le Blog de Frédéric Rolin

C : Les questions relatives aux pouvoirs du juge.


Dans une récente étude, prolongeant d’ailleurs ses réflexions antérieures, F. Melleray proclamait la « mort du recours pour excès de pouvoir » ainsi que la fusion du contentieux de l’annulation et du contentieux de pleine juridiction (F. Melleray, La distinction des contentieux est-elle un archaïsme ?; JCP-A 2006 n° 1296).

A la lecture de cette contribution, nous avions assez largement été convaincu par les arguments de l’auteur. Mais manifestement le Conseil d'Etat ne l’a pas été. Il résulte en effet nettement de la décision que l’action en contestation de la validité du contrat est un « recours de pleine juridiction » qui s’exerce « devant le juge du contrat ».

A la vérité, nous ne voyons pas très bien quel peut-être l’intérêt de proclamer solennellement le maintien de cette distinction. Comme le souligne F. Melleray, le juge de l’excès de pouvoir peut désormais exercer des pouvoirs très proches de ceux du juge de plein contentieux (à l’exception peut-être de l’octroi d’indemnités). Et si quelques différences de régime juridiques demeurent (ministère d’avocat, date d’appréciation de la légalité de la décision, régime du retrait…) force est de constater qu’elles ne touchent pas le cœur du dispositif.

On peut imaginer qu’une des raisons qui a guidé ce choix tient à la possibilité d’écarter corrélativement le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables en application de l’exception de recours parallèle, conformément à ce que nous évoquions plus haut. Mais force est de constater que le débat devient plus théologique que juridique.

Quoi qu’il en soit des raisons ayant conduit le juge administratif à opter pour cette nature de recours, il convient d’examiner les pouvoirs qu’il s’attribue dans l’exercice de cette nouvelle mission.

Il serait possible, pour débuter et terminer en même temps cette étude d’affirmer de manière très simple : le juge peut tout faire. De fait, l’énumération de ses pouvoirs ne laisse de côté aucune hypothèse : annulation, totale ou partielle, résiliation, totale ou partielle, modification des clauses, régularisation, décision d’effet immédiat ou différé, indemnisation… Au point que l’on peut se demander si le juge est encore juge ou s’il ne devient pas plus radicalement le coauteur du contrat affecté d’une irrégularité. Il conviendra de revenir, dans la dernière partie de cette étude, sur cette question importante. Mais à ce stade, une présentation analytique s’impose. Il nous apparaît qu’elle peut s’organiser autour de trois axes essentiels : les conditions mises à l’exercice des pouvoirs du juge, les pouvoirs de censure du contrat, les pouvoirs de réfection du contrat et les pouvoirs d’indemnisation des préjudices subis.

1°) Les conditions mises à l’exercice des pouvoirs du juge


La décision commentée, comme on l’a souligné dans la première partie de cette étude, ne rompt pas avec les solutions traditionnelles, qu’elle inscrit simplement dans la perspective de réaliser un nouvel équilibre du droit du contentieux contractuel. Cela se manifeste tout particulièrement dans les conditions mises à l’exercice des pouvoirs du juge.

Tout d’abord, s’agissant du pouvoir d’annulation « totale ou partielle du contrat », avec effet immédiat ou différé, il est énoncé que celui-ci ne peut être exercé qu’après qu’il aura été vérifié qu cette annulation « ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants ». Est ainsi reprise la solution qui avait été évoqué plus haut (CE, 10 déc. 2003, Institut de recherche pour le développement c/ Sté Chantiers Piriou : Dr. adm. 2004, comm. 59, note A. Ménéménis ; BJCP 2004, p. 136, concl. Piveteau ; AJDA 2004, p. 394, note J.-D. Dreyfus) dans l’hypothèse où le juge est saisi par un tiers d’une demande d’injonction tendant à ce que les parties saisisse le juge du contrat d’une action en déclaration de nullité. Plus lointainement, est également reprise la logique figurait déjà dans la lettre de 1989 de la Section du Rapport et des Etudes.

