20/02/2008

Réforme des contrats de partenariats (3) : La «présomption d’urgence sectorielle ».

Poursuivons notre analyse du projet de loi réformant l’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat. J'invite d'ailleurs mes lecteurs à user de leur habituel esprit critique pour confirmer ou infirmer mes analyses car il me semble qu'il est important que l'opinion publique juridique (et parlementaire) puisse bénéficier d'une expertise indépendante pour apprécier le bien fondé du texte qui va être débattu. 

 

Consacrons nous cette fois à une autre des dispositions importantes du texte : l’ouverture « sectorielle » du contrat de partenariat jusqu’à la fin de l'année 2012.

  


Ces dispositions sont insérées à la fin du nouvel article 2 de l’ordonnance. Elles sont rédigées ainsi :

III. - Jusqu’au 31 décembre 2012, sont réputés présenter le caractère d’urgence mentionné au 2° du II, sous réserve que les résultats de l’évaluation prévue au I ne soient pas manifestement défavorables, les projets répondant :
« 1° Aux besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche et qui conduisent à l’amélioration des conditions d’étude et de vie étudiante, et à celle de la qualité de la recherche ;
« 2° Aux besoins précisés à l’article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation de la sécurité intérieure et à l’article 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation de la justice ;
« 3° Aux nécessités de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale ;
« 4° Aux nécessités de la réorganisation des implantations du ministère de la défense
« 5° aux opérations nécessaires aux besoins de la santé précisés à l’article L. 6148-2 du code de la santé publique ;
« 6° aux besoins relatifs aux infrastructures de transport s’inscrivant dans un projet de développement durable, à la rénovation urbaine, à l’amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite et à l’amélioration de l’efficacité énergétique des bâtiments publics.
« IV. - Les dispositions du III sont applicables aux projets de contrats de partenariat dont l’avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012. ».

1 – La justification du recours à des dérogations sectorielles.

L’utilisation de cette technique de la dérogation sectorielle est assez aisée à comprendre. Elle provient tout droit des exigences posées par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat en 2003 et 2004.

Le Conseil constitutionnel, on le sait, statuant sur la constitutionnalité de la loi habilitant le gouvernement à prendre ce qui allait devenir l’ordonnance du 18 juin 2004 a posé une série de réserves d’interprétation qui ont fait peser une forte contrainte sur l’ensemble du dispositif à venir.

Il n’y a pas lieu de revenir ici sur cette décision, sinon pour souligner qu’elle conduit à n'admettre le recours aux contrats de partenariat  seulement lorsqu’existent des « motifs d’intérêt général tel que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

C’est sur cette base qu’on a dégagé les deux cas d’ouverture du recours au contrat de partenariat que sont « l’urgence » et la « complexité ».

Le Conseil d’Etat, dans sa décision du 29 octobre 2004 Sueur et autres précisera ces deux notions. En ce qui concerne l’urgence il complètera ainsi la solution du juge constitutionnel : « sous réserve qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs, l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat ».

On notera toutefois que les précisions apportées par le Conseil d’Etat sont opposables au législateur, car le Conseil constitutionnel les a fait siennes à l’occasion du contrôle de la constitutionnalité de la loi de ratification de l’ordonnance (Décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, § 18).

Quoiqu’il en soit, on comprend bien que l’insistance portée par ces deux juridictions sur les retards dans des « secteurs » d’activité, justifiait une démarche visant à identifier et particulariser certains domaines d’activité de la puissance publique dans le projet.

Il reste que la démarche est très loin d’aller de soi, comme on va le voir.


 2 – La « présomption d’urgence », est-elle conforme aux principes constitutionnels dégagés en 2003 et 2004?

Le projet, procède par une sorte de présomption, considérant que jusqu’à la fin de l’année 2012, la condition d’urgence est « réputée remplie » dans les secteurs d’activité mentionnés.

Cette présomption, nous semble-t-il, flirte avec les limites de la décision du Conseil constitutionnel. La notion de « circonstances particulières » figurant dans la décision doit conduire à considérer que l’appréciation de l’urgence doit s’opérer in concreto, projet par projet.

Prenons un exemple tiré du premier secteur d’activité considéré : l’enseignement supérieur. Supposons que dans une région il existe une université qui dispose dans sa périphérie de logements étudiants qui répondent à la demande, et qu’elle bénéficie d’infrastructures modernes pour la « vie étudiante ». Bref, une université qui ne présente pas de retard de ce point de vue. Peut-on admettre malgré tout qu’elle puisse user du contrat de partenariat alors que faute de retard il ne peut y avoir d’urgence à combler un tel retard ? cela est rien moins qu’évident.

