22.01.2008
L’adoption par des parents homosexuels : l’Arrêt EB contre France de la CEDH, aspects de fond et de procédure
La Cour européenne des droits de l’homme vient de rendre, en Grand Chambre, l’arrêt très attendu sur la question de savoir si des homosexuels étaient susceptibles de pouvoir recevoir l’agrément nécessaire et préalable à l’adoption d’enfants.
La décision de la Cour, rendue à une courte majorité de dix voix contre sept, conclue dans le sens de la violation des articles 8 (droit à la vie familiale normale) et 14 (prohibition des discriminations) de la Convention européenne des droits de l’homme par la France.
Cette décision mérite qu’on y revienne, d’abord pour évoquer la question de fond, ensuite pour envisager une problématique plus procédurale. Mais, à titre liminaire, il convient de rappeler la situation de fait de et de droit à l’origine de l’affaire.
Madame E.B, vivait avec une personne du même sexe lorsqu’elle a formé une demande d’agrément auprès du Président du Conseil général, aux fins de pouvoir engager une procédure d’adoption.
Les enquêtes sociales consécutives à cette demande ont conduit à constater que la copagne de Madame E.B. se plaçait « en réserve », par rapport à cette demande, la laissant apparaître comme une demande à caractère individuel.
Sur le fondement de ces constattions, les services du Conseil général ont rejeté la demande d’agrément pour deux motifs :
- l’absence de « référent paternel » ;
- la place non déterminée de la compagne de Madame E.B. dans la démarche d’adoption.
Madame E.B. a formé un recours contre cette décision, qui a été rejeté, sur des fondements identiques, par le Tribunal administratif en première instance, par la Cour administrative d’appel ainsi que par le Conseil d’Etat (CE 5 juin 2002, Mlle B., AJDA 2002, p. 615, concl. P. Fombeur).
La décision du Conseil d’Etat pose que ces deux motifs étaient au nombre de ceux qui pouvaient légalement justifier un refus d’agrément « dès lors que « le président du conseil général n'avait pas fondé son refus d'agrément sur une position de principe à l'égard du choix de vie de l'intéressée » (lire « sur son homosexualité »).
Madame E.B. a formé une requête devant la Cour EDH en estimant que la décision validée par les juridictions internes constituait une violation des dispositions combinées des articles 8 et 14 de la Convention.
I : La réponse de fond de la Cour.
Il faut d’abord rappeler que la Cour, dans un arrêt de 2002, Fretté contre France avait déjà eu à connaître de la même question.
Elle avait alors rendue une décision en deux points :
1 – La cour avait tout d’abord admis la recevabilité du grief tiré de la violation combinée des articles 8 et 14. Cette solution est importante. Elle conduit à énoncer que si les autorités nationales ne sont pas tenues d’assurer un « droit à l’adoption », et qu’ainsi, si un système national n’institue pas ce droit, il ne viole pas l’article 8, en revanche, dès qu’il est institué, il doit pouvoir être exercé dans le respect de l’article 14, c'est-à-dire sans discrimination fondée, notamment, sur l’orientation sexuelle des personnes.
2 – Toutefois, en l’espèce, la Cour avait estimé que « l’intérêt supérieur de l’enfant » justifiait le refus d’agrément car le refus de confier un enfant à une personne homosexuelle » ne transgressait pas le principe de proportionnalité et la différence de traitement litigieuse n’était pas discriminatoire au sens de l'article 14 de la Convention », car il existait des incertitudes sur « les conséquences éventuelles de l'accueil d'un enfant par un ou des parents homosexuels ».
Le présent arrêt statue en sens contraire. S’agit-il pour autant d’une remise en cause de la solution de l’arrêt Fretté, ou simplement d’une solution relative à une espèce particulière ?
Il est bien difficile de le dire, à la lecture de ses motifs.
Apparemment, mais je suis prudent sur ce point, l’arrêt semble se présenter d’abord comme une solution d’espèce, qui n’infirme pas la solution de l’arrêt Fretté.
