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19.09.2007
Tests génétiques en matière de regroupement familial : une avancée si certaines conditions sont remplies.
Dans une note qui fait honneur à la blogosphère (la comparaison avec l'information donnée dans les médias traditionnels, et les analyses qui la sous-tendent est à cet égard particulièrement frappante), Jules de Diners room a remarquablement fait le point sur les logiques et les complexités de l’amendement visant à proposer aux candidats au regroupement familial de faire réaliser des tests ADN pour déterminer si la filiation établie par des documents d’état civil sujets à caution est vérifiée d’un point de vue biologique.
Je ne reviendrai donc pas sur ces questions.
Mais je souhaiterais, en revanche, réfléchir sur le régime de la preuve biologique, pour montrer que cette proposition n’est pas innacceptable dans son principe, même si son caractère pertinent suppose que soient établies un certain nombre de règles de procédures et d’exigences de fond.
Toutefois, notamment après avoir mesuré la réalité de la jurisprudence du Conseil d'Etat et des cours administratives d'appel sur le contrôle du caractère falsifié des actes d'état civil il m'est apparu que la situation actuelle était effectivement porteuse de situations aberrantes et innaceptables qui font d'ailleurs déjà appel à des mesures d'expertises qui , si elles ne sont pas génétiques, sont déjà biologiques (v. not. CE juge des référés, 14 août 2007, Mme Philomina A. : « des expertises osseuses pratiquées sur les enfants bénéficiaires de la demande de visa font apparaître que leur âge est sensiblement plus élevé que celui résultant des documents d'état civil produits à l'appui de la demande et dont le contenu, notamment la date de naissance des deux enfants, a été confirmé à l'audience »
Dès lors, plutôt que de poursuivre dans cette voie très peu satisfaisante, il m'est apparu que l'hypothèse de la réalisation de tests génétiques méritait d'être réexaminée en s'appuyant sur une série de critères objectifs qui sont usuellement utilisés pour tester la conformité d'une mesure administrative avec le respect des libertés publiques ou des droits fondamentaux.
Dans cette perspective, on doit considérer que cette mesure ne peut-être regardée comme acceptable que si trois conditions sont remplies :
- un but qui présente un caractère légitime ;
- un but qui ne puisse être atteint que par l’usage d’une de ces techniques ;
- un contrôle de proportionnalité entre le but poursuivi et l’usage de cette technique.
Il convient de les examiner succssivement.
Ici, le but est simple : il s’agit d’établir la réalité d’une filiation biologique (naturellement, cela ne vaut pas pour les autres modes de filiation, et même pour les filiations biologiques il y a des limites que j’exposerai plus bas).
Cette première question ne pose donc pas de problème majeur.
La seconde est plus délicate : est-ce que l’usage d’une technique intrusive telle qu’un test génétique est nécessaire pour aboutir à ce but ?
D’emblée, on serait tenté de répondre par la négative : le texte sur les visas pour regroupement familial parle ainsi de filiation « légalement » établie, c’est à dire de filiation établie par un acte juridique, ou par un ensemble d’actes juridiques.
Après tout, si l’on suit la logique de cette proposition on devrait substituer dans toute la vie sociale à tous les modes d’établissement d’une identité par acte juridique, des systèmes juridiques : qu’est ce qui me prouve que la personne qui signe tel contrat est bien celle qu’elle prétend être, qu’est ce qui me prouve que le document qui atteste son identité n’est pas falsifié… On mesure qu’à ce rythme rien de ce qui n’est pas génétiquement établi n’est incontestable, et encore le mode d’établissement de la preuve génétique est lui-même une opération complexe qui laisse ouvertes un certain nombre de failles.
C’est qu’en réalité tout mode de preuve légalement institué repose nécessairement sur une confiance mise dans le système : si demain on s’apercevait que la moitié des chèques sont émis par des personnes qui ne sont pas les titulaires des comptes on substituerait à la signature un autre mode de preuve, en revanche, dans le contexte actuel, la confiance dans le système est suffisante pour le maintenir. C’est encore plus vrai pour les paiements par carte bancaire.
Mais, dans le dispositif qui nous préoccupe, il est clair que la confiance dans le système n’existe plus, et cela depuis longtemps : les actes d’état civil sont soupçonnés d’être frauduleux par a priori. Et l’on en trouve une illustration très frappante dans la jurisprudence du Conseil d’Etat. En principe, c’est à l’administration de prouver le caractère frauduleux d’un acte. Toutefois, certaines décisions ont la « langue qui fourche », comme le montre cette citation : « qu'il ressort en effet des pièces du dossier que certains documents, tels que le jugement du tribunal d'instance de Poto-Poto Moungali en date du 24 octobre 2002, confiant la garde des enfants au requérant, comportent des erreurs et des modifications manuscrites de nature à jeter le doute sur leur authenticité ».
Ainsi, la confiance dans le système de preuve légale existe si peu que « jeter un doute sur l’authenticité », devient équivalent de « acte faux ou frauduleux ».
Est-il envisageable de rétablir la confiance dans le système par d’autres mesures que le test génétique proposé ?
Sur le court terme, non. La désorganisation des services publics de certains états africains, la difficulté à obtenir la certitude de l’authenticité d’actes délivrés par certains pays asiatiques conduit à ne pas envisager d’améliorations rapides.
Sur le long terme, les choses sont sans doute plus nuancées : puisque notre Ministre chargé de l‘immigration est aussi chargé du co-développement, il ne serait pas absurde qu’il assure le financement de la réorganisation des systèmes d’état-civil des pays les plus fragilisés, ainsi que la formation des agents. Alors, la confiance pourrait sans doute revenir, même si je ne doute pas qu’il s’agisse là d’une passablement utopique de la situation.