Pour accepter le principe de cette présomption, il faut donc s’éloigner des circonstances locales pour raisonner de manière plus « macro-administrative ». Si l’on poursuit le même exemple, on pourra dire que c’est le secteur des structures d’accueil de l’enseignement supérieur, dans son ensemble, et sur un plan national qui est en retard, et qu’il faut, dans un souci d’efficacité, ne pas faire de fioritures et traiter tous les établissements de la même manière.

Cette seconde interprétation même si elle est évidemment extensive, nous paraît toutefois de bonne administration. Il est clair que s’il faut ajouter aux autres critères d’analyse une vérification locale, les complications n’en sont qu’aggravées.


3 – La définition des secteurs d’activité visés par la dérogation.

Sur ce point les choses sont plus délicates, il nous semble que cette présomption ne peut pas être posée de manière abstraite : il faut qu’elle désigne des secteurs d’activité pour lesquels il y affectivement des « retards particulièrement graves ».

Or, si l’on examine la liste des secteurs visés on peut avoir un doute sérieux pour certains d’entre eux.

Peut-on ainsi affirmer qu’il existe un retard préjudiciable pour la « mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale ». certes, par définition, si une technologie est nouvelle elle peut ne pas avoir été déployée encore, mais de la à considérer que nos forces de sécurité sont en retard pour le déploiement de nouvelles technologies, il y a un pas qui n’est pas évident à franchir.

De même il est très douteux que la « rénovation urbaine », visée au 6°) soit affectée d’un « retard particulièrement grave ».

Il appartiendra donc au conseil constitutionnel, si il est saisi, d’examiner chacun des secteurs d’activité énumérés dans cette disposition.


Une autre difficulté tient à ce que certains des éléments énumérés dans la liste ne sont pas véritablement des « secteurs d’activité » ni même des classes d’équipements ou de services.

En témoigne la fin du 6°) déjà mentionné : « l’amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite et à l’amélioration de l’efficacité énergétique des bâtiments publics ».

Comment faut-il comprendre ces dispositions. Est-ce que le contrat de partenariat ne doit pas porter que sur la réalisation de des installations ou opérations d’isolation ? En ce cas, on ne voit pas très bien ce que pourrait être un contrat de partenariat de la gestion des plans inclinés réalisés pour les personnes à mobilité réduite…

Ou bien est-ce que si un bâtiment présente des insuffisances sur l’un ou l’autre de ces points il peut être passé un contrat de partenariat pour la réalisation de ces travaux puis pour la gestion de l’ensemble du bâtiment ? Si tel est le cas, la rédaction est évidemment biaisée puisqu’en réalité, sous couvert de deux objectifs spécifiques elle permet en réalité d’ouvrir la gestion de tous les bâtiments publics au contrat de partenariat (Elysée et Matignon compris, qui sont fort mal isolés…).

Il me semble que si tel est l’objectif, il faudrait l’affirmer clairement (mais évidemment sa constitutionnalité serait très douteuse).


4 – L’exigence inconstitutionnelle d’une évaluation préalable « non manifestement défavorable »

On touche ici à l’aspect le plus critiquable de cette disposition du projet.

On sait que l’une des caractéristiques de la passation des contrats de partenariat tient à la nécessité d’opérer une « évaluation préalable » visant à déterminer si le recours à ce type de contrat est plus avantageux que celui à des formes plus classiques.

Cette exigence, posée par l’ordonnance, ne repose pas sur une exigence constitutionnelle directement exprimée, mais sur un raisonnement plus complexe.

Dès lors que le Conseil constitutionnel a jugé dans la décision de 2003 que le bon usage des deniers publics issu de l’article 14 de la DDHC rappelé par l’article 1er du Code des marchés public ( celui de 2001..) comprenait notamment « la définition des besoins » et « le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse », on peut considérer que la vérification de la pertinence du recours au contrat de partenariat relève indirectement d’une exigence constitutionnelle. Sans doute cette vérification peut-elle prendre d’autres formes que celle fixée dans l’ordonnance, mais il reste cette donnée de base : le contrat de partenariat ne peut-être choisi que s’il apporte une meilleure solution que les contrats classiques (F. Brenet et F. Melleray, prec. n° 268 et s. et les auteurs cités).

Or, s’agissant des secteurs dérogatoires, si la disposition du projet de loi prévoit le maintien de l’évaluation préalable, il pourra être recouru au contrat de partenariat dès lors que « les résultats de (celle-ci) ne (sont) pas manifestement défavorables ».