En particulier, la Cour souligne que dans l’affier Fretté, elle avait souligné des aspects de fait liée au mode de vie du requérant, alors que dans la présente affaire, un des motifs de la décision administrative était expressément fondé sur l’homosexualité de la requérante (son choix de vie), sans que ses qualités éducatives soient remises en cause et qu’ainsi la décision caractérisait une discrimination.
Toutefois, comme le souligne J.-P. Costa dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt, c’est bien la solution de principe de l’arrêt Fretté qui est remise en cause, à partir du moment où l’on considère que la seule invocation de l’orientation sexuelle est source de discrimination, alors que justement cet arrêt posait que cette orientation sexuelle justifiait le refus d’agrément au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant. De ce point de vue, les différences de fait relevées entre les deux affaires ne sont pas déterminantes. Peut-être visent-elles tout simplement à dissimuler une certaine gêne de la Cour à procéder à un revirement sur ce point.
II : les enjeux procéduraux
Toutefois, le point le plus difficile à trancher dans la question posée à la Cour résidait dans le fait que la décision initiale avait été prise sur deux motifs. Or, si le premier, celui du « choix de vie », pouvait caractériser une discrimination, le second, tiré de la place de la compagne de Madame EB dans le processus d’adoption était quant à lui parfaitement logique dans une décision de ce type.
Dès lors, la question se posait de savoir si, un des deux motifs n’étant pas remis en cause, la décision était ou non légale.
En droit administratif français, et selon une jurisprudence constante, le juge n'annule pas une décision fondée sur deux ou plusieurs motifs dont l'un ou certains seulement sont illégaux lorsqu'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle n'avait retenu que le ou les motifs légaux (CE Ass. 12 janvier 1968, Ministre de l'Economie et des Finances c/ Dame Perrot, Lebon p. 39).
Ici, la Cour considère (§ 80) que « ces deux motifs principaux s'inscrivent dans le cadre d'une appréciation globale de la situation de la requérante. Pour cette raison, la Cour estime qu'ils ne sauraient être considérés alternativement, mais doivent au contraire être appréciés cumulativement. En conséquence, le caractère illégitime de l'un des motifs a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision ».
Cette solution est vivement critiquée dans l’ensemble des opinions dissidentes, mêmes celles qui admettent le caractère discriminatoire du premier motif.
Nous ne partageons cependant pas ces critiques.
En effet, il nous semble que lorsqu’est caractérisée une discrimination, l’ensemble des autres motifs qui peuvent venir au support d’une décision doivent être regardés comme superfétatoires. D’un point de vue externe, au moins, ils ne peuvent pas être regardés comme autre chose que la tentative de donner un fondement juridiquement étayé à cette discrimination.
De surcroît, il nous semble également qu’il est logique qu’une décision reposant sur un motif discriminatoire soit « purgée » de l’ordre juridique, quand bien contiendrait-elle par ailleurs un motif légal.
On observera tout particulièrement à cet égard que l’annulation (par les juridictions internes), du refus d’agrément n’aurait pas conduit automatiquement à la délivrance de cet agrément mais simplement à l’obligation pour l’administration de réexaminer la demande, au vu des circonstances de faits, et en considérations des exigences de droit posées dans la décision juridictionnelle d’annulation.
Conclusion : La portée de l’arrêt.
Comme on l’a dit plus haut, malgré les tournures euphémistiques de l’arrêt, il est probable que celui constitue un abandon de la solution « Fretté ». Dès lors, la question qui va se poser, au premier chef aux autorités administratives, est celle de savoir comment elles pourront se positionner par rapport aux demandes d’agrément formulées par des personnes ou des couples homosexuels.
Le refus de principe, fondé sur le « choix de vie », semble désormais absolument exclu.
En revanche, il n’est pas évident d’apprécier dans quelles mesures les conséquences de ce « choix de vie », pourront être prises en compte pour statuer sur la demande d’agrément.