Mais pour l’ensemble de ces raisons, une technique de test ADN paraît, en l’état, de nature à permettre de restaurer la confiance dans un système de preuve dévalué, du moins, insistons encore une fois, dans la sphère de la filiation résultant d’un lien biologique.
Venons en à la troisième question, celle de la proportionnalité entre le but poursuivi et la technique mise en œuvre.
Le but poursuivi est de permettre de réduire la fraude. La technique permet d’y parvenir. Mais elle souffre de deux limites : une limite juridique et une limite financière.
La limite juridique est bien connue. Le test génétique ne vaut pas pour les filiations non biologiques. Or, celles-ci sont nombreuses. Il en va ainsi de l’adoption, mais il en va aussi et surtout de formes de légitimations nombreuses d’enfants qui ne sont pas nés de l’action procréatrice de celui qui reconnaît cette filiation. Dans un avenir rapproché, se posera également la question des fécondations in vitro, réalisées avec des cellules sexuelles n’appartenant pas aux parents.
Ainsi, la mesure n’est proportionnée au but à atteindre qu’à la condition qu’elle soit entourée de garanties.
- un but qui présente un caractère légitime ;
- un but qui ne puisse être atteint que par l’usage d’une de ces techniques ;
- un contrôle de proportionnalité entre le but poursuivi et l’usage de cette technique.
Il convient de les examiner successivement.
Ici, le but est simple : il s’agit d’établir la réalité d’une filiation biologique (naturellement, cela ne vaut pas pour les autres modes de filiation, et même pour les filiations biologiques il y a des limites que j’exposerai plus bas).
Cette première question ne pose donc pas de problème majeur.
La seconde est plus délicate : est-ce que l’usage d’une technique intrusive telle qu’un test génétique est nécessaire pour aboutir à ce but ?
D’emblée, on serait tenté de répondre par la négative : le texte sur les visas pour regroupement familial parle ainsi de filiation « légalement » établie, c’est à dire de filiation établie par un acte juridique, ou par un ensemble d’actes juridiques.
Après tout, si l’on suit la logique de cette proposition on devrait substituer dans toute la vie sociale à tous les modes d’établissement d’une identité par acte juridique, des systèmes juridiques : qu’est ce qui me prouve que la personne qui signe tel contrat est bien celle qu’elle prétend être, qu’est ce qui me prouve que le document qui atteste son identité n’est pas falsifié… On mesure qu’à ce rythme rien de ce qui n’est pas génétiquement établi n’est incontestable, et encore le mode d’établissement de la preuve génétique est lui-même une opération complexe qui laisse ouvertes un certain nombre de failles.
C’est qu’en réalité tout mode de preuve légalement institué repose nécessairement sur une confiance mise dans le système : si demain on s’apercevait que la moitié des chèques sont émis par des personnes qui ne sont pas les titulaires des comptes on substituerait à la signature un autre mode de preuve, en revanche, dans le contexte actuel, la confiance dans le système est suffisante pour le maintenir. C’est encore plus vrai pour les paiements par carte bancaire.
Mais, dans le dispositif qui nous préoccupe, il est clair que la confiance dans le système n’existe plus, et cela depuis longtemps : les actes d’état civil sont soupçonnés d’être frauduleux par a priori. Et l’on en trouve une illustration très frappante dans la jurisprudence du Conseil d’Etat. En principe, c’est à l’administration de prouver le caractère frauduleux d’un acte. Toutefois, certaines décisions ont la « langue qui fourche », comme le montre cette citation : « qu'il ressort en effet des pièces du dossier que certains documents, tels que le jugement du tribunal d'instance de Poto-Poto Moungali en date du 24 octobre 2002, confiant la garde des enfants au requérant, comportent des erreurs et des modifications manuscrites de nature à jeter le doute sur leur authenticité ».
Ainsi, la confiance dans le système de preuve légale existe si peu que « jeter un doute sur l’authenticité », devient équivalent de « acte faux ou frauduleux ».
Est-il envisageable de rétablir la confiance dans le système par d’autres mesures que le test génétique proposé ?
Sur le court terme, non. La désorganisation des services publics de certains états africains, la difficulté à obtenir la certitude de l’authenticité d’actes délivrés par certains pays asiatiques conduit à ne pas envisager d’améliorations rapides.
Sur le long terme, les choses sont sans doute plus nuancées : puisque notre Ministre chargé de l‘immigration est aussi chargé du co-développement, il ne serait pas absurde qu’il assure le financement de la réorganisation des systèmes d’état-civil des pays les plus fragilisés, ainsi que la formation des agents. Alors, la confiance pourrait sans doute revenir, même si je ne doute pas qu’il s’agisse là d’une passablement utopique de la situation.
Mais pour l’ensemble de ces raisons, une technique de test ADN paraît, en l’état, de nature à permettre de restaurer la confiance dans un système de preuve dévalué, du moins, insistons encore une fois, dans la sphère de la filiation résultant d’un lien biologique.
Venons en à la troisième question, celle de la proportionnalité entre le but poursuivi et la technique mise en œuvre.
Le but poursuivi est de permettre de réduire la fraude. La technique permet d’y parvenir. Mais elle souffre de deux limites : une limite juridique et une limite financière.
La limite juridique est bien connue. Le test génétique ne vaut pas pour les filiations non biologiques. Or, celles-ci sont nombreuses. Il en va ainsi de l’adoption, mais il en va aussi et surtout de formes de légitimations nombreuses d’enfants qui ne sont pas nés de l’action procréatrice de celui qui reconnaît cette filiation. Dans un avenir rapproché, se posera également la question des fécondations in vitro, réalisées avec des cellules sexuelles n’appartenant pas aux parents.
Ainsi, la mesure n’est proportionnée au but à atteindre qu’à la condition qu’elle soit entourée de garanties.
