19/02/2008

Réforme des contrats de partenariats (2) L’échec annoncé de la création du « petit contrat de partenariat ».

Les dispositions de l’article 7 du projet de loi relatif à la réforme du contrat de partenariat prévoient les conditions de passation de ces contrats seront (ou pourront être) différenciées selon leur montant.

Elles sont ainsi rédigées : «III. - Lorsque le montant du contrat à réaliser est inférieur à un seuil fixé par décret, la personne publique peut recourir à une procédure négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence. Cette procédure est définie librement par la personne publique dans le règlement de la consultation, sous réserve du respect des dispositions des articles 3, 4, 6, 8, 9, 10 et 12 ».

L’exposé des motifs du projet de loi précise que ce seuil sera celui fixé par la directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Ces nouvelles dispositions créent ce que l’on pourrait appeler un « petit contrat de partenariat » ou un « contrat de partenariat à procédure adaptée ».

Si l’intention est louable (à quoi bon un dialogue compétitif pour la pose de 50 candélabres…) force est de constater qu’une analyse précise des conditions de mise en œuvre de cette dérogation à la procédure générale est de nature à conduire à la remise en cause de la pertinence même du nouveau dispositif.


Cette analyse s'appuie essentiellement aux modalités de calcul des seuils communautaires de passation des marchés.

Le contrat de partenariat relève, on le sait, du champ d’application des directives communautaires relative aux amrchés publics (v. par ex. F. Brenet et F. Melleray, Les contrats de partenariats de l’ordonnance du 17 juin 2004, p. 74). Il présente toutefois cette caractéristique de proposer à la fois des prestations relevant du régime des travaux, au sens des directives communautaires, mais également des services. Or, on le sait également, les seuils communautaires relatifs à ces types de prestations sont considérablement différents : 133.000 ou 206.000 Euros pour les services, 5.150.000 € pour les travaux.

Dans ces conditions, la détermination de la qualification du contrat au regard de ces dispositions est essentielle pour savoir si le recours à la procédure du « petit contrat de partenariat » est véritablement pertinente. Si en effet c’est un des seuils « services » qui doit être appliqué, autant dire qu’aucun contrat de partenariat ne présentera un montant inférieur à celui-ci et que par suite cette procédure sera mort-née.

Force est de constater que cette détermination est rien moins qu’évidente.

On sait que, pour la différenciation des services et des fournitures, la directive contient en elle-même un critère, celui de la valeur des prestations (art 1 2 d) de la directive). En revanche, s’agissant de la distinction entre les travaux et les autres types de prestations, les choses sont plus complexes.

On sait que les fournitures accessoires à la réalisation des travaux sont englobées dans le marché de travaux, de même que les services de conception (art. 1-2 b) de la directive, en cas d’opération de conception-réalisation.

Mais, ces spécificités mises à part, les directives ne reçèlent aucune indication précise, et la seule indication communautaire provient d’un arrêt de 1994 : Voir : C.J.C.E., 19.4.94, affaire préjudicielle C-331/92, Gestión Hotelera Internacional S.A.c/ Communidad Autónoma de Canarias Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Gran Casino de las Palmas S.A., Réc. 1994, page 1329 qui a posé comme critère « l’objet principal de l’opération ».

Seront ainsi considérés comme des marchés de travaux, les contrats dont l’objet principal est la réalisation d’un ouvrage alors que ceux qui, comme dans l’espèce de 1994 constituent d’abord des contrats de gestion immobilière qui peuvent supposer des travaux, seront regardés comme des marchés de service, compte-tenu de l’objet principal du contrat.

Cette logique communautaire a d’ailleurs été reprise par le Code des marchés publics de 2006 (qui n’est évidemment pas applicable aux contrats de partenariat) dont l’article 1 –III est ainsi libellé : « lorsqu'un marché public porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux ».

Comment peut-on appliquer cette logique aux contrats de partenariats ? On notera que notre collègue F. Linditch, dans une étude remarquablement précise sur la question telle qu’elle se pose en matière de marchés publics (Florian Linditch La distinction marchés de travaux, de fournitures ou de services JCP-A 20 Novembre 2006, n°1279) montre qu’il n’existe pas de solution toute faite.

On observera tout d’abord qu’il y aura des contrats exclus de ce dispositif. Ce sont ceux pour lesquels la part de travaux est accessoire. Dans les contrats déjà signés, on signalera l’informatisation des collèges de l’Eure et Loir ou la billeterie du château de Versailles.  Ceux-là ayant un montant supérieur au seuil de l’appel d’offre pour les marchés de services, ne pourront pas passer en procédure négociée.