- pourra-t-on faire une distinction entre « fille et garçon », fondée sur la différence de rôle du père et de la mère ?
- devra-t-on apprécier la stabilité des couples homosexuels sur les mêmes critères que ceux des couples hétérosexuels ?
- pourra-t-on encore, comme dans l’affaire Fretté, restreindre davantage l’adoption des homosexuels célibataires par rapport aux hétérosexuels, en considération de « l’intérêt supérieur de l’enfant » ?
On le voit donc, si la décision « E.B contre France » marque bien la volonté de censurer les discriminations dans l’accès à l’adoption fondées sur l’orientation sexuelle, le plus difficile reste à faire : gérer au quotidien et au cas par cas les conséquences de cette décision.
19:25 Publié dans libertés publiques | Lien permanent | Commentaires (14) | Envoyer cette note | Tags : droit, discrimination, CEDH, homosexuels, couples homosexuels, adoption, droit
Commentaires
Pour enrichir vos remarques sur Légifrance: la recherche de l'arrêt du CE dans cette affaire donne deux liens vers le même arrêt:
1) Conseil d'Etat, 1ère et 2ème sous-sections réunies, du 5 juin 2002, 230533, publié au recueil Lebon
2) Conseil d'Etat, 1 / 2 SSR, du 5 juin 2002, 230533, publié au recueil Lebon
Dont un qui, dans deux phrases successives, masque le nom de la requérante puis le cite !!
Ecrit par : Apokrif | 22.01.2008
L'arrêt de la CAA ne vaut pas mieux...
Ecrit par : Apokrif | 22.01.2008
C'est quand même un choix de société grave. Que ce soit des juges, fussent-ils des droits des l'homme qui le décident à la place des Etats, ce n'est pas l'idéal. Vraiment pas.
Ironique : Alors quoi, la France va devoir s'aligner ? De façon à faciliter la gestion au quotidien des conséquences de ce choix de société fait par les juges de Strasbourg ?
Absurde : On veut censurer les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle. Belle société que celle qui considère le couple homo comme la norme et qui permettra quelques hétéros de se reproduire mais à condition que ceux-ci aient la bonne idée d'abandonner leur rejeton à la porte des orphelinats.
Grave : A-t-on pensé au jour où un enfant confié par l'assistance publique à un couple homo, intentera un procès pour discrimination à son égard pour l'avoir confié à deux mères ou deux pères, alors que lui, au fond, même adopté, il aurait préféré un père et une mère.
Interrogatif : Que ceux qui estiment que l'éducation par un couple homo doit être acceptée sans condition s'interrogent : Ont-ils un père et une mère ? Si oui, auraient-ils préférés en faire passer un des deux à la trappe, pour mettre un second père ou une seconde mère à la place de celui évincé ?
Réaliste : Etre homo, pourquoi pas. Ca peut être excitant pour certain de se regarder en miroir. Pour d'autre c'est excitant d'éprouver la différence des corps. Mais il y a un fait de base aussi simple que : deux mecs qui éjaculent, ça ne risque pas de donner un embryon ; idem pour deux filles qui ovulent. Conséquence simple à tirer : si on forme un couple homo, on admet qu'on n'a pas vocation à avoir d'enfant. Quand on forme un couple homo, on peut développer des tas de talents, mais pas celui d'être père ou mère.
Conclusif : Bon je sais, ma position va provoquer des réactions. Mais c'est un sujet qui remue les trippes, car on peut comprendre les blessures affectives profondes qu'il engendre, tant chez les homos, les hétéros, que pour les enfants. Et ce, que l'on soit musulman, juif, catholique, protestant, franc-maçon, athé, agnostique, créationniste, darwiniste, scientiste... Tous ceux qui écriront sur ce billet, auront les trippes en ébullitions, qu'ils soient pour, contre. A moins, peut-être, d'être froidement juriste, mais profondément juriste - c'est tout à la fois l'honneur et l'horreur de la condition du juriste. Appliquer le raisonnement juridique à l'état pur sans réfléchir aux conséquences sociétales autres. C'est sans doute ce qu'on fait les juges de Strasbourg.