En l'état, il n'est possible de considérer que ces garanties sont acquises, tout simplement parce que l'amendement a été présenté soudainement et sans véritable étude d'impact, de telle sorte que, conformément au titre de cette note, nous sommes ici devant une réserve essentielle : soit ces garanties sont réfléchies et finalement données, soit elles ne le sont pas, auquel cas le principe même de la mesure devrait-être remis en cause.
La seconde limite est d'ordre financière.
De nombreux commentateurs l'ont déjà souligné, un test ADN coûte cher, et à partir du moment où cette mesure vise essentiellement des ressortissants de pays pauvres, ce coût sera par lui-même un obstacle à la demande de visa, qui s'ajoutera à ceux qui existent d'ores et déjà.
Est-il admissible de mettre à la charge des demandeurs cette exigence financière ?
Selon moi, non, et cela pour deux raisons.
Tout d'abord, en ce qu'elle aura par elle-même un effet restrictif sur le nombre de demandes, la mise à la charges des personnes considérées du test ADN changera de but : elle n'aura plus pour objet de permettre de d'assurer de la véracité des données figurant dans les actes d'état civil, mais de constituer par elle-même un système de régulation des demandes. Dès lors la proportionnalité entre le but poursuivi et l'objet de la mesure ne pourra plus être regardée comme remplie.
Ensuite, il convient de souligner que, dans le système actuel, l'administration a la charge de la preuve du caractère frauduleux des actes, conformément à la théorie générale du droit administratif. Et elle accomplit un un certain nombre d'investigations qui ont pour elles un coût significatif, en particulier en terme de personnel. C'est ce que révèle par exemple cet arrêt du Conseil d'Etat qui, parmi d'autres, met en évidences les enquêtes auxquelles se livrent les personnels des consulats et ambassades pour s'assurer de la véracité des documents qui leurs sont soumis : « qu'il ressort des pièces du dossier que le procureur général près la cour d'appel de Pointe-Noire, qui avait été saisi par l'autorité consulaire française, a qualifié de « non authentiques » les réquisitions du procureur de la République auprès du tribunal de grande instance aux fins de déclaration tardive de naissance concernant les enfants Laura Duchesse et Ninelle ».
Dans ces conditions, la mise en œuvre des tests génétiques aura pour effet de réduire le coût pour les services de l'Etat de l'instruction des demandes qui lui sont soumises. Il serait par conséquent choquant à beaucoup d'égard que la mesure envisagée non seulement génère des économies pour les finances publiques mais soit mise à la charge financière des demandeurs.
Au terme de cette analyse, il convient donc de considérer que par rapport aux trois critères énoncés, la mise en œuvre de cette mesure ne peut-être regardée comme acceptable que si elle entourée de garanties qui pour l'instant ne sont pas données, et si son coût est mis à la charge des autorités publiques.
A défaut, elle ne sera qu'une enième mesure hypocrite de régulation du regroupement familial.
00:20 Publié dans Analyse juridique de l'actualité | Lien permanent | Commentaires (31) | Envoyer cette note | Tags : tests génétiques, regroupement familial, demande de visa
Commentaires
Il me faudrait du temps pour développer des arguments afin répondre à ce billet qui, à mon sens, est - au mieux totalement "à côté de la plaque" et au pire à ranger du côté des mésaventures du positivisme juridique...
La mesure est non seulement illégitime mais aussi discriminatoire. Ca suffit à la discréditer.
la seule réponse, pour l'instant, est celle-là
http://www.sauvonslarecherche.fr/spip.php?article1625
Signez et faites signer
Ecrit par : Serge Slama | 19.09.2007
Bonjour et merci pour ce billet très intéressant.
J'ai toutefois l'impression qu'il y a un eu un petit problème de traitement de texte, qui conduit à en répéter indûment certains passages.
Ecrit par : Sébasrtien | 19.09.2007
Voilà que Serge Slama se prend pour Antigone.
Merci de nous délivrer la bonne parole, on retiendra que si l'on ne pense pas comme vous, on est, au mieux, totalement à côté de la plaque, et que de toute façon, si l'on ne pense pas comme vous, on est à ranger du côté du ceux qui commentaient le statut des juifs durant la seconde guerre mondiale, argument massue pour faire taire le débat.
Ah la pensée unique ...
Ecrit par : LDS | 19.09.2007
Et un point Goodwin, un ! Et je ne l'attribue pas à Serge Slama, mais à LDS.
Ecrit par : GroM | 19.09.2007
Si je m'en tiens à cette définition de la pensée unique, empruntée à Wikipédia, je ne pense pas qu'on puisse me ranger dans ce type de pensée
http://fr.wikipedia.org/wiki/Pens%C3%A9e_unique
"L'expression « pensée unique » est une formule rhétorique généralement utilisée dans le monde politico-médiatique français pour accuser de conformisme les idées considérées comme majoritaires en France et dans l'Europe communautaire, surtout dans le dernier quart du XXe siècle."
Pour le reste je pense en effet qu'en tant que juriste on doit d'abord et avant tout s'interroger sur la légitimité de l'utilisation de tels procédés. On ne peut les commenter de façon "neutre" ou "objective".
Il s'agit donc - d'abord - de répondre à l'ensemble des questions éthiques posées par Axel Kahn et Didier Sicard dans une Tribune du Monde (mais peut-être allez-vous les taxer de "pensée unique"?)
"Que fera-t-on (...) si une femme désirant rejoindre son époux a trois enfants, dont un d'un père différent ? Un bâtard, en quelque sorte... Faudra-t-il que sa mère l'abandonne, partant avec seulement deux de ses enfants ? ou bien qu'elle renonce définitivement à reconstruire sa famille ?A travers cette disposition, c'est à une stigmatisation de l'enfant illégitime, à une réinstitution du concept de bâtard que l'on assiste. Quels que soient nos sentiments personnels sur les politiques d'immigration, nous ne contestons pas leur légitimité fondée sur le suffrage universel. En revanche, nous sommes intimement convaincus que, dans leur énorme majorité, nos concitoyens ne se reconnaissent pas dans le bouleversement des valeurs qu'introduit l'amendement récemment adopté.