Reste ensuite le cas des contrats comprenant la réalisation d’un ouvrage et la gestion de cet ouvrage.

Ici, il est clairement impossible de dégager un « objet principal » qui se rangerait dans l’une ou l’autre de ces catégories : l’objet même du contrat de partenariat consiste à cumuler la construction et l’exploitation.

A partir de cette donnée trois analyses sont possibles.

La première consiste à user d’un critère supplémentaire tenant à la valeur respective de chacune des prestations. Si l’on s’en tient aux avis publiés par la MAPPP, on constate que bien souvent le coût estimé de la gestion est supérieur à celui de l’exploitation (c’est notamment le cas dans les contrats d’éclairage public dont le montant total pourrait entrer dans le champ de la procédure négociée s’ils étaient qualifiés de marchés de travaux).

Dès lors même ce critère supplémentaire conduirait à devoir recourir à la procédure normale.

La seconde consisterait à étendre autant qu’il est possible la qualification de travaux (notamment aux travaux d’entretien en cours d’exploitation) pour essayer de faire « monter » la part des travaux dans le montant total du contrat. Mais alors on se heurte très directement à l’arrêt de la CJCE rappelé plus haut qui considère que les travaux d’entretien sont « accessoires » à un contrat de gestion d’une propriété immobilière, de sorte que là non plus la qualification de marché de travaux ne peut pas être retenue (( on se séparera à cet égard de F. Brenet et F. Melleray  -op cit p. 75 note 24 – lorsqu’ils estiment que l’arrêt de la CJCE du 23 janvier 2003 Makedoniko Metro et Michaniki, C-57/01, Rec. p. I-1091, qualifie un contrat de construction et d’exploitation d’un métro de marchés de travaux en considération du montant respectif de prestations, car il réserve expressément la question de la qualification et ne raisonne qu’en termes hypothétiques « si le contrat relevait du champ d’application de la directive travaux »- § 58 à 63 de l’arrêt)


La troisième consiste à considérer que dès lors que le contrat n’a pas un mais deux objets principaux, il faut que l’objet « services » respecte les règles de passation applicables à ces types de marchés. Dès lors, la procédure négociée ne serait pas envisageable, dès lors que le seuil communautaire des « marchés de services » est dépassé, ce qui sera le cas systématiquement compte-tenu de la nature et de la durée des contrats de partenariats.

Conclusion

Au terme de ces analyses il apparaît avec une assez grande certitude que la création d’un « petit contrat de partenariat » ou d’un « contrat de partenariat à procédure adaptée », peut d’ores et déjà être pronostiquée comme un échec : il n’y aura sans doute que très peu de projets, voire quasiment aucun, qui pourront entrer dans le champ de la dérogation envisagée.

A la vérité, si on suit les analyses que nous avons proposées, on doit même constater que tout allègement de la procédure de passation en deçà de l’appel d’offres sera quasiment impraticable.
 
Je me garderai de toute considération polémique de crainte de provoquer l'ire de qui que ce soit ces conclusions, je crois, se suffisent à elles-mêmes.





Commentaires

Monsieur le Professeur,

Je suis tout à fait convaincu de cette analyse, d'autant plus que l'expérience des contrats de partenariat depuis 2004 montre bien que ce dispositif n'est utilisé que pour des grands projets qui dépassent même le seuil de 5150000 euros.

Cependant sur le débat de qualification des contrats de partenariats, l'arrêt de la CJCE du début de l'année 2007 Jean Auroux contre Commune de Roanne, ne peut-il pas semer le doute?
Il semble en effet que la portée de cet arrêt s'étende au delà des concessions d'aménagement. Or la CJCE qualifie cette convention de marché public de travaux au sens de la Directive travaux alors même qu'elle comporte une mission globale de coordination de l'opération, revente des constructions, information de la Commune...
Faut-il y voir d'après vous une remise en cause de la qualification généralement admise de marché de service des contrats de partenariat?

Écrit par : Boris | 21/02/2008

Plus récemment encore, la CJCE a confimé la jurisprudence AUROUX dans un arrêt du 21 février 2008, Commission des Communautés européennes c/ République italienne (affaire C-412/04).

La Cour vient rappeler que, « lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire relative à des marchés publics trouve en principe à s’appliquer » et précise que « le montant respectif des différentes prestations en présence n’[est], à cet égard, qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte aux fins de ladite détermination ».

Écrit par : Philippe GUELLIER | 15/05/2008

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