Si les mots ont un sens, cela signifie que le recours au contrat de partenariat pourra être admis, même s’il est moins avantageux que les contrats classiques, à condition que ce déséquilibre ne soit pas manifeste.

Outre que ce caractère « manifeste » ou non du caractère défavorable de l’évaluation posera la sempiternels problèmes d’appréciation bien connus des spécialistes du droit administratif, ce qui en ces temps de promotion de la sécurité juridique est spécialement paradoxal, il semble bien ici que la ligne jaune constitutionnelle soit franchie. En effet, si le contrat de partenariat est moins avantageux qu’un marché classique, on ne voit pas comment y recourir pourrait être conforme à l’exigence de bonne gestion des deniers publics.

D’ailleurs, si on ne voit comment un décideur public pourrait justifier que « certes c’est un peu plus cher et un plus long qu’un marché, mais on va quand même faire un contrat de partenariat »…

Dès lors, sur ce point précis, il nous semble que le risque de censure du Conseil constitutionnel est extrêmement sérieux, du moins si la rédaction actuelle du projet est maintenue.

Commentaires

La démonstration est donc excellemment faite : en tout point, ce projet de réforme vise à "truffer" les conditions de recours à la formule du CdP d'imprécisions, d'ouvertures hasardeuses et de normes dont la constitutionnalité est "à la limite".

L'intention est claire : il s'agit d'ouvrir de créer une situation tellement peu transparente que seuls les grands groupes pourront d'aventurer avec leurs services juridiques dans des contrats dont la sécurité juridique est dès le départ un nid à contentieux.

Le risque n'est pas mince, s'agissant des contrats qui incluent délégation de service public, que les usagers réagissent directement, soutenus en cela par les syndicats (voir ici la note économique du CCEES CGT rédigée par Alain Gély : http://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/CCEESNoteco115-janv-fevr08.pdf)

La probabilité est grande que les collectivités territoriales (sauf peut-être celles de grande taille) renoncent à s'engager plus loin dans un tel maquis, sauf à pratiquer une stratégie purement politique de l' "après moi, le déluge".

En tout cas, le moindre avocat lucide devrait conseiller la pruudence, la réserve, voire l'abstention.

Enfin, sur une loi de ce type, je ne suis pas sûr qu'il se trouve quelqu'un pour saisir le Conseil constitutionnel. Peut-être quelqu'un a-t-il des informations à ce sujet ?

PS. Quelques erreurs typographiques :
Dans le 1. "pour souligner qu’elle conduit à limiter le recours aux contrats de partenariat lorsqu’existent des « motifs d’intérêt général tel que l’urgence..." C'est plutôt lorsqu'ils existent que le recours aux CdP n'est pas limité...
A la fin du 1. "justifiait une démarché" = démarche.
Au début du 2. "Le projet, on l’a procède" = ?

Écrit par : GJG | 21/02/2008

Merci pour ces compléments. Sur l'espoir d'une saisine du CC, on peut toujours se souvenir que le la groupe PS de l'AN, par la voie de M. Sueur avait été relativement impliqué.

Écrit par : Frédéric Rolin | 21/02/2008

Juste un complément : puisque ces PPP sectoriels sont placés sous le signe de l'urgence, c'est donc que seul l'appel d'offres peut être utilisé, puisque, en cas d'urgence, la personne publique doit recourir à l'appel d'offres et non au dialogue ?

Écrit par : Cyrille Emery | 21/02/2008

Bien que cherchant les raisons qui, d'un strict point de vue juridique, condamneraient le recours au contrat de partenariat, je ne trouve pas vraiment de quoi les alimenter. Je ne crois pas que l'on puisse durablement se fonder sur la décision de 2003, prise il faut le rappeler à propos d'une loi d'habilitation, cette dernière considération suscitant quasiment toujours, on le sait bien, la suspicion du conseil constitutionnel. Or, très franchement, cette décision ne restera pas fameuse par sa rigueur juridique, comme n'avait à l'époque pas manqué de remarquer la majorité de ses commentateurs.
Encore une fois, je ne vois pas ce qui juridiquement poserait un problème majeur dans le contrat de partenariat. Je ne suis pas expert de ses retombées économiques, je m'abstiens par ailleurs d'une lecture politique, car je ne crois pas qu'on puisse décemment donner un caractère partisan au droit des contrats publics.