Posons la question :
acceptons-nous que les principes moraux essentiels en ce qui concerne une famille française deviennent subalternes appliqués à une famille étrangère ? Nous résolvons-nous à ce que la filiation humaine soit ramenée à sa dimension biologique, animale, celle de la transmission des gènes ? Ne sommes-nous pas révoltés de ce que, au moins pour les autres, notre pays rétablisse le concept de bâtardise et établisse une distinction entre les droits fondamentaux des enfants légitimes et illégitimes ?"
En outre pour que cette procédure ne soit pas discriminatoire il faudrait que, comme pour l'état civil français, seul un juge puisse demander le recours à un test ADN.
Enfin il faut être aveugle pour ne pas voir que cette mesure revient - comme Frédéric Rolin l'écrit - à une "une enième mesure hypocrite de régulation du regroupement familial".
Je pense d'ailleurs que, venant de Mariani, elle n'a pas d'autres objectifs que celui-là.
Pour reprendre les 3 critères développés dans le billet, la mesure n'est donc ni légitime, le but peut être atteint par d'autres façons et le contrôle n'est pas proportionné au but poursuivi.
En outre il s'avère discriminatoire, dans l'accès à un droit fondamental, entre les personnes titulaires d'un état civil français et ceux titulaires d'un état non-français (ou en tout cas non fiable), entre enfants biologiques et enfants non biologiques et entre ceux qui ont le moyen de recourir à ce type de test et ceux qui ne l'ont pas.
Ecrit par : Serge Slama | 19.09.2007
Un doute affreux m'étreint. Que fera-t-on pour les enfants "légitimes" de couples gays, conçus par mère porteuse, tels que créés aux Etats-Unis relativement couramment (j'ai d'ailleurs une connaissance qui cherche un ovule, paraît-il que la qualité se paye jusqu'à 60000$)? Confiance dans le système??? Laissez moi rire! Nous finirons pucés comme des chevaux, vaches, chiens, chats et autres bêtes de concours, pour être soit-disant "libres" dans la "société des droits de l'homme".
Au fait, je crois qu'on écrit iNaCCeptable.
Ecrit par : fleur | 20.09.2007
"Mais le droits-de-l'hommisme n'est recommandable que si ses pratiquants - car on n'est pas loin du prosélytisme religieux - ne confondent pas les rôles et ne prétendent pas décréter ce qu'est le droit au nom de ce qu'ils voudraient qu'il fût. Or c'est, malheureusement, une dérive fréquente parmi les juristes spécialisés des droits de l'homem qui, trop souvent, pratiquent le wishful thinking sans distinguer ce qui relève du juridique d'une part, de la morale ou de la politique d'autre part".
Un petit extrait d'un excellent article paru dans les mélanges Lochak, qui figurent en bonne place dans ma bibliothèque à côté d'un ouvrage d'introduction au droit que je recommande à mes étudiants pour qu'ils aient à l'esprit la distinction entre le droit tel qu'il est et leurs projections, parfois délirante, d'un droit tel qu'eux voudraient qu'il soit.
Ecrit par : LDS | 20.09.2007
Je crains que, de plus en plus, dans le langage courant, on ne distingue plus guère les termes de "pensée unique" et de "politiquement correct", ce qui est fort regrettable.
La "pensée unique", c'est en gros l'idée selon laquelle la mondialisation, l'européisme et l'économie de marché seraient l'horizon inéluctable de la civilisation ; c'est affirmer que le politique ne peut, dans le meilleur des cas, qu'accompagner ces mouvements. Le "politiquement correct", c'est le souci exacerbé, et volontiers culpabilisateur, de la situation des minorités, de leur dignité et de leurs droits. A mon sens, et pour aller vite, la pensée unique est ainsi une bien-pensance de droite, et le politiquement correct une bien-pensance de gauche.
Quant à l'argument qui voudrait que le recours aux tests ADN bafoue la dimension non biologique de la filiation, il me paraît un peu forcé. D'abord, quoi qu'on en dise, le principe même de toute filiation est biologique, la culture et le droit n'ayant jamais fait qu'élargir voire gauchir les effets les plus immédiats de la reproduction humaine. Ensuite et surtout, ce n'est pas nier le droit des étrangers à une filiation non biologique que de leur offrir la possibilité d'établir scientifiquement la réalité d'une filiation biologique. Pourquoi diable, au nom du développement des filiations non biologiques, empêcher que les filiations conçues et présentées comme biologiques puissent être attestées selon des moyens fiables de preuve ?
Ecrit par : Jean-Pascal Lefèvre | 20.09.2007
LDS, comment dire ? Vous êtes consternant ! Qui plus est, vous êtes enseignant en TD ou en amphi ce qui est pire encore ! Le prototype même du juriste qui ne pense pas ou si qui commence à penser en thèse…vos références, vos mélanges ne traduisent que trop la vacuité de votre pensé ! Car transformer une partie du mouvement radical des lumières en droit de l’hommisme qui ignore le positivisme, c’est ignoré la réalité de la pratique des praticiens et des théoriciens qui défendent une autre interprétation d’un droit construit et non neutre.
En effet, monsieur, madame, le droit n’est pas neutre. Le droit positif ne tombe du ciel et doit lui-même se conformer à des normes considérées, à juste titre, comme des normes fondamentales qu’une politique pénale ou qu’une politique d’immigration ne seraient remies.
