21/09/2007

L’audition du Vice-président du Conseil d'Etat devant le Comité pour la modernisation des institutions : un moment essentiel de l’histoire du droit administratif français

En 1828, le Duc de Broglie publiait à la Revue Française un article intitulé « De la juridiction administrative» (novembre 1828, p. 58-132), qui allait marquer l’ensemble des débats sur la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires au cours du XIXe siècle (quand bien même d’ailleurs, les solutions qu’il proposait ne furent jamais appliquées, même à l’époque où il fut Président du Conseil d'Etat).

Ce fut un des premiers moments de la cristallisation d’un état du droit administratif et de sa régulation contentieuse.

Cent cinquante années plus tard, le texte de R. Latournerie « Sur un Lazare juridique. Bulletin de santé de la notion de service public » (E.D.C.E., 1960, p. 61), qui synthétisait l’impulsion jurisprudentielle qu’il avait lui-même donnée depuis 1956, eut la même nature : il cristallisait la manière dont le juge administratif entendait articuler le droit qu’il avait vocation non seulement à appliquer mais à inventer ou réinventer.

On pourrait encore citer d’autres œuvres publiées par des personnalités dirigeant le Conseil d'Etat et qui eurent cette même fonction de cristallisation d’un Etat du droit administratif dans ses relations avec son juge, et d’orientation de l’avenir.

Il nous semble, après plusieurs lectures, que le texte de l’allocution prononcée par Jean-Marc Sauvé, en sa qualité de Vice-président du Conseil d’Etat, devant le « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Cinquième République » plus familièrement appelé le « Comité Balladur », s’inscrit dans cette lignée et constitue un texte essentiel pour la compréhension des enjeux gouvernant le droit administratif contemporain, la place du juge administratif et les relations qu’entretiennent ces deux institutions avec les systèmes juridiques qui se sont développés au cours de la période contemporaine.

Ce texte s’articule autour de trois points :

-    la question du contrôle de constitutionnalité des lois promulguées ;
-    la question de la qualité et de la quantité de la norme, dans ses relations avec la problématique de la sécurité juridique ;
-    la question du statut constitutionnel de la justice, et particulièrement de la justice administrative.

Mais à la vérité, sous ces trois intitulés circulent des problématiques plus proches du droit administratif qui guideront nos développements.

-    la place du juge administratif dans le concert des systèmes juridiques internationaux
-    le rôle de la fonction consultative du Conseil d’Etat dans l’amélioration de la qualité de la norme ;
-    le statut du Conseil d’Etat et de ses membres.



1°) La place du juge administratif dans le concert des systèmes juridiques internationaux.


Le Vice-président débute son propos en justifiant la nécessité de mettre en œuvre un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. Le dispositif qu’il suggère, même s’il s’en défend, se rapproche grandement des projets Badinter ou Vedel : l’exception soulevée dans un procès ordinaire, pourrait être rejetée par le juge saisi. Si en revanche elle posait une question sérieuse « le juge saisi devrait procéder à un renvoi au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation qui pourrait, selon le cas, soit rejeter l’exception, soit l’accueillir, soit saisir le Conseil constitutionnel » (p. 8).

On doit donc constater que le dispositif suggéré consiste à confier pour l’essentiel au juge ordinaire le soin d’exercer ce contrôle de constitutionnalité, étant entendu que les questions « sérieuses », seraient jugées pour l’essentiel par les cours suprêmes des deux ordres juridictionnels.

Même si le Conseil constitutionnel n’est pas totalement exclu de ce schéma, on conçoit bien qu’il serait nettement marginalisé puisque les juges ordinaires auraient une compétence concurrente à la sienne et maîtriseraient les modalités de sa saisine.

Mais, ces considérations stratégiques sur le renforcement de la position des juges ordinaires, et tout particulièrement du Conseil d'Etat, ne doivent pas occulter les questions de fond, et en particulier celle-ci : qu’est ce qui justifie que soit abandonnée aujourd’hui la « doctrine Arrighi », et institué un véritable contrôle de constitutionnalité des lois par voie d’exception ?

Jean-Marc Sauvé donne à cette proposition une justification essentielle qu’il conviendra d’analyser précisément :

« Le moment semble venu de sortir notre Constitution de sa marginalisation symbolique vis-à-vis des lois promulguées et de reconnaître à nos concitoyens le droit de se l’approprier et de se placer sous la protection des principes qu’elle consacre. La Constitution est en effet le fondement du lien social et civique ; elle est à la fois une mémoire et un projet, «la possession en commun d’un riche legs de souvenirs» et un «désir de vivre ensemble», comme Renan le disait de la nation dans sa célèbre conférence de 1882 à la Sorbonne. Les Français n’ont, me semble-t-il, rien de plus précieux en partage que leur Constitution. Il est donc pleinement légitime que la norme suprême soit effectivement, après comme avant la promulgation des lois, la Constitution appréciée en dernier ressort par le Conseil constitutionnel et qu’elle ne se limite pas aux traités interprétés, le cas échéant et d’ailleurs à bon droit, par des juridictions internationales. Il y a bien sûr dans cette analyse une certaine idée de la souveraineté ».


