05.10.2007
L’attributaire d’un marché public peut former un référé précontractuel contre celui-ci
Traditionnellement, on le sait, le juge administratif décide qu’une personne est irrecevable à former une requête contre une décision qui lui est favorable. Il décide en effet qu’un requérant est sans intérêt à demander l’annulation d’une décision qui le priverait d’un avantage, ou qui le mettrait dans une situation moins favorable (CE, 28 déc. 1992, Cne Liffre, rec. T. p. 1195 ; CE, 7 janv. 1949, Matis ; Rec. p. 1). Cette solution, on le sait, vaut également à l’égard des jugements. Il n’y a ainsi pas d’intérêt à faire appel d’un jugement ayant donné satisfaction à l’appelant, quand bien il contesterait les motifs sur lesquels s’appuie la décision juridictionnelle considérée (v. R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 10e ed. n° 1345 sqq).
Ces solutions ont parfois été critiquées (v. not. R. Chapus préc.) mais elles reposent sur une double logique : protéger le requérant contre le risque de se trouver du fait de l’exercice d’un recours dans une situation plus défavorable et éviter des solutions « doctrinales », dès lors que le dispositif d’un jugement ne serait pas affecté par la voie de recours.
Or, dans une décision récente, le Conseil d’Etat, en matière de référé précontractuel vient de rompre avec cette logique, en jugeant que l’attributaire d’un marché public était recevable à former un recours contre la décision de lui attribuer ledit marché (CE 19 septembre 2007, COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE, req. n°296192, à paraître aux T.).
La solution est ainsi motivée : « Considérant que la société Sita FD a intérêt à conclure avec la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE un marché de traitement des déchets ménagers et assimilés selon une procédure régulière ; que, dès lors, si elle se trouve être le seul attributaire possible du marché litigieux à l'issue de la procédure de passation négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence engagée auprès d'elle, la société Sita FD n'en demeure moins susceptible d'être lésée par une violation des règles de publicité et de mise en concurrence applicables et doit donc être regardée comme étant au nombre des personnes ayant intérêt à agir au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ».
L’analyse de cette décision suppose que l’on élucide d’abord son champ d’application, avant d’en mesurer la portée.
Ces solutions ont parfois été critiquées (v. not. R. Chapus préc.) mais elles reposent sur une double logique : protéger le requérant contre le risque de se trouver du fait de l’exercice d’un recours dans une situation plus défavorable et éviter des solutions « doctrinales », dès lors que le dispositif d’un jugement ne serait pas affecté par la voie de recours.
Or, dans une décision récente, le Conseil d’Etat, en matière de référé précontractuel vient de rompre avec cette logique, en jugeant que l’attributaire d’un marché public était recevable à former un recours contre la décision de lui attribuer ledit marché (CE 19 septembre 2007, COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE, req. n°296192, à paraître aux T.).
La solution est ainsi motivée : « Considérant que la société Sita FD a intérêt à conclure avec la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-ETIENNE METROPOLE un marché de traitement des déchets ménagers et assimilés selon une procédure régulière ; que, dès lors, si elle se trouve être le seul attributaire possible du marché litigieux à l'issue de la procédure de passation négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence engagée auprès d'elle, la société Sita FD n'en demeure moins susceptible d'être lésée par une violation des règles de publicité et de mise en concurrence applicables et doit donc être regardée comme étant au nombre des personnes ayant intérêt à agir au sens de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ».
L’analyse de cette décision suppose que l’on élucide d’abord son champ d’application, avant d’en mesurer la portée.
S’agissant des questions de champ d’application, deux lectures de la décision peuvent être données : une lecture restrictive ou au contraire une lecture extensive.
La lecture restrictive consiste à estimer que la solution ne vaut qu’en raison du texte spécial de l’article L. 551-1 du CJA qui définit lui-même les catégories de personnes ayant intérêt à agir contre la procédure de passation, de la manière suivante : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement ».
La lecture extensive consiste à considérer de manière plus générale que toute personne dispose toujours d’un droit à obtenir qu’une décision légale soit prise à son égard, et que l’article L. 551-1 du CJA tel qu’interprété ici ne constitue qu’une des illustrations de cette hypothèse.