Ce qui est plus grave dans votre cas, réside dans le fait que vous êtes enseignant et que vous êtes censé indépendamment de vos opinions politiques transmettre un savoir équilibré, en exposant, aussi bien la position de la doctrine majoritaire que la doctrine minoritaire indépendamment d’une lecture disqualifiant du type… voici un exemple de droit de l’hommisme.
Ecrit par : Pascale | 20.09.2007
@Pascale
Je suis curieux de savoir ce que sont ces normes fondamentales, qui les détermine et où on les trouve...
Ecrit par : xddb | 20.09.2007
Je ne sais pas juste pour le fun, la déclaration française des droits de l’homme, la convention européenne des droits de l’homme, la convention de Genève sur les réfugiés, le pacte international sur les droits civils et politiques, etc.
Ecrit par : PASCALE | 20.09.2007
N'est-ce pas aussi du droit positif ?
Et on voit bien quelle est l'influence de la DDHC, norme positive, sur notre politique pénale ou notre politique d'immigration dans la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel. Quasi nulle.
Le Conseil préfére s'exciter sur la qualité de la loi et l'encadrement du droit d'amendement...
Ecrit par : xddb | 20.09.2007
D’accord. Mais enfin réduire le délai de recours d’un mois à 15 jours pour les demandeurs d’asile comme vient de le faire l’assemblée nationale, n’est-ce pas contraire au droit à un recours affectif au sens de l’article 13 de la convention européenne des droits de l’homme ?
Pour ce qui est du conseil constitutionnel, en l’absence d’une saisine citoyenne ou de la possibilité pour les juridictions de poser une question préjudicielle, en raison des nominations fortement politisés est un organe éminemment politique.
Ecrit par : Pascale | 21.09.2007
Nous verrons ce qu'en dit le CC - et ensuite la CEDH. Pour constater, sans doute, que le contrôle de conventionnalité défend plus effectivement les libertés fondamentales que le contrôle de constitutionnalité.
A moins que, maigre, satisfaction, la composition chiraquienne du CC le pousse à être sévère avec la loi !
Quelle triste espoir ...
Ecrit par : GroM | 21.09.2007
@ Jean-Pascal Lefèvre :
le distinguo que vous introduisez entre pensée unique et politiquement correct est très "moderne". Relisez Tocqueville et Mill et vous verrez que de distinguo il n'y a point. Ce qui compte c'est le pluralisme idéologique et politique. Or ici, nous avons un seul et même phénomène qui empêche pour les auteurs libéraux la construction d'une opinion publique libre et éclairée. Ah si les mouvements alter savaient qu'ils récupèrent une idée libérale vieille de 250 ans...
@ Pascale :
sans être un positiviste acharné, je suis assez d'accord avec XDDB. Le positivisme n'a jamais dit que le droit était neutre. Bien au contraire même. Ce qui est neutre c'est son étude. Relisez Michel Troper il le dit très bien. D'ailleurs la controverse fameuse qui l'oppose à Danièle Lochak résume assez bien le débat. Si l'on prétend faire de la science du droit, on doit accepter sa position. Après du point de vue politique, on peut accepter l'idée d'un droit naturel, tels que, là encore, les libéraux l'ont toujours soutenu (d'où le Bill of rights et la DDHC). la difficulté réside donc dans cette conciliation entre théorie politique et théorie juridique...
@ GROM :
Le CC a toujours (en gros et en règle générale hein...) protégé les libertés en France sous le prétexte d'un contrôle statocentré. Il n'a jamais été je pense "anthropocentrique" pour reprendre les termes de P. Wachsmann dans les fameux mélanges que vous citez. cela n'est ni son rôle ni sa fonction. Après l'un n'empêche pas l'autre. Mais c'est vrai que sa croisade à propos de la qualité de la loi est un peu énervante, et théoriquement complètement dépassée...
Ecrit par : SB | 21.09.2007
tout cela est très intéressant mais en effet, le biologique tend à faire disparaître, pour les étrangers, le sociologique. Les liens familiaux ont évidemment, naturellement, des racines biologiques mais les liens tissés par des parents (adoptifs ou ignorant la situation d'adultère) avec leurs enfants ne sont-ils pas protégés par la vie privée et familiale?
Comment admettre l'absurdité qui résulte de cette limitation des liens de filiation au seul donné biologique, d'un père qui voit certains de ses enfants autorisés à le rejoindre et pas l'autre?
Il ne s'agit pas de faire du droit de l'hommisme mais de prendre les droits de l'homme au sérieux.
Quant à l'engagement du juriste, dès lors que la norme doit être contrôlée par rapport à des textes contenant des droits de l'homme, il ne paraît pas excessif d'apporter un commentaire (juridique) critique sur son contenu. Il n'est pas non plus interdit de défendre une certaine subjectivité, dans la mesure pù il n'y a pas une seule "bonne réponse" à un problème de droit.
Le droit n'est-il pas, dans une certaine mesure, le résultat d'une lutte pour faire prévaloir les idées qu'on estime légitimes (ce qui ne veut pas dire qu'elles soient justes, d'où l'intérêt du contrôle juridictionnel).
Ecrit par : peggy | 21.09.2007
@ SB
Nous sommes au fond (je crois) d'accord. En tant qu'ils sont précisément des catégories de la bien-pensance de l'âge démocratique, la pensée unique tout comme le politiquement correct sont deux aspects d'un même éloignement du jugement libre et éclairé, tel qu'analysé et largement prophétisé par Tocqueville, c'est exact.
Il n'en demeure pas moins que ces expressions sont très "modernes", que la seconde décrit un mouvement intellectuel très spécifique de la pensée "progressiste" états-unienne, et que la première correspond à une critique journalistique d'un phénomène lui-même en grande partie journalistique.