Cette proclamation nous paraît être une des meilleures illustrations du nationalisme juridique constant du Conseil d'Etat, sans doute revivifié par le refus du peuple français de ratifier ce qu’on appellera pour faire simple le « Traité constitutionnel européen » en 2005.

Ce nationalisme, selon nous repose sur quatre fondements qu’il convient d’identifier.

a) un nationalisme fondé sur le républicanisme du Conseil d'Etat


Même si Norbert Foulquier a démontré que le Conseil d'Etat a souvent eu une démarche anti-parlementariste (Norbert Foulquier, Le Conseil d'Etat et l'antiparlementarisme. Question sur les effets institutionnels de la jurisprudence administrative, Droits n° 44), il n’en reste pas moins que cette institution est devenue, presque génétiquement, une institution républicaine, en particulier par ce qu’elle a trouvé dans l’idée de Nation et la puissance de la souveraineté nationale (et la citation de Renan, ici est loin d’être anecdotique), à la fois la mesure et les bornes de sa fonction.

Il faut relire ici à 40 années de distance l’article de Pierre Laroque (Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, Revue des Sciences politiques 1928 p. 611  et s.) et les conclusions de Nicole Questiaux sous l’arrêt « Fabricants de semoule », pour comprendre la force de cette liaison entre la « mystique de la loi », pour reprendre l’expression de P. Laroque et la détermination des pouvoirs du juge administratif.

Mais, par un mouvement dialectique singulier, cette révérence envers la souveraineté nationale qui a longtemps justifié que l’on ne puisse pas contrôler la loi qui en était l’expression, exige au contraire aujourd’hui ce contrôle car l’expression la plus élevée de cette souveraineté ne se trouve plus dans la loi, norme soupçonnée et dévaluée, mais dans la Constitution « fondement du lien social et civique ». Ainsi, à l’expression dynamique et continue de la souveraineté nationale contenue jadis dans la loi, s’oppose l’expression statique et originaire de la souveraineté nationale contenue dans la Constitution.

C’est que, et c’est le deuxième fondement à analyser, le Vice-président affirme nettement que la « hiérarchie des normes » conforte la primauté de la Constitution nationale


b) un nationalisme fondé sur le respect de la hiérarchie des normes

Cette seconde justification d’un contrôle de la constitutionnalité par voie d’exception trouve son origine, évidemment, dans les logiques déployées au moment de la rédaction de la Constitution de la Ve République.

Si nous avons pu dire plus haut que le Conseil d’Etat était génétiquement républicain, il serait encore plus exact d’affirmer qu’il est génétiquement « cinquième républicain ». Ce régime auquel il a imprimé sa marque à maints endroits, cette Constitution qu’il a pratiquement rédigée et qui, dans les parts qui lui échappaient s’inspirait des principes napoléoniens qu’il avait si bien accompagnés.

Ce régime encore, qui avait pour la première fois donné à la France une conception juridique de la hiérarchie des normes, cessant de considérer la Constitution comme un morceau de théorie politique pour en faire une doxa à laquelle le Parlement lui-même était soumis.

Or, aujourd’hui, la hiérarchie des normes tardivement adoptée en France se voit parée de vertus qui lui sont contestées ailleurs. Tout particulièrement, et cela ressort nettement des propos du Vice-président du Conseil d’Etat, la hiérarchie nationale des normes es seule à même de déterminer quel est le droit applicable sur notre territoire national, le cas échéant en écartant la norme internationale. L’arrêt Sarran est naturellement convoqué au soutien de cette analyse, et encore faut-il souligner qu’il est jugé comme un outil insuffisant pour permettre au droit constitutionnel d’accéder à la même positivité que le droit international (p. 4 et 5).


c) un nationalisme fondé sur le refus du pluralisme des systèmes juridiques et juridictionnels.


Le troisième fondement de ce nationalisme repose sur l’absence d’adéquation entre les normes du bloc de constitutionnalité et les normes du bloc de conventionnalité. Dès les débuts de son intervention, Jean-Marc Sauvé met l’accent sur ces principes qui manquent au droit international (la laïcité, la continuité des services publics, le droit de grève, et quelques autres qui ne sont cités que par leur catégorie comme les objectifs à valeur constitutionnelle). Et il en déduit que : « Dès lors qu’il existe des principes constitutionnels qui ne sont pas entièrement protégés par des traités, la question de leur respect se pose. C’est une question juridique. C’est aussi, au sens le plus noble du terme, une question politique qui paraît devoir être posée et résolue ».

Mais, derrière ce discours qui s’appuie sur la théorie de la plus grande garantie des droits, apparaît, fugacement il est vrai, un discours relatif à l’autonomie d’interprétation nationale des droits. C’est ce que manifeste très bien cette phrase, glissée au milieu d’une énumération d’exemples : « cette équivalence de protection ne signifie pas identité » (p. 3). En posant ce principe, le Vice Président du Conseil d’Etat fait une allusion évidente à la jurisprudence allemande issue des arrêts « So lange » qui se fonde précisément sur l’équivalence des protections constitutionnelles et conventionnelles pour en déduire l’absence de contrôle national, dès lors qu’il existe un contrôle communautaire. Cette allusion, en l’occurrence, est teinte de réprobation puisque, s’agissant de la France, l’équivalence des protections est une norme insuffisante et que le juge national doit conserver un rôle pour assurer « l’identité des protections ».