Écrit par : Vic | 22/02/2008

cher professeur,
votre succès et votre critique éclairée des contrats de partenariat n'a plus de limites.
Le récent concours d'administrateur du Sénat proposait en effet dans son épreuve de note de synthèse de droit administratif une réflexion sur les contrats de partenariat et leur évolution au regard des outils traditionnels de la commande publique. Je ne fus qu'a moitié étonné de retrouver parmi cette masse de documents une de vos chroniques parue à l'AJDA mettant en cause l'argument économique de recours aux ppp au regard des avis de la miappp.
Cordialement.

Écrit par : demokrite | 23/02/2008

Une remarque concernant la présomption d’urgence sectorielle.

Certes, l’on peut concevoir que les domaines énumérés à la fin de l’article 2 III se caractérisent par un retard patent accumulé en matière d’investissement, et corrélativement, être tenté de conclure que le gouvernement présume la condition d’urgence remplie pour les projets relatifs aux secteurs considérés. Cependant, comme l’a si judicieusement démontré le Professeur Rolin, une telle position apparaît largement critiquable et tend à semer le doute quant à la constitutionnalité du dispositif analysé eu égard notamment à la décision du 26 juin 2003.

Or, il n’est pas inintéressant de rappeler que la décision précitée portait sur une disposition habilitant le gouvernement à créer une nouvelle forme de contrat permettant de généraliser le partenariat public-privé et de dépasser les logiques sectorielles qui l’enserraient jusqu’alors (Cf les LOPJ, LOPSI qui permettaient de conclure des contrats globaux portant partenariat public-privé dans des secteurs limités).

En ce que le présent projet de réforme réhabilite la logique des partenariats publics-privés sectoriels, il peut être pertinent d’apprécier sa constitutionnalité en prenant en considération les décisions n°2002-460 (LOPSI) et 2002-461 (LOPJ) du 22 août 2002 dans lesquelles le Conseil constitutionnel avait précisément eu l’occasion de se prononcer sur la constitutionnalité de contrats permettant de nouer des partenariats publics-privés sectoriels. Sur ce point, l’on remarquera que le juge de la loi n’avait alors aucunement fait référence aux conditions d’urgence et de complexité, non pas parce qu’il s’agissait de contrats globaux dont le contenu différait quelques peu de celui des contrats de partenariat, mais plus vraisemblablement parce qu’il s’agissait de contrats sectoriels. Autrement dit, le Conseil n’avait pas trouvé utile d’émettre une réserve d’interprétation et de formuler des exigences tendant à limiter le recours à ces contrats sectoriels en raison même de leur caractère sectoriel, lequel limitait déjà leur champ d’application.

Suivant cette interprétation, la condition d’urgence se justifierait uniquement par la nécessité d’endiguer une généralisation potentielle du recours au contrat de partenariat. Partant, elle ne saurait s’appliquer aux contrats de partenariat dont le recours est restreint à certains secteurs limitativement énumérés.

Bien évidemment, l’on pourra rétorquer que bien qu’absente des décisions de 2002, la condition d’urgence y était néanmoins sous-jacente, implicite et qu’elle devrait donc trouver à s’appliquer aux nouveaux contrats de partenariat sectoriels. De même, l’on pourra soutenir que la condition d’urgence trouve à s’appliquer aux contrats de partenariat non pas en raison de leur domaine d’application, mais en raison de leurs spécificités intrinsèques. Suivant ce raisonnement, la portée sectorielle des contrats LOPSI et LOPJ ne permettrait pas d’expliquer leur non soumission à la condition d’urgence, cette « exemption » se justifiant par leur économie générale qui les différencie des contrats de partenariat.

Mais à bien y regarder, ces différences d’architecture contractuelle importent peu tant les exigences constitutionnelles susceptibles d’être affectées par le recours en masse aux contrats de partenariat pouvaient tout aussi bien être altérées par la généralisation du recours aux contrats globaux des LOPJ et LOPSI. Aussi l’on persistera à penser que la condition d’urgence est commandée par la nécessité de limiter le champ d’application des contrats permettant le partenariat public-privé (contrats de partenariat et contrats Lopsi/Lopj), une nécessité n’ayant pas lieu d’être lorsque le recours au contrat de partenariat est matériellement et temporellement limité comme c’est le cas dans l’article 2 III du projet de loi examiné.

Il est probable que cette interprétation soit celle retenue par les rédacteurs du projet de loi… et il n’est pas impossible que le juge de la loi suive le même raisonnement.