Quoi qu'il en soit, il s'agit effectivement de deux figures de la pseudo critique du monde moderne, décrite naguère avec précision par Philippe Muray.
Ecrit par : Jean-Pascal Lefèvre | 21.09.2007
@ Jean-Pascal Lefèvre:
nous sommes effectivement d'accord!
@ Peggy :
je suis d'accord sur le fond mais pas sur la manière dont vous y arrivez. S'intéresser au contenu amène précisément à penser qu'il n'y a qu'une seule bonne réponse. Malgré toutes ses précautions, Dworkin flirte avec le jusnaturalisme, ce qui est tout à fait logique étant donné qu'il défend également une conception libérale de l'ordre politico-juridique. N'oublions pas qu'un auteur comme Kelsen s'est toujours méfié des préambules et autres déclarations de droit.
Je suis d'accord avec l'approche sociologisante du droit comme lutte entre des acteurs politiques (au sens large). Mais dire cela ne conduit pas à émettre un jugement de valeur sur le droit, du moins si l'on prétend faire de la science du droit. La science du droit a bien pour objectif de décrire la distribution du pouvoir au sein d'un Etat (un ordre juridique) sans que pour autant on adhère ou pas à celle-ci d'ailleurs. Le positivisme est aujourd'hui souvent accusé de tous les maux mais n'oublions pas qu'il est avant tout une pensée de la démocratie, de l'autonomie politique (cf. l'excellente contribution de Ph. Raynaud aux Mélanges Troper).
Ecrit par : SB | 21.09.2007
@ SB
Troper tout en reconnaissant la justesse de la position de Lochak noie le poisson en disant en substance, de toute façon aucun discours juridique n’est jamais neutre. C’est une évidence. Sa position tient de la seule sociologie juridique. Il cite l’exemple le discours de la physique qui pourrait aussi bien avoir un effet de légitimation d’une pratique sociale. Il faut préciser ici qu’il admet que le droit n’est pas neutre.
Donc, je paraphrase, l’absence de neutralité du discours juridique ne tient pas à l’agencement des mots, à leurs dynamiques mais à l’interprétation et à l’usage que l’on en fait. Le point de vue est anéanti ! La question qu’il pose est la suivante : peut-on envisager une neutralité du discours juridique, une neutralité intrinsèque pour ainsi dire ?
Pour une doctrine positiviste, une telle interprétation est possible comme si le droit était détachable des contingences de la cité. Oui, la construction d’un discours neutre, pure est possible conduisant à une interprétation elle-même neutre. Le revirement de jurisprudence en est au demeurant la preuve ultime !
Ecrit par : PASCALE | 21.09.2007
@ SB
je pense qu'en matière de droits fondamentaux des sujets sensibles peuvent légitimement et rationnellement être résolus d'une manière différente de la solution donnée par le juge. J
e veux dire que le juge aurait pu arriver à une autre solution qui semble tout aussi fondée en droit. C'est en cela que je veux dire qu'il n'y a pas une seule réponse ou une 'bonne' réponse, dans le sens d'acceptable, fondée. Après en fonction de la solution la subjectivité peut reprendre le dessus dans l'analyse.
Il ne s'agit pas de ne pas décrire, expliquer, comment fonctionne un Etat, pourquoi un juge aboutit à telle conclusion etc. mais à partir du moment où on demande de l'esprit critique aux étudiants je ne vois pas de contradiction après avoir décrit un objet de le démonter, critiquer, d'un point de vue juridique et non pas moraliste.
En analysant notamment les arrêts de la CEDH on peut trouver de nombreux exemples où cette dernière aurait pu aboutir à une solution différente en usant d'arguments rationnels et cohérents, en mettant simplement un peu plus l'accent sur tel ou tel point, sur telle ou telle technique d'interprétation.
La balance et la proportionnalité sont des techniques souples de résolution des litiges, qui permettent justement d'aboutir de manière apparemment rationnelle à des solutions différentes.
J'admets qu'elles sont également des instruments de légitimation de la solution donnée et de l'organe qui la prend...
Cordialement
Ecrit par : peggy | 21.09.2007
@ Pascale:
je ne suis pas sûr que les réalistes français seraient d'accord pour dire que leur approche relève de la sociologie juridique. Sans vouloir me faire l'avocat du diable, je pense que nous ne nous accordons pas sur la place de la doctrine dans le système juridique. je suis de ce point de vue resté assez kelsénien et il me semble que les juristes n'ont pas à émettre de jugement de valeur sur le droit qu'ils décrivent. Et qu'il est tout à fait possible de défendre des positions démocratiques malgré tout (ce que tend à prouver ce billet je pense)
@ Peggy:
Nous sommes d'accord. je n'avais pas bien compris votre post initial. Je pense effectivement que dans les cas difficiles, il n'existe pas non + une bonne solution. Pour autant, par sa motivation, il donne à penser qu'il est contraint. Et, à mon sens la TRI achoppe ici, il ne s'agit pas uniquement de contraintes juridiques. Si l'on examine les décisions de la Cour suprême américaine (le cas de la CEDH demeure très particulier en ce qu'elle n'est pas, d'un point de vue procédural, une Cour constitutionnelle), on se rend compte des précautions de motivation qui sont prises. Et si l'on excepte Roe v. Wade ou les solutions relatives à l'Affirmative Action, il est rare que la Cour s'érige en censeur de l'opinion publique (qu'elle mentionne d'ailleurs à de nombreuses reprises dans sa motivation). De là se pose le problème de la garantie des droits: doit-on évoluer sur certaines questions au même rythme que la société, le juge est-il compétent pour anticiper un éventuel consensus sur la question.... De fait, le droit naturel fige un certain nombre de droits. Pour le meilleur le + souvent, mais aussi pour le pire parfois...
Milles excuses au Pr. Rolin pour avoir débordé du sujet initial...