A la vérité, cette double proposition de lecture du champ d’application de l’arrêt n’est présentée ici qu’au vu d’une analyse de littérale de l’arrêt. Il nous semble en effet que la logique de la décision repose bien sur un dispositif propre à la mise en œuvre du référé de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative.
Il y à cela deux raisons, qui formeront la seconde portée de ce commentaire, relatif à la portée de cette décision.
D’abord, les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative présentent cette caractéristique peu commune de définir les conditions propres à définir l’intérêt à agir des requérants qui souhaitent mettre en œuvre cette procédure.
D’ordinaire, en contentieux administratif, l’intérêt à agir est déterminé de manière purement prétorienne par le juge. De manière très exceptionnelle, certains textes apportent des précisions en cette matière. C’est le cas dans certains contentieux électoraux (v. par ex. CE 6 mai 1970 Election des déléguées de l’UER de médecine « Hôtel Dieu Broussais », rec. p. 306), ou encore s’agissant de l’intérêt à agir des association agrées pour la protection de l’environnement conformément aux dispositions de l’article L. 142-1 du Code de l’environnement.
Ces textes répondent généralement à des finalités bien déterminées. Dans le contentieux électoral précité, il s’agit clairement de restreindre les possibilités de recours ; pour les associations de protection de l’environnement, il s’agit de créer deux classes d’associations : celles qui sont agréées et qui bénéficient d’une garantie d’action contre les décisions entrant dans leurs préoccupations, celles qui ne le sont pas, et dont on tente de limiter les recours pour éviter les soupçons de manœuvres dont leurs action a parfois été entourée.
Les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative nous paraissent entrer dans cette même logique. La transposition qu’elles opèrent, de la directive « recours », s’inscrit dans la perspective de créer un contentieux à caractère essentiellement économique et concurrentiel, et non pas une sorte d’actio pupularis contre les procédures de passation de marchés. Dès lors, la restriction du cercle des requérants aux personnes ayant intérêt à passer le contrat conforte cette logique, et il serait par suite cohérent d’interpréter la décision du Conseil d’Etat dans le même sens.
Ensuite, et cela nous paraît nettement plus intéressant d’un point de vue idéologique, sinon théorique, cette décision nous semble s’inscrire dans le droit fil de l’arrêt « Tropic », commenté su ces pages il y a quelques semaines.
Nous avions eu l’occasion de souligner alors que cet important arrêt s’inscrivait clairement dans la perspective de procéder à une distinction entre le « contentieux économique » des tiers au contrat, pourvu d’une voie de recours spéciale, du contentieux classique des tiers au contrat qui lui, demeurait soumis aux restrictions inhérentes au procès fait à l’acte détachable.
La présente décision conforte, semble-t-il, cette tendance jurisprudentielle visant à rendre plus effectif le contentieux économique ou concurrentiel que le contentieux extra économique. De fait, la règle traditionnelle empêchant de contester une décision favorable ne sera écartée qu’au profit d’opérateurs économiques.
Cette tendance du juge administratif peut s’expliquer, nous l’avions souligné dans le commentaire de la décision Tropic, par la pression qu’exerce sur lui le droit communautaire pour assurer l’effectivité complète des règles de mises en concurrence dans les marchés publics.
Elle peut aussi s’expliquer par l’intervention même de la décision Tropic et de la nouvelle voie de droit qu’elle instaure : Dès lors qu’un « concurrent évincé risque, après la signature du contrat de pouvoir entamer une action en contestation de la validité du contrat, peut-être vaut-il mieux, préventivement, permettre au cocontractant choisi de critiquer lui-même la procédure de passation.
Mais on ne peut s’empêcher, au delà, de constater la dérive des continents qui est en train de s’opérer entre le monde du contentieux économique et le celui du contentieux ordinaire : aux opérateurs économiques des voies de recours plus largement ouvertes, des systèmes de protection contre les actions intempestives de l’administration, qui optent clairement en faveur de la « légalité économique » contre la « sécurité juridique » alors que, dans les contentieux ordinaires, la réduction des délais de recours (contentieux des étrangers), des voies de recours contre les décisions juridictionnelles, des moyens susceptibles d’être soulevés (contentieux des plans d’urbanisme), marquent une tendance significative sinon à la réduction des droits des justiciables, du moins à la prévention contre leur extension incontrôlée.