A la vérité, et sans avoir ici à reprendre l’ensemble des théories de la norme, chacun se doute que la différence qui existe entre « équivalence » et « identité » n’est pas caractérisée juridiquement mais bien davantage politiquement. Elle postule simplement le refus de perdre la maîtrise de la détermination de la nature, du contenu, mais surtout des modalités de mise en œuvre de nos droits fondamentaux nationaux au profit d’une ou de plusieurs instances internationales, dans le cadre de la confrontation pluraliste des systèmes juridiques.

Ce point nous conduit d’ailleurs directement au quatrième fondement de ce nationalisme du Conseil d’Etat, qui est d’abord un nationalisme stratégique fondé sur la volonté de conserver une prééminence juridictionnelle.


d) un nationalisme fondé sur la volonté de conforter une prééminence juridictionnelle


L’institution du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, tel qu’il est conçu par le Vice-président du Conseil d’Etat aura pour effet, sinon pour objet, de placer le Conseil d’Etat (et dans une mesure nettement moindre la Cour de cassation) au centre du dispositif national, sans doute, mais international surtout, du contrôle de la hiérarchie des normes. Le Conseil d'Etat sera en effet, compte-tenu de la tradition publiciste de contrôle de la validité des normes la juridiction qui aura le plus à trancher de questions tenant à la conformité de la loi à la Constitution. Il sera ainsi également celui qui dira le droit français des droits fondamentaux et sa congruence, ou sa non congruence, avec le droit international.

Il ne faut sans doute pas exagérer quantitativement le nombre de conflits potentiels avec l’ordre international, mais force est de constater que le Conseil d'Etat deviendra ainsi la véritable cour suprême française, que ce soit au plan national, ou dans ses relations avec les systèmes juridictionnels internationaux.



2°) la question de la qualité et de la quantité de la norme, dans ses relations avec la problématique de la sécurité juridique.


La deuxième partie de l’allocution du Vice-président du Conseil d’Etat est consacrée à un des thèmes les plus courants de la réforme institutionnelle : la qualité et la quantité de la norme.

 On peut identifier, dans cette partie du discours trois thèmes essentiels.

D’abord la question de la nécessité de constitutionnaliser un « principe de sécurité juridique ».

Ensuite, celle des effets à attendre d’une réforme du travail parlementaire,

Puis celle des effets à attendre d’une réforme du travail légistique pris dans son ensemble.


a) La sécurité juridique, un principe qui ne nous manque pas…


S’agissant de la question de la sécurité juridique, le propos de Jean-Marc Sauvé est très clair : il ne faut pas inscrire ce principe dans notre droit constitutionnel écrit. La raison tient à ce que certains des effets attachés à ce principe ont déjà été pris en compte par la jurisprudence et que si l’on allait plus loin, il y aurait un risque que l’expansion de cette nouvelle forme ne conduise à « un risque de bridage de l’action publique, de protection excessive des droits acquis, au détriment des exigences d’adaptation, de réponse à la demande sociale et même de sécurité (tout court) ? Par conséquent, la sécurité juridique semble être un principe trop imprécis et flou pour être hissé sans risque au rang de norme constitutionnelle écrite ».

Cette observation peut-être commentée à deux niveaux :

D’abord, c’est désormais une figure classique du droit administratif que de débattre des relations existant entre exigence de légalité, exigence de sécurité et d’exigence d’efficacité juridique (quoique ce troisième terme ait connu une fortune plus tardive que les deux premiers, v. par ex. D. Labetoulle, Principe de légalité et principe de sécurité, Mélanges Braibant, Dalloz 1992, p. 403 et s.), figure qui a bien entendu été confortée par les décisions jurisprudentielles récentes qui de KPMG à Tropic travaux ont apporté des éléments singulièrement novateurs, dans la théorie française de la sécurité juridique. De ce point de vue, la position du Vice-président s’inscrit donc dans une logique classique de la part du juge administratif : s’il faut faire évoluer les équilibres, il appartiendra à la jurisprudence d’être prudente, si l’on autorise ce faux ami étymologique.

Mais, cette observation mérite aussi d’être envisagée à un autre niveau : celui des relations entre la norme de nature jurisprudentielle et la norme de nature textuelle. Tout le propos du Vice-président repose en effet sur le fait que la norme textualisée risquerait de conquérir une dynamique propre (v. la citation supra), qui risquerait d’aboutir à une « calcification » du système. D’où cette proposition subsidiaire : « Si, néanmoins, le pas devait être franchi, il conviendrait, pour ne pas privilégier un seul terme et pour prévenir tout risque de cristallisation -voire de calcification- du droit, de constitutionnaliser plusieurs des notions que les juges doivent en permanence concilier (la sécurité juridique ; la mutabilité ; la légalité) ».

