont semblé les plus pertinentes, qui émanent de hauts fonctionnaires qui sont à sa disposition (articles 20 et 21 de la Constitution). Après place à l'échange des arguments, des points de vue, à la publicité, c'est le rôle du débat parlementaire, notamment...

Écrit par : thierry | 18/06/2008

@ JphD : je suis assez largement en désaccord avec votre analyse, non pas terme à terme, mais dans son mouvement général.

1 - Certes actuellement, il n'existe pas de concurrence frontale entre CC et CE. On considère même généralement que le gouvernement essaye généralement d'échapper à l'avis du CE (en recourant au droit d'amendement) pour éviter de donner l'alerte au CC, ce qui témoigne plus d'une collaboration que d'une concurrence.

Cela ne vaut toutefois que tant que le CE se prononce à la demande du gouvernement et sur les seuls projets du gouvernement.

Reprenons un exemple cité dans ma note. Le gouvernement annonce un projet de loi sur X ou Y. Je suis parlementaire (avec un président de chambre bienveillant). Je dépose une proposition de loi, sur le même sujet, mais en forçant un peu le trait. Je demande audit président de saisir le CE qui va se retrouver à devoir dire, avant le CC s'il y a un problème de constitutionnalité ou pas. Qui va devoir le dire, en répondant à mon projet, et non à celui du gvt (ce qui est capital), et qui plus est dans un avis qui sera nécessairement rendu pulic, car on ne voit pas qu'un sercret partagé à 577 pour l'Assemblée Nationale, soit un secret.

Dans ce contexte, la concurrence est évidente et frontale, et la seule manière de l'emp^cher est de fermer le robinet des saisines au niveau des Présidents d'Assemblées.

En ce qui concerne l'exception d'inconstitutionnalité, oui certes il y a également un risque de concurrence, mais nous sommes ici, il faut le rappeler, dans un jeu à trois : CE CC et , ne l'oublions pas, Cour de cassation. Et il est clair que ce n'est parce que le CE aura jugé la question "non sérieuse", que la Cour de cassation ne renverra pas au CC. Remember semoules / Jacques Vabre

Écrit par : Frédéric Rolin | 18/06/2008

@ Frédéric Rolin :

Si vous me le permettez, je poursuivrai le désaccord.

D'une part, dans votre hypothèse d'un projet gouvernemental repris par une proposition parlementaire, il est plus que vraisemblable que celle-ci ne passe pas le cap de l'examen en séance et que - au mieux - ce soit celui-là (le projet) qui reprenne les idées de celle-ci (la proposition). Cela arrive fréquemment, notamment à l'AN.

D'autre part, si toutefois la proposition parvient au stade de l'examen en séance et que le CE est saisi, il n'est pas certain, non plus, que l'avis secret soit divulgué. Il faut attendre les détails de la LO pour voir selon quelles modalités le CE sera saisi et comment et surtout "à qui" il rendra son avis, mais fort probablement celui-ci sera d'abord remis à la Commission saisie au fond. Or les travaux de cette dernière sont secrets (il est certes prévu que ses auditions deviennent publiques, mais seules ces dernières sont alors concernées), et le secret est généralement bien gardé. Je ne suis donc pas aussi convaincu que vous quant à la divulgation de l'avis.

Enfin, dans l'hypothèse la plus aboutie d'une proposition parlementaire arrivant en séance après un avis du CE devenu public dans lequel le CE aurait émis certaines réserves de constitutionnalité, il est d'abord toujours loisible au Gouvernement et aux parlementaires de corriger cette inconstitutionnalité par voie d'amendement, ce qu'ils pourront faire à plusieurs reprises : en Commission, en séance, dans chacune des assemblées. Ensuite, et seulement ensuite, voire enfin, le Conseil constitutionnel pourra être saisi (là aussi, ce n'est qu'une hypothèse).

Et à ce stade, qui demeure assez marginal tant il doit réunir des conditions précises qui demeurent tout sauf probables, deux possibilités : soit le CC est d'accord avec le CE, soit il ne l'est pas. C'est dans ce dernier cas seulement qu'il pourrait y avoir "concurrence", mais, au-delà du fait que ce ne serait pas la première fois, il me semble toujours que celle-ci n'opère pas sur le même plan : le CE a rendu un avis, qui demeure un simple point de vue sur une question de droit, une façon d'interpréter telle disposition, alors que le CC rend une décision, qui est une concrétisation de la norme, laquelle est définitive et s'impose aux pouvoirs publics.

Deux institutions mais une et seulement une seule à même de décider, il n'y a donc pas de concurrence.

Écrit par : JPhD | 23/06/2008

Écrire un commentaire