Ce primat donné au contentieux économique sur le contentieux d’intérêt général est-il justifié ? nous n’en sommes pas certains, mais à tout le moins ce débat mérite d’être ouvert.
La lecture restrictive consiste à estimer que la solution ne vaut qu’en raison du texte spécial de l’article L. 551-1 du CJA qui définit lui-même les catégories de personnes ayant intérêt à agir contre la procédure de passation, de la manière suivante : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement ».
La lecture extensive consiste à considérer de manière plus générale que toute personne dispose toujours d’un droit à obtenir qu’une décision légale soit prise à son égard, et que l’article L. 551-1 du CJA tel qu’interprété ici ne constitue qu’une des illustrations de cette hypothèse.
A la vérité, cette double proposition de lecture du champ d’application de l’arrêt n’est présentée ici qu’au vu d’une analyse de littérale de l’arrêt. Il nous semble en effet que la logique de la décision repose bien sur un dispositif propre à la mise en œuvre du référé de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative.
Il y à cela deux raisons, qui formeront la seconde portée de ce commentaire, relatif à la portée de cette décision.
D’abord, les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative présentent cette caractéristique peu commune de définir les conditions propres à définir l’intérêt à agir des requérants qui souhaitent mettre en œuvre cette procédure.
D’ordinaire, en contentieux administratif, l’intérêt à agir est déterminé de manière purement prétorienne par le juge. De manière très exceptionnelle, certains textes apportent des précisions en cette matière. C’est le cas dans certains contentieux électoraux (v. par ex. CE 6 mai 1970 Election des déléguées de l’UER de médecine « Hôtel Dieu Broussais », rec. p. 306), ou encore s’agissant de l’intérêt à agir des association agrées pour la protection de l’environnement conformément aux dispositions de l’article L. 142-1 du Code de l’environnement.
Ces textes répondent généralement à des finalités bien déterminées. Dans le contentieux électoral précité, il s’agit clairement de restreindre les possibilités de recours ; pour les associations de protection de l’environnement, il s’agit de créer deux classes d’associations : celles qui sont agréées et qui bénéficient d’une garantie d’action contre les décisions entrant dans leurs préoccupations, celles qui ne le sont pas, et dont on tente de limiter les recours pour éviter les soupçons de manœuvres dont leurs action a parfois été entourée.
Les dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative nous paraissent entrer dans cette même logique. La transposition qu’elles opèrent, de la directive « recours », s’inscrit dans la perspective de créer un contentieux à caractère essentiellement économique et concurrentiel, et non pas une sorte d’actio pupularis contre les procédures de passation de marchés. Dès lors, la restriction du cercle des requérants aux personnes ayant intérêt à passer le contrat conforte cette logique, et il serait par suite cohérent d’interpréter la décision du Conseil d’Etat dans le même sens.
Ensuite, et cela nous paraît nettement plus intéressant d’un point de vue idéologique, sinon théorique, cette décision nous semble s’inscrire dans le droit fil de l’arrêt « Tropic », commenté su ces pages il y a quelques semaines.
Nous avions eu l’occasion de souligner alors que cet important arrêt s’inscrivait clairement dans la perspective de procéder à une distinction entre le « contentieux économique » des tiers au contrat, pourvu d’une voie de recours spéciale, du contentieux classique des tiers au contrat qui lui, demeurait soumis aux restrictions inhérentes au procès fait à l’acte détachable.
La présente décision conforte, semble-t-il, cette tendance jurisprudentielle visant à rendre plus effectif le contentieux économique ou concurrentiel que le contentieux extra économique. De fait, la règle traditionnelle empêchant de contester une décision favorable ne sera écartée qu’au profit d’opérateurs économiques.