Pour qui n’a même qu’une vision très sommaire de la théorie réaliste de l’interprétation, cette affirmation étonne. Comme le souligne M. Troper, « si le sens n’est pas présent dans l’énoncé avant l’interprétation, c’est que l’énoncé n’est pas naturellement doté de sens » (Une théorie réaliste de l’interprétation in La théorie du droit, le droit et l’Etat, PUF 2001, p. 69 et s. v. spec. p. 78). Ainsi, on ne voit pas que la norme écrite de sécurité juridique ne puisse acquérir d’autre sens que celui que son interprète authentique, le juge de la constitutionnalité, voudra bien lui donner. Lequel juge se trouve corrélativement être le producteur de la norme non-écrite (car s’en est bien une) qui assure le système d’équilibre entre sécurité /stabilité / mutabilité.

On peut avoir le sentiment qu’ici, le Vice-président du Conseil d’Etat se fait sans doute plus dworkinien que tropérien estimant que la chaîne des précédents forme sans doute par elle-même une norme qui limite le champ des possibles de l’interprétation juridictionnelle, alors que l’introduction d’un nouveau texte pourrait créer une perturbation dans le mouvement de l’interprétation.

Même si cette réticence du juge administratif vis à vis de la textualisation d’une norme jurisprudentielle est connue, l’inquiétude qu’elle suscite ici mérite d’être soulignée.


b) une relative indifférence aux révisions des méthodes du travail parlementaire


Les différentes analyses développées par Jean-Marc Sauvé en ce qui concerne la réfection du travail parlementaire traduisent un intérêt limité pour la question qui est sans doute lui-même lié à une forme de self-restraint vis à vis de ces considérations de nature politique.

On notera simplement un certain scepticisme à l’égard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les « neutrons législatifs » (p. 13), ou du moins sur sa portée pratique.

Si une observation devait être faite, ici, elle concerne plutôt une omission à notre sens très regrettable et touchant aux relations susceptibles de se nouer entre le Conseil d’Etat et le Parlement.

La question a été posée fréquemment de savoir si les parlementaires ne pourraient pas recourir à l’avis du Conseil d’Etat avant l’élaboration d’une proposition de loi voire d’un amendement. Cette suggestion avait, en son temps été exprimée par René Cassin (v. Grands avis, 2e ed. p. 56). La conception classique du Conseil d’Etat comme conseil du gouvernement y a toujours fait obstacle, même si, en pratique, des dérogations y ont été posées (v. not l’avis du Conseil d’Etat sur la LOLF qui résultait d’une proposition parlementaire, Grands avis 2e ed. n° 45).

A l’heure où l’un des reproches fait aux parlementaires et de ne pas être en mesure d’assurer la qualité juridique des textes qu’ils proposent, on aurait aimé que cette suggestion puisse être reprise, même si elle suppose, techniquement un certain nombre de réglages.


c) les questions relatives à la légistique

Plus substantielles sont en revanche les propositions qui s’inscrivent dans le souci d’améliorer la technique d’adoption et de rédaction des textes. On soulignera que celles-ci se situent d’ailleurs dans la droite ligne des propositions qui ont déjà été faites par le Conseil d'Etat, même si l’occasion d’une réforme constitutionnelle permet de les ancrer à plus haut niveau et donc d’en renforcer la contrainte.

On soulignera toutefois qu’aussi bien les prémices de cette analyse que ces conclusions sont relativement nuancées. Ainsi, sur l’état supposé médiocre de notre production normative, le Vice Président se prononce ainsi

« l’inflation, l’instabilité et, dans une certaine mesure,
l’ineffectivité du droit sont, ou paraissent, plus fortes chez nous », ce qui est en rupture avec les propos mille fois répétés sur la « loi bavarde ». L’expert en légistique que fut l’ancien secrétaire général du gouvernement est plus prudent que l’écrivain qu’est Françoise Chandernagor…
 
Quant aux conclusions elles sont énoncées de la sorte « Il en va des systèmes juridiques comme des économies. Les décrochages sont lents et invisibles au début ; ils peuvent, à partir d’un certain stade, devenir rapidement inexorables et donc difficiles à compenser ou à rattraper.

Notre pays est peut-être aujourd’hui proche de cette situation dans le domaine de la production normative : le déploiement d’une stratégie vigoureuse de refondation de nos méthodes d’élaboration des textes revêt donc un caractère de réelle urgence ».


Là encore, la prudence attestée par les décrochages « invisibles », et le « peut-être » pour désigner la situation de la France atténuent la proclamation de la nécessité dune « stratégie vigoureuse » fondée sur une « urgence réelle ».


3°) Le statut du Conseil d’Etat et de ses membres


La troisième partie du propos du Vice-président du Conseil d’Etat concerne le statut du Conseil d’Etat et de ses membres ainsi que, dans une moindre mesure, celui des membres des autres juridictions administratives.

On ne peut mieux en résumer la tonalité générale que par cette affirmation qui lui sert pratiquement de conclusion : « Les projets et les idées ne manquent donc pas pour renforcer l’indépendance et la responsabilité de la justice administrative. Mais celle-ci ne demande aucune garantie particulière au Constituant ».

Sans vouloir ironise trop facilement on soulignera qu’à ce stade, la Constitution dont la nécessité d’assurer la primauté et de prémunir contre la « mise à l’écart symbolique », devient un texte inquiétant.

