le Blog de Frédéric Rolin

II : La nouvelle action organisée par l’arrêt.

La décision commentée a pour but de créer une nouvelle voie de recours dirigée contre des actes contractuels. Le luxe de motivation déjà évoqué (et qui méritera qu’on y revienne dans le troisième partie de ce commentaire) fournit des informations très substantielles sur les conditions de recevabilité de ce recours ainsi que sur les pouvoirs du juges.

Il convient donc de procéder à l’analyse de ces dispositions (pardon, des motifs de cette décision), pour tenter de dresser le portrait de la nouvelle action ainsi définie.

Commençons par essayer de lui donner un nom.

L’arrêt désigne ainsi cette action : « un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles ». Cette terminologie est de prime abord étonnante : on envisageait bien que pût être créé un « recours en annulation du contrat », ou un recours en « déclaration de nullité du contrat », ou encore si le choix de ce régime avait été reconnu un « recours pour excès de pouvoir contre le contrat », mais l’appellation « contestation de validité », est inédite.

On trouve sans doute une analogie de vocabulaire dans le « recours en appréciation de validité », exercé notamment dans le cadre d’une question préjudicielle, mais ce recours conduit à une décision qui ne présente qu’un caractère déclaratoire, ce qui est bien différent de notre hypothèse.

Finalement, il n’y a qu’un recours qui utilise une expression très proche, c’est celui organisé par l'article 6 du décret du 29 décembre 1992 modifiant le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique et fixant les dispositions applicables au recouvrement des créances de l'Etat et qui prévoit qu’un titre de perception peut faire l’objet « d'une opposition à l'exécution en cas de contestation de l'existence de la créance, de son montant ou de son exigibilité, soit d'une opposition à poursuites en cas de contestation de la validité en la forme d'un acte de poursuite » (cette dernière devant être exercée devant le juge judiciaire). Mais là encore, on mesure bien que l’analogie est difficile à opérer.

Nous voilà donc doté d’un tout nouveau recours « en contestation de validité d’un contrat ». Nous aurons à revenir plus tard sur le choix de cette terminologie qui n’est sans doute pas anodin.

Après avoir trouvé son nom, il faut d’une manière strictement analytique, compte-tenu de la richesse de la décision, décrire les différentes composantes du régime juridique attachée à cette action.

A cette fin, nous nous proposons d’envisager successivement les questions touchant à la recevabilité du recours, celles relatives à l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, celles relatives aux pouvoirs du juges et enfin celles relatives à l’exercice complémentaire d’un référé suspension.

A : Les conditions de recevabilité du recours.

1°) La nature de l’acte contesté.

L’acte susceptible de faire l’objet de ce recours doit être un « contrat ». S’il n’y a pas lieu ici de s’attarder sur la qualification de « contrat » qui peut être donné à un acte administratif, trois observations doivent toutefois être faites.

1 – d’abord, il n’est pas certain que tous les contrats entrent dans le champ d’application de ce recours. Tout particulièrement, puisque ce recours ne peut être formé que par un « concurrent évincé », il faut considérer que seuls les contrats qui donnent lieu à une mise en concurrence sont susceptible de faire l’objet d’un tel recours.

Cela signifie concrètement qu’entrent clairement dans le champ d’application de cette action les contrats de délégation de service public, les contrats de partenariat et désormais les conventions d’aménagement.

Pour ce qui concerne les marchés publics, il faut peut-être se poser deux questions : est-ce que les marchés publics d’un montant inférieur à 4000 €, et ainsi dispensés de procédure de mise en concurrence sont susceptibles d’y être intégrés ? Surtout, est-ce que les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence (art 35-II du nouveau Code des marchés publics) relèvent de cette voie de recours ? Par définition, s’il n’y a pas eu de mise en concurrence il ne peut y avoir eu de « concurrent évincé », mais si cette absence de mise en concurrence est irrégulièrement décidée, il serait paradoxal de ne pas admettre le recours de ceux qui auraient pu soumissionner à l’obtention de ce contrat.

Enfin, la décision laisse en suspens le cas des contrats pour lesquels une mise en concurrence a été mise en œuvre, alors même qu’aucun texte ne l’exigeait. On sait que cette situation se produit notamment pour la dévolution d’autorisation d’occupation domaniale. A notre sens, il y aurait une certaine logique à admettre que ces contrats puissent faire l’objet du nouveau recours, dans la mesure où la jurisprudence a toujours admis que lorsqu’une collectivité publique avait volontairement mis en œuvre une procédure de mise en concurrence, elle était cependant tenu de la respecter. Prolonger cette exigence jusqu’au recours s’inscrirait dans le même mouvement mais il est vrai qu’en matière de référé précontractuel, le juge administratif a statué en sens contraire, en refusant de faire entrer dans son champ d’application un contrat passé à l’issue d’une procédure facultative de mise en concurrence (CE 12 mars 1999 Ville de paris c/ Stella Maillot-Orée du Bois).