La seule nouveauté de ce point de vue, mais elle n’est guère convaincante, tient à ce que cette annulation ne pourrait pas être prononcée si elle portait une atteinte excessive « aux droits des cocontractants ». Il y a ici nous semble-t-il une contradiction juridique indiscutable : si le contrat est nul, il n’a pu créer aucun droit au profit de ses signataires qui ne sont pas même, stricto sensu des « cocontractants ». Sans doute, le Conseil d'Etat estime qu’il est possible de ne pas passer du constat de la nullité au prononcé de l’annulation, mais il n’en reste pas moins qu’on ne voit pas quel droit pourrait faire valoir les titulaires d’un contrat nul. On pourrait éventuellement, quoi ce soit également contestable, imaginer de protéger les droits des « quasi-contractants », mais rien de plus.

Ensuite, s’agissant des autres pouvoirs du juges, ceux-ci ne peuvent être exercés qu’à la condition qu’ait été vérifiée « nature de l’illégalité commise ». Avec une formulation légèrement modifié, il faut naturellement comprendre ici que le juge est invité à continuer d’appliquer la logique issue de l’arrêt « Yacht Club de Bormes les Mimosas », et par suite de vérifier s’il existe bien un lien suffisant entre l’irrégularité invoquée et le contrat dont la validité est contestée. Comme nous l’avons déjà souligné, le maintien de cette distinction selon la nature des vices laisse quelque peu sceptique puisque toute l’évolution jurisprudentielle a montré combien rares étaient les illégalités d’actes environnant la passation du contrat qui ne retentissaient pas sur la validité de celui-ci.

Il faut toutefois déduire de l’ensemble de ces conditions posées que la décision commentée se situe donc, de ce point de vue, dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure. Il est donc probable qu’elle n’en modifiera ni la schéma général, ni les insuffisances.


2°) Les pouvoirs de censure ouverts au juge.

La décision commentée énonce que le juge dispose, selon les cas, soit du pouvoir de résilier le contrat, soir de l’annuler totalement ou partiellement, avec effet immédiat ou différé.

Il convient tout d’abord de souligner que l’arrêt procède à une clarification terminologique en manifestant nettement que « l’annulation », a pour objet de faire disparaître le contrat de manière rétroactive -les privatistes parleraient de « résolution » du contrat - tandis que la résiliation ne vaut que pour l’avenir. On sait que jusqu’alors la jurisprudence ne brillait pas par sa rigueur sémantique qui semblait « assimiler les deux procédés », pour reprendre l’expression de L. Richer (Droit des contrats administratifs, 5ed. 2006, n° 272).

Ensuite, il faut souligner que l’articulation entre le pouvoir de résiliation et le pouvoir d’annulation n’est pas parfaitement explicitée par les motifs de la décision. On croit comprendre qu’elle s’opère, conformément à ce qui a été indiqué ci-dessus, sur le fondement du critère des « atteintes excessives à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants » : si de telles atteintes excessives sont constatées, l’annulation n’est pas possible, et il convient donc d’opter entre la résiliation ou la « réfection du contrat » (v. infra). Mais, dans l’hypothèse où de telles atteintes ne sont pas constatées, il n’est pas évident de déterminer à la lecture de l’arrêt si le juge conserve le choix entre la résiliation et l’annulation ou s’il doit prononcer la plus lourde des censures (sous réserve naturellement, que la réfection du contrat ne soit pas envisageable). Pour notre part, nous avons néanmoins tendance à considérer que si certaines considérations peuvent justifier qu’on n’anéantisse pas rétroactivement le contrat, il serait en revanche par trop éloigné des exigences du principe de légalité que si de telles exigences ne sont pas constatées, les effets du contrat soient toutefois validés pour le passé.

On doit encore évoquer une question qui n’est pas non plus très clairement exposée par les motifs de la décision qui tient à la question des censures partielles du contrat. Si, dans le membre de phrase consacré au pouvoir d’annulation, il est mentionné clairement que celle-ci peut-être partielle ou totale, en revanche, rien n’est dit de semblable dans celui concernant la résiliation. Dans ces conditions, et sous réserve de précision ultérieure, il y a lieu de penser que seule l’annulation du contrat peut-être partielle, sa résiliation étant quant à elle nécessairement totale. Cela rejoint d’ailleurs des logiques très anciennes du droit des contrats  si le juge peut décider qu’une clause est « réputée non écrite », ou, conformément au vocabulaire administrativiste ne notre décision, « annulée », en revanche, on ne semble pas trouver d’exemple en jurisprudence de « résiliation partielle » du contrat, celle-ci s’analysant en une modification du contrat et non en une résiliation.

Enfin, il faut analyser, au moins sommairement, les questions que ne manquera pas de poser la possibilité pour le juge de prononcer l’annulation du contrat avec un « effet différé ».