Bien à vous
Ecrit par : Ghada Doudade | 22.01.2008
Une petite faute que je rectifie : "... ce qu'ont fait les juges de Strasbourg"
A part ça, je suis plutôt d'accord avec Ghada.
Ecrit par : Leuc | 23.01.2008
Je pense que ce revirement de jurisprudence est fondé sur l'évolution du contexte européen depuis la précédente décision en 2002, ainsi que le rappelle l'article paru sur Libération (http://www.liberation.fr/actualite/societe/305588.FR.php?utk=00497ada) :
"Neuf pays acceptent désormais l’adoption - conjointe ou par le partenaire de même sexe - (dont l’Allemagne, le Royaume-Uni, la Belgique, la Suède, l’Espagne…). Cet argument qui n’avait pas été abordé par les défenseurs de Philippe Fretté a été, cette fois, mis en avant. «Nous avons présenté l’état des études scientifiques et comparé les différentes législations nationales, explique Robert Wintemute, professeur de droit au King’s College de Londres et conseiller à Strasbourg dans les deux affaires. La France reste très en retard.»"
Je répondrais à Ghada et Leuc que la jurisprudence de la Cour européenne est dynamique et tient compte justement de l'évolution législative, jurisprudentielle et des moeurs dans l'ensemble des pays qui font partie du Conseil de l'Europe.
Si la France a décidé de se soumettre à la juridiction de la Cour européenne, je ne trouve absolument pas ironique, mais tout simplement légal et même constitutionnel, qu'elle s'aligne sur la jurisprudence de la Cour.
Effectivement, cette jurisprudence pourra choquer certains, et les commentaires de Ghada Doudade en sont la preuve. "O tempora, O mores" pourront-ils s'exclamer. Mais loin d'être "froidement juriste" la Cour a justement pris la mesure sociétale européenne pour rendre sa décision.
Personnellement, je m'en félicite et m'exclame : il était gran temps !
Ecrit par : Flor TERCERO | 23.01.2008
A lire également le billet de Maître Eolas sur le sujet et son analyse sur le fait que :
1) La France autorise l'adoption par les homosexuels depuis 1966 (c'est vrai !!!)
2) Il ne s'agit pas d'un revirement de jurisprudence (là je suis un peu moins d'accord intuitivement... il faudra que j'argumente...)
http://www.maitre-eolas.fr/2008/01/23/847-la-france-condamnee-pour-avoir-refuse-l-agrement-en-vue-de-l-adoption-a-une-personne-homosexuelle
Ecrit par : Flor TERCERO | 23.01.2008
"Je pense que ce revirement de jurisprudence est fondé sur l'évolution du contexte européen depuis la précédente décision en 2002"
c'est sans doute vrai, au regard de la démarche habituellement adoptée par la CEDH. Mais, n'étant pas un fervent partisan du positivisime sociologique le plus échevelé, je ne vois pas en quoi cela suffit à légitimer ladémarche. Je ne crois pas que l'on puisse accepter une solution au seul motif qu'elle est acceptée ici ou là.
Ecrit par : bobilapointe | 23.01.2008
« Que ceux qui estiment que l'éducation par un couple homo doit être acceptée sans condition s'interrogent : Ont-ils un père et une mère ? Si oui, auraient-ils préférés en faire passer un des deux à la trappe »
Même question pour les personnes favorables à l'adoption par les célibataires.
Ecrit par : Apokrif | 23.01.2008
@Apokrif : A mon avis, l'adoption par une personne célibétaire n'est pas non plus l'idéal. Peut-on revenir en arrière ?
@Flor : Ce qui est légal est-il nécessairement juste ?
Ecrit par : Ghada Doudade | 23.01.2008
elles se marièrent et "eurent" beaucoup d'enfants...