Et l’inquiétude majeure provient des intentions prêtées au chef de l’Etat d’inclure dans la réforme des institutions une audition par le Parlement des personnes postulant aux emplois auxquels il est pourvu par décret en Conseil des ministres. Le Vice-président souligne qu’il y aurait là un risque de « politisation » du tour extérieur.

Si la préoccupation de prévention de l’excessive politisation du Conseil d'Etat est indéniablement un objectif d’intérêt général, force est de constater que les mécanismes mis en place jusqu’à présent n’en ont que limité les excès les plus flagrants. Il est permis de penser que les exigences en la matière sont d’une portée sensiblement différentes selon qu’un membre du Conseil d’Etat exerce des fonctions juridictionnelles ou des fonctions consultatives.

Tel est d’ailleurs le sens des dispositions actuellement codifiées à l’article L. 121-4 du CJA relatives aux conseillers d’Etat en service extraordinaire qui les excluent des formations contentieuses. Aussi bien, il serait sans doute plus probant d’opérer une césure plus nette (qui existait d’ailleurs déjà au XIXe siècle), entre ceux des membres du Conseil d’Etat dont la fonction essentielle est le « Conseil au gouvernement », et pour lesquels des exigences moindres pourraient être admises, et ceux qui ont vocation, au cours de leur carrière, à assurer des fonctions juridictionnelles, et qui devraient, quant à eux, être dotés d’un statut renforcé. Naturellement rien n’interdirait aux seconds d’exercer à fortiori des fonctions consultatives, mais la sanctuarisation de la fonction contentieuse serait sans doute un progrès important.

Parmi les autres questions relatives au statut des membres de la juridiction, on relèvera que le Vice-président évoque des textes en préparation qui semblent prévoir une responsabilité pécuniaire des magistrats administratifs « Cette responsabilité est disciplinaire. Elle peut aussi être pécuniaire, lorsqu’un membre de la juridiction administrative a concouru par son action ou sa carence à ce qu’un dommage soit causé à un justiciable », sur laquelle on aurait aimé avoir plus de précisions.



La conclusion de l’ensemble de cette analyse se trouve sans doute déjà dans son introduction : l’article fondateur du Duc de Broglie de 1828, s’il a constitué le pivot de toutes les réflexions sur la réforme du Conseil d'Etat au cours de la Monarchie de Juillet, n’est jamais parvenu à être inscrit dans le droit positif.

Il nous semble que le présent texte s’inscrit dans une semblable perspective. Par la volonté très marquée qu’il a de placer le Conseil d'Etat au centre de tous les dispositifs juridiques, tout en souhaitant qu’il ne soit pas doté d’un statut constitutionnel, il marque sans doute la manière dont l’institution espère écrire son futur, mais peut être pas la futur que le comité souhaite écrire pour lui.

D’un point de vue plus général, ce texte remarquable nous semble la meilleure expression jamais donnée de la conception moderne du droit administratif à la française : dominé par son juge et attrayant à lui la mise en œuvre de l’ensemble de la hiérarchie des normes.

Mais, nous avons peine à croire qu’il s’agisse là d’une conception qui s’inscrive dans le mouvement du monde juridique contemporain. Celui-ci, selon nous, se construit sous la forme d’un pluralisme des droits et des juges dont aucune hiérarchie nationale des normes, même renforcée ne pourra devenir le régulateur.

Nous sommes devenus tardivement kelséniens. Combien de temps nous faudra-t-il pour devenir habermasiens ?

 

Commentaires

@Pr Rolin: j'ai dû avoir un flash télépathique puisque vous consacrez un billet entier sur ladite audition.
Je vous repose donc ma question insérée dans un autre billet:
que pensez vous de l'option du vice pdt du CE lors de son intervention devant le comité balladur de ne pas insérer la JA dans la constitution dans un titre "de la justice" ? la seule référence aux décisions du CC qui la consacrent n'a pas la même symbolique ni la même visibilité...alors que d'aucun au sein du CE s'interroge sur l'identité et le rayonnement de la haute juridiction administrative ?
D'ailleurs cette réponse du vice pdt est révélatrice car elle oublie que la JA ne se réduit pas au CE .
Il y a un paradoxe à vouloir mieux faire connaître la JA et continuer sur le mode "pour vivre heureux restons cachés"!
A cet égard, Vous devez être au courant de la réflexion profonde initiée par les groupes de travail au sein du CE et des TACAA sur différents thèmes de la JA (pour avoir un apperçu, jetez un coup d'oeil sur le site du sja, en ce qui concerne les TACAA).
Il se prépare de grandes modifications statutaires et procédurales au sein de la JA

Écrit par : XYZ | 21/09/2007

l'exposé de M. Sauvé, que je viens d'écouter, m'inspire une critique, que je vous livre à chaud...
sa proposition tend à instaurer la question préjudicielle de constitutionnalité: les juges du fond seront chargés de la faire remonter et ainsi ne deviendraient pas des juges constitutionnels de droit commun.
En matière de droits fondamentaux, l'argument souvent opposé à l'instauration du contrôle de constitutionnalité a posteriori est l'équivalence des catalogues. Bien que cette équivalence ne soit pas systématique (ainsi que l'a souligné M. Sauvé), elle existe. Or, pour des raisons de célérité contentieuse, le requérant qui estimerait lésé l'un de ses droits fondamentaux invoquera incontestablement sa protection conventionnelle (dont le juge du fond pourra directement faire application) plutôt que sa protection constitutionnelle (qui exigera la mise en branle de la procédure préjudicielle, dont on peut supposer que tout sera fait en faveur de sa rapidité, mais qui présentera l'obstacle non négligeable du filtrage opéré par les cours suprêmes).
ainsi, le danger n'est il pas que le mécanisme conventionnel soit trop souvent préféré, à l'exception des droits bénéficiant d'une protection exclusivement constitutionnelle?