En pareille hypothèse, les juges de la rue de Montpensier apprécieront la constitutionnalité de la disposition intéressée sous le prisme de la limitation sectorielle d’abord, et ce n’est que s’ils estiment que les restrictions sectorielles et temporelles prévues par le texte sont insuffisantes pour limiter la généralisation du recours au contrat de partenariat (ce qui n’est pas une hypothèse d’école vu l’étendue des domaines concernés) qu’ils recourront à la condition d’urgence afin de vérifier qu’elle est bien remplie dans les secteurs énumérés.

Ainsi, le risque de censure de l’article 2 III au regard de la condition d’urgence mérite peut être d’être tempéré en ce sens que les limites sectorielles et temporelles que contient cette disposition pourront suffire à garantir sa constitutionnalité.

Écrit par : fabrice cazaban | 23/02/2008

Rien à voir mais je me pose une question : peut-on rester indifférent à l'appel du président de la République à contourner une décision du Conseil constitutionnel avec l'aide du premier président de la Cour de cassation ?
N'est-ce pas un appel à réformer la Constitution et à violer la CEDH (qui prévoit aussi le principe de non rétroactivité de la loi pénale) ?

Écrit par : Jean-Jacques | 24/02/2008

Mon chér Frédéric ;
Je vous connaissais plus réactif en ce qui concerne le droit constitutionnel . Chaque jour, je me connecte en espérant trouver une critique acerbe de la démarche de Nicolas Ier.

J'espére vous lire trés vite sur ce sujet et s'il vous plait ne tardez pas trop ...

Écrit par : ninous | 25/02/2008

@ Jean- jacques

La rétroactivité en droit pénal est admise, mais uniquement s'il s'agit d'une loi pénale plus douce. C'est à dire qui atténue la peine du condamné. En l'espéce,il ne me semble pas que l'enfermement ad vitam eternam soit une norme plus douce par conséquent je ne vois pas comment il pourrait contourner un tél principe. Papi Debré fait de la résistance et ce en dépis des gesticulations de Nicolas Ier

Écrit par : ninous | 25/02/2008

@ ninous

Nous sommes d'accord. L'article 7§1 de la CEDH prescrit qu'il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.
Ce n'est donc pas la constitution qu'il faut réviser mais la CEDH qu'il faut bruler pour permettre la rétroactivité de cette loi. En droit français, il est peut-être possible de considérer que la rétention de sureté n'est pas une peine mais une mesure de sureté, mais la notion européenne de peine est autonome. Ainsi, la contrainte par corps est une peine pour la CEDH alors qu'elle n'est pas qualifiée ainsi par le droit français (CEDH 8 juin 1995, Jamil c/ France). A mon avis, compte tenu de sa gravité, la rétention de sureté est une peine au sens européen. Qu'en pensez-vous ?

Écrit par : Jean-Jacques | 26/02/2008

Les domaines de la rénovation urbaine et de efficacité énergétique des bâtiments publics (doit on y inscrire le patrimoine des OP HLM ?) sont deux gros postes d'investissement où des engagements ont été pris sans garantie de financement, en particulier l'énergétique où personne n'a la moindre idée de ce que va couter le passage à 50 Kwh/m2/an dans l'habitation.
Nul n'a chiffré quoi que ce soit (spécialité de J-L Borloo, qui a également lancé l'ANRU)
Le PPP n'est qu'une forme de débugétisation.
C'est au niveau du principe européen de la transparence budgétaire qu'il faut l'attaquer, principe doublement violé puisque si j'ai bien compris Monelle Eckert Malecot, c'est la CDC qui plume les ministères.
La boite noire c'est l'absence de transparence des financements : dans le domaine du crédit, on met la marge où on veut avec la plus grande discrétion du monde.
Je ne comprends pas que personne n'attaque les PPP sous cet angle, y compris la Cour des Comptes qui reste purement financière.

Écrit par : jp | 04/03/2008

Billet d'autant plus justifié que le TA d'Orléans la délibération du Département du Loiret de conclure un CP pour la construction d'un collège au motif que la condition d'urgence, invoquée par le Département pour recourir au CP et exigée tant par le CGCT que par le Conseil constitutionnel, n'était pas établie.

Dans l'avenir, on pourrait très bien imaginer des recours contre les décisions de signer des CP dans des secteurs où l'urgence est présumée fondés sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Cela reviendrait à ce que le juge administratif désavoue la loi (une sorte de contrôle de constitutionnalité des lois).

A noter toutefois, que l'urgence est un motif assez peu invoqué pour le recours aux CP (cf. site MAPPP).

Écrit par : Herminejov | 15/05/2008

Dis donc le droit c'est compliqué.

Écrit par : combattre la cellulite | 07/07/2014

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