J'entends d'ici le déchainement des europhobes et des homophobes... ça va couiner!
Ecrit par : zozo | 25.01.2008
Merci c'était très interessant!
Ecrit par : nathalie | 25.01.2008
@Ghada Doudade
« Que ceux qui estiment que l'éducation par un couple homo doit être acceptée sans condition s'interrogent : Ont-ils un père et une mère ? Si oui, auraient-ils préférés en faire passer un des deux à la trappe »
Sauf erreur de ma part, un orphelin est bien le fruit d'un homme et d'une femme et ça, même l'orphelin ne peut l'ignorer.
De plus, sauf accident, c'est d'abord une mère (sans par ailleurs la juger) qui a passé son enfant à la trappe ! une femme hétérosexuelle au demeurant
A mon avis, penser que le "rôle" du père, à supposer qu'il y ait des rôles ou utilité distincts selon le sexe, est toujours tenu par le père est un présupposé qui pourrait avoir du mal à résister à un examen sociologique particulièrement à l'ère des congés paternité, de la résidence alternée et consécration du papa poule et de l'executive women.
N'y a-t-il pas une analogie trompeuse à considérer que si deux sexes opposés sont nécessaires pour fabriquer un enfant alors ce dernier a nécessairement besoin des deux sexes pour l'élever ?
Ces quelques questions ne devraient-elles pas être préalablement posées
qu'est-ce qu'une bonne éducation ?
qu'est-ce qu'un enfant équilibré ?
qu'est-ce qu'une bonne mère et un bon père ?
qu'est-ce qu'une vie réussie (finalité de la bonne éducation)?
Une fois que subjectivement on a tenté de répondre à ces questions on pourrait ensuite chercher dans l'enfance des écrivains compositeurs peintres agrégés président de la république et autres "grands hommes" si elle correspond à nos réponses.
Cela ne me parait pas évident quelque soit les réponses qu'on ait apportées aux questions préalables.
S'agissant de ma propre subjectivité, je pense que chaque caractère se forge en fonction des circonstances
Je pense que plus une société est diverse plus elle est riche.
je pense donc que plus les circonstances seront différentes, plus il y aura de caractères différents et plus notre société sera riche.
Toutefois et puisque qu'il y a déjà, de fait, et depuis longtemps des enfants, désormais adultes, qui ont été élevés par un couple homo, on devrait leur poser la question.
Je suis sûr qu'ils ont des choses plus intéressantes à dire que ceux qui, comme moi, cherchent à prendre parti sans être homo, sans être orphelin, et en ayant été éduqué par un homme et une femme exemplaires ....
Mon petit doigt me dit que ces adultes sont des gens plus ouverts que la moyenne, plus tolérants, moins moralistes, plus libéraux, ne s'offusquant pas de comportement dit déviants
Mais je réalise soudain que vous aviez raison, comment ces enfants pourraient, avec ces défauts (?), être heureux dans le pays des peines plancher, de la rétention après la peine, de la multiplication des interdits et de l'hypertrophie policière, de l'obsession de la santé et de la sécurité ?
Achetons tous un tee shirt NYPD et enfin nous serons sains !
Ecrit par : zorglub | 25.01.2008
La solution vaut-elle dans l'hypothèse d'une adoption internationale ou adoption plénière (un enfant étranger) ?
Ou n'est elle valable que pour l'adoption simple (d'un national) ?
Ecrit par : coni | 26.01.2008
« d’une remise en cause de la solution de l’arrêt Fretté, ou simplement d’une solution relative à une espèce particulière »
L'espèce justifiait-elle la saisine de la Grande Chambre ? La cour pointant des différences entre les situations de Mme EB et de M.Fretté, j'aurais plutôt tendance à penser que EB marque la position de la Cour et que, au contraire, Fretté constituait une espèce particulière dans laquelle le refus d'agrément était justifié.
Ecrit par : Apokrif | 13.02.2008
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