Écrit par : J.A. | 21/09/2007

@ XYZ : je réponds partiellement à votre question dans le corps de ma note, et pour être plus précis, je pense qu'effectivement une constitutionnalisation de la juridiction administrative serait un aboutissement logique des constructions jurisprudentielles de ces trente dernières années.

@ JA : c'est effectivement un risque, dans d'autres hupothèses, en revanche, les requérants seront tentés de faire jouer la constitutionnalité "contre" la conventionnalité.

Écrit par : F. Rolin | 22/09/2007

"Il nous semble que le présent texte s’inscrit dans une semblable perspective. Par la volonté très marquée qu’il a de placer le Conseil d'Etat au centre de tous les dispositifs juridiques, tout en souhaitant qu’il ne soit pas doté d’un statut constitutionnel, il marque sans doute la manière dont l’institution espère écrire son futur, mais peut être pas la futur que le comité souhaite écrire pour lui."
@Pr Rolin: auriez vous des indiscrétions sur les desseins du comité à propos du CE ?
Concernant les groupes de travail du CE et des TACAA, je vous invite vivement à parcourir les documents de réflexion, leur lecture est rafraîchissante pour les usagers, les praticiens et les analystes de la JA : procédure orale, mise en état, calendrier de procédure, ouverture des recrutements d'universitaires au CE et dans les tacaa, communication externe et institutionnelle, statut des juges des tacaa, déontologie, ect...

Écrit par : XYZ | 22/09/2007

Enfin les vrais problèmes sont posés. Merci à F. Rolin et aux contributeurs de les souligner aussi clairement. Je crois que, même si la lettre de mission de la Commission n'évoque pas directement la question de la juridiction administrative, le Conseil d'Etat a évidemment vu le danger et se trouve obligé
de "sortir du bois".

Pour le contrôle de constitutionnalité « ouvert à tout citoyen », je considère que la France, pays des droits de l’Homme s’honorerait en adoptant le principe du recours d’amparo, sur lequel on possède un retour d’expérience grâce à d’autres pays...

Pour l’insertion de la juridiction administrative dans ce qu’elle devrait être, la Justice, deux problèmes majeurs rendent l’issue douteuse.

Le premier est de nature juridique et historique : il n’y a (quasiment) jamais eu de troisième pouvoir, au sens de la théorie du droit, en France et il est peu probable qu’une telle option soit retenue sans un débat national et bien informé (qq considérations là-dessus dans une de mes communications récentes : http://www.guglielmi.fr/spip.php?article85).

Le second est socio-institutionnel : les questions sont tellement fondamentales et touchent tellement à la culture souverainiste du Conseil d’Etat qu’il est probable qu’il usera de toute son influence pour que la réforme constitutionnelle l’affecte le moins possible.

Écrit par : GJG | 22/09/2007

Votre démonstration est convaincante. En particulier l'analyse du contrôle de constitutionnalité.

Mais je ne suis pas certain que les motivations du Conseil d'état prospèrent.

Autrement dit, le "droit français des droits fondamentaux" ne me paraît pas devoir gagner en autonomie.

Les Cours chargées du contrôle des droits fondamentaux ont d'une certaine manière, tendance à rapprocher leurs interprétations. Parce qu'elles s'observent ; parce qu'elles n'entendent pas être jugées fantoches aux yeux de leurs paires.

L'intérêt pour la protection comparée des droits fondamentaux en doctrine en atteste. J'ai vu passer quelques colloques ou manifestations consacrées aux rencontres entre juges suprêmes. Et si l'on fait valoir les spécificités nationales, le désir de légitimation réciproque conduit à souligner les convergences.

La découverte de quelques droits fondamentaux qui ne sont pas explicitement énoncés dans les textes internes par le Conseil constitutionnel me paraît illustrer la chose.

Par exemple, en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée ou le droit à un procès équitable, directement importés, via la ddhc, de la Convention EDH.

Aussi bien, je crois que le Conseil d'État - ou la Cour de cassation - pour des raisons de légitimité, ne pourra guère s'écarter des interprétations convergentes des Cours supra-nationales, ne lui en déplaise.

Mais c'est affaire de foi, me direz-vous.

Écrit par : Jules (de diner's room) | 22/09/2007

Une petite précision bibliographique. L'article de Broglie n'a pas de titre en réalité. Il porte simplement sur l'ouvrage de Macarel, Des tribunaux administratifs, La revue française, 1828, pp. 58-132.