Ecrit par : SB | 21.09.2007
@ Pascale : il ne faut pas se tromper, bien sûr que LDS pense ; simplement le droit tel qu'il est lui plaît, c'est-à-dire qu'il adhère entièrement au système de valeurs que ce droit fige pour asseoir le confort des classes dominantes. C'est la raison pour laquelle il défend le droit "positif" : l'infrastructure énonomique et politique qui le sous-tend assure son bien-être personnel. Point barre. C'est là le seul et unique ressort du "positivisme". Tout le reste n'est que littérature.
Ecrit par : AB | 21.09.2007
@ AB:
bel argument idéologique qui s'asseoit comme un argument d'autorité. Pourtant, Kelsen était social-démocrate. Comme quoi... En + ce que vous mettez en cause c'est finalement davantage la superstructure que l'infrastructure... je crois que c'est quand même un peu + compliqué...
Sur ce, je vais me préparer pour le match de Rugby afin de confirmer les théorie du Pr. Rolin sur le droit mou...
Ecrit par : SB | 21.09.2007
@ SB : c'est certain, dès qu'il s'agit de poser des vraies questions, le droit est forcément beaucoup trop "compliqué" pour les béotiens. Quelle prétention de ma part que de m'arroger le droit de l'interroger !
Je retiens en tout cas que si Kelsen était solcial-démocrate, alors tout va bien ! ça en fait forcément quelqu'un d'intouchable et dénué de tout présupposé idéologique ! (dans le genre "argument d'autorité", vous conviendrez quand même que vous vous posez là).
Pour le reste, vous ne faites que confirmer où réside en tout état de cause le grand credo du positivisme : ne surtout pas poser les vrais problèmes ; retourner celui du "comment" dans tous les sens, mais jamais ô grand jamais celui tabou du "pourquoi" ; démonter rouage après rouage la machine et en fournir la description scrupuleuse en évitant soigneusement de se rappeler à quoi elle sert, pourquoi elle a été inventée, et ce qu'elle produit...
Ca m'étonne toujours cette vitalité des juristes quand il s'agit de vouloir ignorer à toute force que le droit n'est qu'un "être-pour" (pour employer le gros mot heideggerien), un simple "instrument de guidage", un pur support au service d'une politique, et qui -- en soi -- n'a aucune valeur. De telles positions au sujet de la fameuse "neutralité" de l'observation et de la description ayant été abandonnées dès longtemps comme ridicules dans les sciences dures, je ris de voir que dans les "sciences sociales", au 21ème siècle, on se décerne encore très sérieusement des titres de docteur en s'accrochant à ces idées !
Ecrit par : AB | 25.09.2007
@ AB:
je ne savais nullement que je m'adressais à un "béotien". Mais comme je l'ai déjà dit, vos préjugés envers le positivisme vous aveuglent. Le positivisme ne prétend pas que le droit est neutre mais que son étude doit l'être, ce qui est la condition sine qua non à l'établissement d'une science, car, que je sache, Kant ou Popper ne sont pas encore rangés du côté des vieilleries.
Dire de Kelsen qu'il était social-démocrate tend simplement à prouver que l'on peut être positiviste et s'atteler à une défense forte de la démocratie, étant entendu que contextuellement l'apparition du positivisme juridique s'inscrit dans le cadre d'une crise de la pensée (juridique en particulier mais démocratique d'une manière générale). Mais là peut-être ne connaissez-vous pas véritablement l'oeuvre du juriste viennois, ce qui est parfaitement compréhensible.
Je me pemettrai 2 remarques pour conclure. Primo, je ne suis pas en désaccord avec vous sur le constat de fond (je l'ai dit plus haut) mais je ne mélange pas deux types de discours. Je ne savais pas que dans les sciences "dures" cela était permis... Deuxio, votre dernière remarque, outre le profond mépris qu'elle révèle, vous discrédite entièrement en ce que définitivement on voit que vous ne connaissez pas ce dont vous parlez.
Ecrit par : SB | 25.09.2007
@ SB
Dire que le droit n'est pas neutre, mais que l'étude de ce dernier doit l'être, est la pirouette un peu facile et trop connnue du postivisme juridique. C'est faire peu de cas de l'immense responsabilité qui pèse sur tout détenteur du savoir, c'est-à-dire d'un pouvoir.
Décrire le droit tel qu'il est est évidemment un préalable nécessaire ; mais prétendre s'émanciper de sa critique est au pire une lâcheté, au mieux une justification en creux de celui-ci. Je n'ai pas besoin de chercher très loin pour savoir, dans les cas critiques, ce que ça peut donner :
http://www.conflits.org/document.html?id=415
Et ne pas "mélanger deux types de discours" est une saine démarche, naturellement, dès l'instant qu'on ne prétend pas faire l'économie de l'un ou de l'autre...
Sur votre conclusion, je reviens simplement pour dire que votre problème, de votre côté, est peut-être précisément que vous êtes un peu trop convaincu de savoir de quoi vous parlez. Si je peux m'autoriser un conseil -- en espérant ne pas me discréditer une fois de plus à vos yeux par le mépris -- quittez une minute cet air docte, oubliez vos leçons trop bien sues, et mettez-vous à réfléchir. C'est important, si vous enseignez...
Ecrit par : AB | 26.09.2007
@ AB
Une nouvelle fois, votre dernière phrase vous discrédite entièrement. Difficile d'avancer dans le débat dans ces conditions. Mais, à bien y réfléchir (sic), finalement cela n'a pas bcp d'intérêt de continuer cette conversation puisque l'on ne parle pas de la même chose. On est loin d'un contexte intersubjectivement partagé...