Cette tendance du juge administratif peut s’expliquer, nous l’avions souligné dans le commentaire de la décision Tropic, par la pression qu’exerce sur lui le droit communautaire pour assurer l’effectivité complète des règles de mises en concurrence dans les marchés publics.
Elle peut aussi s’expliquer par l’intervention même de la décision Tropic et de la nouvelle voie de droit qu’elle instaure : Dès lors qu’un « concurrent évincé risque, après la signature du contrat de pouvoir entamer une action en contestation de la validité du contrat, peut-être vaut-il mieux, préventivement, permettre au cocontractant choisi de critiquer lui-même la procédure de passation.
Mais on ne peut s’empêcher, au delà, de constater la dérive des continents qui est en train de s’opérer entre le monde du contentieux économique et le celui du contentieux ordinaire : aux opérateurs économiques des voies de recours plus largement ouvertes, des systèmes de protection contre les actions intempestives de l’administration, qui optent clairement en faveur de la « légalité économique » contre la « sécurité juridique » alors que, dans les contentieux ordinaires, la réduction des délais de recours (contentieux des étrangers), des voies de recours contre les décisions juridictionnelles, des moyens susceptibles d’être soulevés (contentieux des plans d’urbanisme), marquent une tendance significative sinon à la réduction des droits des justiciables, du moins à la prévention contre leur extension incontrôlée.
Ce primat donné au contentieux économique sur le contentieux d’intérêt général est-il justifié ? nous n’en sommes pas certains, mais à tout le moins ce débat mérite d’être ouvert.
15:59 Publié dans contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (7) | Envoyer cette note | Tags : marchés publics, référé précontractuel, L. 551-1, intérêt à agir, contentieux économique
Commentaires
En droit communautaire, le juge de luxembourg admet depuis un certain temps qu'un recours contre une décision favorable (en son dispositif) à une entreprise puisse être recevable, si ladite décision contient, dans ses motifs, des appréciations suceptibles de produire des effets juridiques défavorables.
Cette jurisprudence a été appliquée dans les aff. Coca Cola/Commission (T-125/97 et T-127/97), où même si la décision en cause était favorable à Coca en ce qu'elle autorisait une concentration, le juge a néanmoins vérifié si le constat selon lequel Coca Cola était en position dominante figurant dans les motifs pouvait éventuellement produire des effets juridiques et justifier ainsi la recevabilité du recours (tel n'ayant pas été le cas dans ces aff.)
Ecrit par : dramelay | 05.10.2007
@Pr Rolin: votre conclusion est très intéressante , vous pouvez distinguer cette même logique paradoxale propre à des contentieux sociaux ou celui des étrangers dans lequels le CE va pousser jusqu'au raffinement le plus extrême des solutions juridiques, en perdant de vue parfois la finalité du droit et les contraintes du réel, et dans le même mouvement commanditer des réformes de structures ou de procédures réduisant l'accès au juge au sens plein de la notion (délai, accès direct, collégialité...)
A ce propos, il semble acté la solution d'une juridiction administrative spécialisée pour traiter du contentieux des étrangers!
Ecrit par : huron | 05.10.2007
Cette décision peut étonner mais, à mon sens (et comme indiqué sur d'autres commentaires), autant laisser cette possibilité d'action au titulaire plutôt que de lui fermer cette "porte" et de l'inciter, ainsi, à se rapprocher de tiers, dans des conditions plus ou moins douteuses, afin que ces derniers attaquent le contrat (ce que l'arrêt TROPIC TRAVAUX permet désormais).
Enfin, c'est ce que je pense... même si ce n'est pas forcément ce qu'il y a de plus positif dans le système, ni ce qui a guidé les juges
(d'ailleurs, on doit aussi penser à la personne publique qui peut aussi avoir un intérêt -énorme parfois!!- à valider le contrat via une action en justice, notamment afin de se prémunir d'une éventuelle "exception de nullité" opposée par un titulaire auquel d'énormes pénalités de retard auraient, par exemple, été appliquées).
Et dès lors, n'en viendrait-on pas à une "utile" (?) sécurisation des relations économiques via une validation/homologation des marchés par le Juge (un Juge car il y en a plusieurs ?)...