Parmi ces questions, celle qui est finalement la plus simple à résoudre, tient aux motifs justifiant que l’annulation ne soit prononcée que de manière différée : la nécessité de ne pas anéantir instantanément des relations contractuelles complexes, la marge de manœuvre laissée à la collectivité publique pour lui permettre d’engager une nouvelle procédure de passation, tout cela est assez aisé à comprendre, et probablement également à mettre en œuvre.

Plus problématique, en revanche, est celle de savoir (v. supra), quel est le statut du contrat dont l’annulation sera prononcé de manière différée : voilà un contrat dont le juge a reconnu la nullité, dont il a estimé que les vices l’entachant étaient d’une gravité suffisante pour ne pas pouvoir donner lieu ni à réfection, ni à résiliation pour l’avenir. Comment dès lors continuer d’exécuter ce contrat, sachant que dans un délai posé par la décision de justice, il sera anéanti rétroactivement ? Il nous apparaît qu’il aurait sans doute été plus opérant de confier au juge un pouvoir de « validation judiciaire du contrat », lui permettant de créer une période contractuelle spécifique, dont les modalités d’exercice seraient fixées dans la décision rendue.


3°) Les pouvoirs de réfection du contrat

L’aspect le plus marquant, du point de vue de l’étendue des pouvoirs dévolus au juge, de la décision commentée, tient sans doute à la possibilité pour celui-ci de procéder à la « réfection du contrat », et de son environnement.

Les pouvoirs de cette nature sont au nombre de deux : celui de « modifier certaines (…) clauses », et celui de « décider de la poursuite de l’exécution (du contrat), éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante ».


a) la poursuite de l’exécution assortie de mesures de régularisation éventuelles.


Longtemps refusé par le juge administratif, le pouvoir de procéder à la régularisation de certains actes nuls était revendiqué, parfois avec beaucoup de vigueur, par la doctrine. Si l’on nous autorise ici à nous citer nous-même, nous avions, dans les Mélanges Guibal, préconisé la transposition en droit public du mécanisme de la « ratification-confirmation des actes nuls du droit privé (L’habilitation à contracter, Mélanges Guibal, T.1, p. 187 et s., v. spec. p. 200). Il semble que cette suggestion, qui en rejoignait d’autres, et avait déjà été mise en œuvre par un arrêt au moins de Cour administrative d’appel (CAA Lyon, 13 juill. 2004, n° 99LY00005, Moreau AJDA 2004, p. 1824, note F. Bourrachot) reçoive ici une confirmation solennelle.

En effet, en renvoyant à des mesures à prendre par la collectivité publique, la décision admet, implicitement il est vrai, que celle-ci pourra substituer un acte régulier à un acte nul. Pourrait-on admettre, sur ce fondement, qu’il soit possible de remédier à l’incompétence du signataire du contrat, par exemple en prévoyant une nouvelle délibération, revenant ainsi sur la célèbre et contestée décision « Préfet de la Côte d’Or » (v. à cet égard L’habilitation à contracter, prec.). Cela serait dans la logique de l’arrêt et irait dans celle du bon sens.


b) le pouvoir de « modifier certaines clauses ».

Il est en revanche beaucoup plus difficile de donner une appréciation positive de ce dernier pouvoir. S’il est en effet possible de concevoir la censure de certaines clauses, et en particulier de celles qui sont classiquement regardées comme nulles par le juge administratif (clauses prohibées d’exonération de responsabilité (v. L. Richer, préc. p. 280), de tacite reconduction…) il est beaucoup moins acceptable de permettre au juge de se substituer aux parties sur ce qui a constitué l’accord des volontés.

Par exemple, si un contrat de délégation de service public a été conclu pour une durée excessivement longue, il nous semble difficile d’admettre que le juge puisse, en lieu et place des parties, déterminer la durée convenable du contrat. Pour la raison très simple qu’il ne peut pas déterminer à la place des parties si elles auraient conclu un contrat de même contexture pour une durée plus courte, voire même si elles l’auraient tout simplement conclu.

Même si nous ne sommes pas convaincu par le caractère parfois trop radical de la doctrine de l’autonomie de la volonté, il faut quand même que le contrat demeure le produit d’un accord des volontés. On observera à cet égard qu’en dehors de l’hypothèse très spécifique de la réscision pour lésion le juge judiciaire ne s’est jamais attribué de pouvoir général de modification des clauses contractuelles (v. sur ce point, J. Ghestin et B. Desché, La vente, in Traité des contrats, LGDJ 1990, n° 423 et s.).