Etre convaincu de qqch, ne signifie pas être dogmatique. Le doute comme philsophie morale est base de tout travail scientifique... mais vous confondez, volontairement, un certain nombre de niveaux de discours. Vous feriez un très bon membre du Parti...
En tous les cas, vous m'avez bien fait rire avec votre dernière phrase. C'est bien la première fois que l'on me la sort. Plutôt le contraire d'habitude...
Bonne journée quand même!
Ecrit par : SB | 26.09.2007
@ SB
Oui, nous ne sommes manifestement pas dans un agir communicationnel idéal ; mais le rire au moins nous réunit !
De nous deux, je reste loin d'être persuadé d'être le plus enflé d'idéologie, mais je suis d'accord pour vous laisser avec vos belles certitudes, et retourner à mon "Parti" imaginaire !...
Juste une chose pour conclure : je crois que c'est Michel Villey qui disait en substance que celui qui prétend à la neutralité, à l'absence d'idéologie ou de philosophie, bref au positivisme pur, est encore dans l'idéologie ou la philosophie. C'est simplement une idéologie, ou une philosophie, extrêmement médiocre.
Ecrit par : AB | 26.09.2007
Immigration: la commission des Lois du Sénat supprime
le test ADN
AP | 26.09.2007 | 13:06
La commission des Lois du Sénat a supprimé mercredi
l'article du projet de loi Hortefeux sur la maîtrise
de l'immigration qui instaurait la possibilité d'un
test ADN pour les candidats au regroupement familial,
a-t-on appris de source parlementaire.
Selon le groupe socialiste du Sénat, qui se "réjouit"
de cette suppression, l'article sur le test ADN a été
rejeté par 24 voix contre 13 lors de la réunion à huis
clos des membres de la commission des Lois du Sénat.
Proposé par le député UMP et rapporteur Thierry
Mariani, "l'amendement ADN" avait été voté à
l'Assemblée nationale dans la nuit de mercredi à jeudi
dernier par 91 voix contre 45. Devant le tollé
provoqué par cette disposition et l'embarras d'une
partie de sa majorité et des ministres d'"ouverture",
le gouvernement l'avait encadrée en prévoyant une
expérimentation jusque fin 2010.
Il avait également prévu que le test ADN serait
remboursé si le lien de filiation était établi.
Concrètement, en cas de doute sur ses papiers, une
personne voulant bénéficier du regroupement familial
pouvait demander la comparaison de ses empreintes
génétiques avec celles d'un de ses deux parents
installé en France.
Lundi, l'ancien Premier ministre Jean-Pierre Raffarin,
sénateur UMP de la Vienne, avait confié avoir le
"sentiment" que l'amendement sur les tests ADN serait
supprimé par le Sénat.
Cette décision "est conforme à la vision que (les
sénateurs socialistes) se font de la France, de ses
valeurs républicaines et de son image de pays des
droits de l'Homme", salue Jean-Pierre Bel, président
du groupe PS du Sénat, dans un communiqué.
Dénonçant des tests "à la logique discriminatoire et
avilissante pour les étrangers", le groupe communiste
du Sénat a également "pris acte de ce recul" en forme
de "désaveu" pour le gouvernement et le député
Mariani, mais il entend rester "vigilant".
Voir aussi sur le principe
http://www.lefigaro.fr/debats/20070925.FIG000000056_adn_et_immigration_d_abord_une_question_de_morale.html
ADN et immigration, d'abord une question de morale
.
Publié le 25 septembre 2007
Actualisé le 25 septembre 2007 : 08h37
Ecrit par : Serge Slama | 26.09.2007
"C'est ce que révèle par exemple cet arrêt du Conseil d'Etat qui, parmi d'autres, met en évidences les enquêtes auxquelles se livrent les personnels des consulats et ambassades pour s'assurer de la véracité des documents qui leurs sont soumis"
http://senat.fr/rap/r06-353/r06-353_mono.html :
« Toute pièce officielle d'état-civil doit être authentifiée, sous peine d'erreurs majeures
dans les identités, les liens de filiation et de parenté (exemple du regroupement familial),
ce qui exige parfois des déplacements dans les services d'état-civil eux-mêmes. Votre
rapporteur spécial a ainsi accompagné un agent du consulat général de France à Pointe-Noire
dans ses vérifications sur pièces et sur place d'actes d'état civil. Compte tenu de
l'absence quasi-totale d'infrastructures routières hors de Pointe-Noire, chaque déplacement
est très difficile. »
"Et un point Goodwin"
Raté ©, aussi bien sur la forme que sur le fond:
http://fr.wikipedia.org/wiki/Point_godwin
Il est dommage qu'il n'existe pas, dans les enceintes parlementaires, des pancartes « point Godwin » que l'on aurait pu brandir lors des débats récents, où on entendait ce "raisonnement": "Les nazis faisaient de la génétique, ces stests sont des tests génétiques, donc ces tests sont dignes des nazis".
Ecrit par : Apokrif | 13.10.2007
une fois la légalisation du regroupement familiale acquise j'ai entendu que le temps de vérification des informations reçues par l'administration française, suivant les pays d'origine et la fiabilité de leur administration, pouvait amener la matérialisation de ce regroupement à un délai de 2 à 5 ans,; il y a beaucoup de Poto-Poto Moungali dans le monde.
Je ne trouve aucune source permettant de valider cette information mais il est probable que cela corresponde à une réalité alors oublions les allégories mastubatoires Enrico Maciasestes et imaginons être directement concernés: attendre 2 à 5 ans pour revoir nos enfants ou demander un test ADN pour ramener ce délai à quelques semaines: c'est la seule question.
Moi je suis socialement discret mais j'ai choisi et j'espère ne jamais avoir en face de moi une personne concernées me demandant pourquoi il ne peut pas utiliser le test ADN.
Chichagof
Ecrit par : Chichagof | 18.05.2008
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