Pour information, c'est ce que j'ai posé comme question, tout récemment, à Monsieur D. CASAS, en marge d'un colloque/formation organisé sur l'arrêt TROPIC TRAVAUX.
Son avis semblait négatif, mais ne serait-ce pourtant pas "utile" (juridiquement et/ou économiquement?) ?
(vive la polémique si elle devait exister à ce sujet... car si l'on arrivait à une telle "homologation" des marchés par le Juge, on se rapprocherait alors, encore plus, et par la force des choses -ainsi que "par la force" des dernières décisions du Conseil d'Etat naturellement- à une société "juridiciarisée et administrativée (?) à outrance", ce qui n'est pas forcément bien... mais pas forcément complètement mal non plus... sauf si c'est le côté "à outrance" qui domine évidemment ?!)
A suivre donc
Ecrit par : illiassov | 06.10.2007
Je ne savais pas que vous aviez fait un commentaire de cette décision avant d'en faire un moi- même ici :
Je ne suis pas du tout sûr que cela s'inscrit dans la décision Tropic, mais s'explique à mon sens avant tout par les particularités de l'article L 551-1.
Je me permets de me citer moi-même :
"Le juge avait déjà admis qu'une entreprise pouvait contester une procédure de passation qui ne lui avait pas causé de préjudice et, dans ce cadre, elle avait la possibilité de soulever tout moyen de légalité relatif à la procédure de publicité et de mise en concurrence, même les manquements en cause qui ne l'avaient pas lésé. Cette décision s'inscrit dans la même logique, sachant que si l'établissement public de coopération intercommunale avait suivi une procédure de publicité et de mise en concurrence, il y aurait peut être eu d'autres candidats. l'argument en défense relatif à l'existence d'un seul candidat ne pouvait dès lors guère prospérer. La solution est sans doute plus critiquable quand il n'y a qu'un seul candidat malgré une procédure ayant permis la présentation plusieurs offres concurrentes."
Ecrit par : somni | 10.10.2007
Le CE ne tente-t-il pas (par la promotion d'une sécurité tendanciellement plus économique que juridique) de répondre au "fameux" rapport "Doing Business" de la Banque mondiale?...
Ecrit par : EC | 17.10.2007
La solution de l'arrêt Tropic Travaux s'accompagne de gardes fous. Ainsi, le Conseil d'Etat admettait qu'exceptionnellement, eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date. Le TA de Toulouse vient de faire une première (non) application de cette application différée das une ordonnace du jug des référés du 12 septembre 2007 (mentionné dans la lettre du TA du 4e trimestre 2007)
Le Tribunal Administratif de Toulouse, saisi d'une requête en annulation d'actes détachables du contrat introduite avant le 16 juillet 2007, a du se pencher sur la recevabilité de nouvelles conclusions dans cette requête déposées après la lecture de l'arrêt Tropic Travaux et demandant directement l'annulation du contrat. Le Tribunal estime que cette nouvelle demande constitue selon les règles du contentieux administratif des conclusions nouvelles (n'ayant pas le même objet que les conclusions initiales). Dès lors, le requérant ne saurait être considéré comme ayant exercé avant la date de lecture de l'arrêt Tropic travaux une « action en justice ayant pour objet la contestation de la validité du contrat ». Le bénéfice de la jurisprudence nouvelle ne lui est donc pas octroyé puisque le requérant ne rentre pas dans les exceptions posées à « l'entrée en vigueur différée » de la jurisprudence.
Ecrit par : tacheron juridique | 25.10.2007
De façon plus prosaïque, je me suis interrogé sur les raisons qui ont pu pousser le requérant à agir contre un marché qui lui était attribué dans de telles conditions. A mon sens il s'agissait davantage pour SITA de se protéger d'un risque pénal (complicité de délit dit de favoritisme) que d'un risque économique (même si le marché devait être annulé par un tiers, SITA disposait toujours de la possibilité d'être indemnisé de son préjudice, en raison de la faute commise par la collectivité dans la procédure de passation) ...
Ecrit par : BER | 05.12.2007
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