Écrit par : bibliographile | 22/09/2007

@ XYZ : je suis allé consulter le site du SJA, on y trouve le texte des interventions de B. Even. J'ai peut-être ma l cherché mais je n'ai pas mis la main sur le texte des propositions en débat. Mais, de fait, cela risque de conduire à de lourdes réformes.

@ GJG : Je n'ai rien à ajouter et je suis pleinement en accord avec votre analyse.

@ Jules : je pense qu'il faut surtout comprendre que l'eneju pour le CE est de devenir la cour suprême de référence en France pour assurer ce dialogue des juges qui se développe effectivement.

@ bibliographile : c'est tout à fait exact, ceci étant dit le titre que je donne est une convention de citation que l'on trouve fréquemment pour ce texte.

Écrit par : F. Rolin | 24/09/2007

@Pr Rolin: il s'agit en effet des réponses aux questions du groupe de travail TACAA, lesdits groupes sont en phase de consultation . Mon commentaire était trop ramassé et prêté à cette ambiguité, désolé.
Concernant l'ampleur des réformes, je puis vous dire qu'il n'ya pas de désaccord sur la question statutaire entre les deux syndicats usma et sja.
S'agissant des documents des groupes de travail du CE, ils ont été diffusés en interne.

Écrit par : XYZ | 24/09/2007

Sur le contrôle de constitutionnalité a posteriori, il est amusant de comparer la teneur des propositions du Vice-Président Sauvé (pour le moins "CE-centrées") à celles, sur le même thème et devant le même auditoire, du Président Debré, qui place quant à lui le Conseil constitutionnel au coeur du dispositif envisagé (http://www.conseil-constitutionnel.fr/bilan/annexes/2007/20070919Debre.pdf).

Une simple remarque concernant le postulat selon lequel la voie du contrôle de conventionnalité sera systématiquement privilégiée lorsque la constitution et le traité comportent des normes similaires si l'exception d'inconventionnalité reste d'un maniement plus simple: au contraire, dans bien des situations, le défendeur - qui ne souhaite généralement pas une issue rapide au litige - aura tout intérêt à n'invoquer que la violation de la constitution et à ne pas se prévaloir du traité. Du point de vue de l'objectif tendant à "redorer le blason" de la constitution, c'est sans doute rassurant; pour ce qui est de la bonne administration de la justice, ça se discute...

Écrit par : Dini | 24/09/2007

@ dini : effectivement, et l'on peut savourer ce passage : "Je ne suis pas favorable à ce que la réforme fasse du Conseil constitutionnel une Cour Suprême supérieure aux deux autres. Nous avons et aurons toujours trois Cours suprêmes. Mais il est nécessaire que la réforme permette au Conseil constitutionnel d’exercer a posteriori, son pouvoir d’abroger la loi erga omnes qu’elle soit contraire à la Constitution ou aux traités relatifs aux droits fondamentaux". ce "je ne suis pas favorable...mais" est délicieux.

Écrit par : F. Rolin | 24/09/2007

Un commentateur précise qu'il n'y a pas de désaccord sur la question statutaire entre les deux syndicats usma et sja. Ceci n'est pas si sur... il y a actuellement un débat au sein de ces syndicats sur des sujets importants : ex :

-les magistrats des TACAA doivent-ils continuer à être recrutés par l'ENA ou par une Ecole nationale de la magistrature administrative ?

-les TACAA doivent ils être gérés par le Conseil d'Etat ou par le ministère de la justice ?

-Faut-il créer un bloc de compétence en matière de contentieux des étrangers ? Au profit du juge judiciaire ou administratif ? Faut-il créer une nouvelle juridiction administrative spécialisée pour statuer sur ces contentieux ?

Écrit par : AZERTY | 25/09/2007

@AZERTY: la question statutaire évoquée s'entendait au sens strict, soit la reconnaissance explicite par le législateur du statut de magistrat (et les attributs afférents)...Et il me semble que l'accord sur ce point (à quelques détails près) entre les deux syndicats est un moment important dans l'histoire du corps.
Pour le reste, je conviens avec vous que la diversité des réponses sur d'autres problématique demeure.

Écrit par : XYZ | 25/09/2007

"Un moment essentiel de l'histoire du droit administratif français"!!!!!
Certes cette audition est intéressante (surtout si on la compare à celle de JL Debré en les visionnant l'une et l'autre sur le site LCP). Mais de là à user d'un tel titre, surtout quand comme le Pr Rolin on conaît très bien l'histoire du droit administratif français.
Vous êtes un flatteur !

Écrit par : cousin de province | 25/09/2007

@ azerty xyz : je serais très preneur d'un document de synthèse, s'il existe, sur les différentes propositions que vous évoquez pour essayer d'en faire une note.

@ cousin de province : tout flatteur vit aux dépens de ce lui qui l'écoute, et c'est vous même qui me flattez...

Mais détrompez vous, pour les raisons indiquées, et pour d'autres (notamment bcp de remarques incidentes sur le statut de la règle jurisprudentielle) ce texte me paraît effectivement essentiel. Même si, et ma note est en ce sens, on peut manifester des désaccords.

Écrit par : F. Rolin | 25/09/2007

sensible....
modus operandi ?