Aussi bien, il nous apparaît que ce pouvoir ne devrait être utilisé qu’avec un extrême discernement et une grande prudence.


4°) Les pouvoirs d’indemnisation

Si la mention du droit à indemnité dans la décision commentée ne suscite pas de commentaire particulier, il convient ici de s’interroger sur les conditions de mise en œuvre de ce droit.

Tout particulièrement, dès lors que le juge dispose de pouvoirs qui lui permettent de procéder à la régularisation du contrat, voire au refus de procéder à sa censure rétroactive en cas d’atteintes trop importantes à un intérêt général, quel peut-être le droit à indemnité du « concurrent évincé » ?

Deux logiques diamétralement opposées peuvent être envisagées. La première consiste à estimer que le « concurrent évincé » a été victime d’une irrégularité qui aurait dû conduire à ce que le contrat ne soit pas passé dans les conditions qui ont conduit le juge à le censurer. En ce cas, les conditions de son indemnisation seront fondées sur le régime classique de la « perte de chance sérieuse » (v. sur ce point CE, 1er juill. 2005, n° 263672, Sté Didactic ; Contrats et marchés publics 2005, n° 301, note F. Llorens).

Mais, si le juge refuse de prononcer la censure du contrat à raison des « atteintes à l’intérêt général », qu’elle causerait, le concurrent évincé se voit placé dans une situation qui pourrait fort ressembler à celle d’une mise en œuvre de la responsabilité sans faute pour rupture de l’égalité devant les charges publiques : pour des motifs d’intérêt public, il se verra empêché de soumissionner à la passation d’un contrat se substituant au contrat irrégulièrement conclu. Et l’on pourrait estimer que le préjudice qu’il subit ainsi est à la fois spécial (il ne vaut que pour les concurrents irrégulièrement évincés) et anormal, car il est possible d’admettre que le refus de mettre fin à un contrat nul n’est pas une situation qui doit être supportée normalement par les tiers.

Ainsi, on le voir, le droit de la responsabilité administrative du fait de la mise en cause de la validité du contrat conduira sans doute à réfléchir sur les fondements mêmes et la portée de ce droit.


5°) Les pouvoirs de suspension.


On sait que le juge administratif admet désormais de manière constante qu’un recours en annulation dirigé contre un acte détachable du contrat puisse également faire l’objet d’une demande de suspension en référé (v. pour un exemple récent, CE, 10 mars 2006, n° 285439, Min. État, min. Intérieur et Aménagement du territoire, Contrats et marchés publics 2006, n° 231, note G. Eckert). La décision commentée admet qu’une telle demande puisse également être formée,dans le cadre du nouveau recours en contestation de la validité qu’elle institue.

Si cette proposition relève, ici encore, du bon sens, car il serait passablement surprenant que le concurrent évincé ait moins de droits que le tiers ordinaire, elle pose néanmoins une difficulté sérieuse.

L’article L. 521-1 du Code de justice administrative, il faut le rappeler, est ainsi rédigé : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets… ».

Ainsi, une des conditions de recevabilité du référé suspension tient à ce que l’acte attaqué doit avoir fait l’objet d’une « requête en annulation ou en réformation ».

Or, on a déjà eu l’occasion de le souligner, la voie de recours ouverte par la présente décision est une action en « contestation de la validité du contrat ». A aucun moment, en revanche, il n’est mentionné qu’elle serait une action en « annulation », ou en « réformation ». En particulier, si le concurrent évincé saisi le juge d’une demande de constatation de la nullité du contrat, ou de résiliation de celui-ci, à aucun moment il n’aura demandé ni l’annulation ni la réformation d’une décision administrative.

De surcroît, et d’un point de vue plus général, la volonté de « forcer » l’utilisation du référé suspension par la décision commentée conduit à admettre que le contrat administratif constitue une « décision administrative ». Or, si un contrat passé par l’administration peut-être qualifié de « contrat administratif », il est moins convaincant de la qualifier de « décision administrative », parce qu’il incorpore la volonté d’un cocontractant de l’administration. On notera d’ailleurs que dans un aucun traité, classique ou moderne, non plus que dans aucune décision antérieure, on ne trouve de contrat de l’administration ainsi qualifié de décision.