Écrit par : QWERTY | 25/09/2007

la rage à peine dissimulée avec laquelle M. Schramek s'est employé à saper les propositions du président du Conseil constitutionnel lors de l'audition de ce dernier dénote quelque peu avec le propos appaisé de M. Sauvé. Ceci rappelle quelque peu la polémique d'il y a quelques temps sur le Commissaire du gouvernement, et illustre une fois de plus la transe dans laquelle entrent les conseillers d'Etat à l'occasion de toute discussion à propos du partage éventuel de leurs attributions. Ce sont des fous furieux.

Écrit par : J.A. | 26/09/2007

A propos du partage éventuel des attributions du Conseil d'Etat évoqué par J.A, est- ce que le comité pour la modernisation des institutions envisagerait de modifier l'article 39 de la Constitution, en prévoyant que les projets de loi concernant le droit privé (droit du travail, droit pénal, droit des personnes, droit des sociétes notamment) fassent l'objet d'un avis de la Cour de Cassation et non plus du Conseil d'Etat ?

Écrit par : REVERA | 27/09/2007

Monsieur le professeur,

Votre billet est, comme à l’habitude, d’excellente facture, et montre bien en quoi les positions du Conseil d’Etat sont toujours aussi teintées de ce « nationalisme juridique » propre à notre histoire jurisprudentielle et doctrinale, qu’il s’agisse de la célèbre jurisprudence des semoules aux arrêts plus récents (cf. l’affirmation de Monsieur Sauvé « cette équivalence de protection ne signifie pas identité »).

Toutefois, on peut comprendre qu’un magistrat administratif défende la Constitution qui demeure tout de même la norme suprême de notre juridique et lorsqu’il dit « Il est (…) difficile d’accepter que la supériorité des traités sur les lois soit mieux protégée que la primauté de la Constitution elle-même dans l’ordre interne », il me paraît difficile de contester un tel constat. Car renforcer l’Etat de Droit « chez nous » est un programme extrêmement sensé, et ne signifie pas pour autant s’opposer à la construction communautaire, ou aux avancées du DIP.

Néanmoins, je voudrai soulever ici autre chose ; et permettrez-vous à un modeste étudiant en droit public d’une faculté de province de vous poser une question assez provocante je dois bien l’admettre, les milieux publicistes se montrant assez peu ouverts aux critiques « néolibérales » du système administratif ?

En fait, ne pensez-vous pas tout simplement que le problème majeur du système juridique français demeure le manque de reconnaissance de cette fameuse sécurité juridique dont les universitaires – y compris les meilleurs – considèrent « qu’elle ne nous manque pas » alors qu’on voit bien toutes les difficultés que génère notre système ???

Monsieur Sauvé ne propose pas grand’chose à ce sujet, et le rapport du Conseil d’Etat de 2006 aurait pu être plus innovant.

Car, comme il y a en France un « modèle social » - dont le service public « à la française » (notion éminemment idéologique) constitue le point d’orgue -, il y a un « modèle juridique administratif » français, qui a besoin de réformes censées et profondes, notamment procédurales, et pas de multiples effets d’annonces et de révisions constitutionnelles inopportunes.

Pavé dans la mare, je pense que les solutions proposées par Monsieur Sauvé (hormis celles tenant au contrôle a posteriori de constitutionnalité, qui me semblent des plus intéressantes) consistent à embaucher encore plus de fonctionnaires spécialisés en droit administratif, à renforcer encore et toujours le rôle du Conseil et d’Etat et enfin, à ne jamais s’inspirer de l’expérience étrangère ni remettre en cause notre cher modèle.

Pour ma part, je ne pense pas qu’il faille que les juristes français rejoignent Habermas, ou Dworkin, ou quelque semi-positiviste que ce soit, mais plutôt, comprennent enfin les thèses de l’italien Bruno Leoni et celle des américains de l’Analyse Economique du droit et de l’Ecole du public Choice, et comprennent enfin qu’une législation a un coût humain, social et économique qui met en péril notre compétitivité, notre attractivité et même, notre cohésion sociale.

Lorsque Monsieur Sauvé en parle, il arrive à faire croire que les jurisprudences du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel suffisent à tout régler, que seuls des aménagements « à la marge » s’avèrent nécessaires, alors que si, déjà, nos chers décideurs politiques savaient mieux légiférer et « faisaient leur boulot » en produisant des normes justifiées par une réelle demande, soit des acteurs économiques, soit des citoyens (pas comme ces lois absurdes qui font fleurès chez nous, de l’imbécile loi Kouchner se voulant être « l’anti-arrêt Perruche » au fantasque CPE, inutilisable pour les employeurs privés…).

Le problème en France est politique (trop de lois parce que les hommes politiques « vendent » un programme aux électeurs et légifèrent pour prouver leur importance), légisitique et institutionnel (qui fait la loi ? est-elle réellement bien faite ?).

Faute de se poser les vraies questions, nous pourrons modifier encore une fois notre Constitution sans que rien n’y fasse ; nos errements habituels reprendront le dessus, et l’opposition pourra à nouveau gloser sur une possible VIe République.

Respectueusement,

(et pardon pour ce message un peu long)

Écrit par : Lawyer | 27/09/2007

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