2 – Le régime des avenants : De la même manière, il est possible de s’interroger sur le point de savoir si les avenants à un contrat initial sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application du recours institué. On retrouve sans doute ici une problématique très proche de celle applicable aux marchés passés sans mise en concurrence : si compte-tenu de sa nature, l’avenant aurait dû donner lieu à un nouveau contrat (v. par ex sur cette question S. Braconnier, Précis du droit des marchés publics, 2e ed, 2007, p. 383), et donc à une nouvelle procédure de mise en concurrence, il ne serait pas illogique d’ouvrir cette voie de recours.

3 – le régime de la « divisibilité des clauses » : La décision commentée permet au requérant évincé de ne pas contester un contrat dans sa globalité mais uniquement certaines de ses clauses, à condition toutefois qu’elles soient « divisibles » du reste du contrat.

Cette question de la « divisibilité » des clauses d’un contrat fait l’objet, en droit administratif, de développements beaucoup moins importants qu’en droit privé. Notamment, dans l’arrêt Cayzeele, on sait que le Conseil d’Etat n’avait pas pris soin de réserver cette hypothèse ce qui posait un certain nombre de questions, notamment sur le statut d’un contrat qui aurait été privé de ses clauses réglementaires principales. La Cour administrative d’appel de Marseille ( (CAA Marseille, 5e ch. 18 décembre 2006, Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau req. n° 02MA01595) a ainsi dû dégager une solution qui anticipe celle ici mise en œuvre : « si les tiers sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans un contrat, cette faculté ne saurait toutefois concerner les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un document indivisible, dont l’annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d’en bouleverser l’équilibre ».

On observera toutefois que d’un point de vue pratique, cette réserve de divisibilité est finalement sans véritable portée : si un requérant saisit le juge de l’ensemble du contrat, il se présentera alors une alternative : soit le juge estime que la clause illégale n’est pas divisible du reste du contrat, et celui-ci sera alors invalidé dans son ensemble, soit il l’estime au contraire divisible, et il ne paraît pas y avoir de contre indication dans la décision à ce qu’il ne prononce de censure qu’à l’égard de celle-ci.

2°) La nature du requérant susceptible d’agir.

En ne visant que « le concurrent évincé », ainsi que l’a souligné le commissaire du gouvernement D. Casas sur ces pages, le Conseil d'Etat s’est écarté de sa proposition qui consistait à ouvrir ce recours à « toute personne justifiant d’un droit patrimonial lésé ». Nous devrons revenir sur ce point en examinant la portée de l’arrêt. A ce stade, il convient simplement de faire deux observations.

1 - la catégorie des « concurrents évincés » est plus restreinte que celle des « personnes ayant intérêt à conclure le contrat », dans le droit du référé précontractuel. On sait en effet que le juge administratif a décidé qu’une personne qui n’avait pas participé à la mise en concurrence était néanmoins susceptible de former un tel référé dès lors qu’elle était susceptible d’être lésée par le manquement invoqué (CE, 24 oct. 2001, Collectivité territoriale de Corse et Office des transports de la Corse : Rec., p. 485). Ici, au contraire, il semble bien, du moins si l’on s’en tient à une lecture simple de l’arrêt que seuls les concurrents qui auront été effectivement évincés puissent contester la validité du contrat.

2 – L’arrêt ne dit rient, en revanche, sur le point de savoir si par « concurrents évincés » il faut entendre seulement ceux qui l’ont été illégalement ou aussi ceux qui l’on été légalement (par exemple parce que leur offre n’était pas recevable). La question est délicate. On peut l’envisager de trois manières. On peut d’abord estimer que l’éviction illégale est une question de fond, qui ne peut pas être tranchée au stade de la recevabilité de la requête. En sens contraire, on peut estimer qu’une entreprise écartée légalement d’une procédure n’est pas à proprement parler « évincée ». Enfin, de manière plus globale on peut estimer que limiter le recours aux concurrents illégalement évincés reviendrait en définitive à ne faire de cette voie de recours qu’un contentieux de la passation des contrats puisque l’illégalité de l’éviction conduirait très fréquemment au constat de la nullité du contrat. Dans ces conditions, il nous semble que l’interprétation la plus plausible est celle qui ouvre le recours y compris aux personnes légalement évincées.


3°) Le délai dans lequel doit être exercé le recours.

Les questions touchant au délai d’exercice de ce recours en contestation de la validité d’un contrat sont parmi les plus délicates. Elles concernent aussi bien le point de départ de ce recours que les modalités de sa computation.

a) Le point de départ du délai de recours.

Il n’est pas utile, ici, de revenir sur les débats infinis entourant les conditions de publicité permettant aux tiers de contester la légalité d’un acte administratif, et les règles de délai dans lesquelles ces recours sont enfermés. On sait que la solution la plus globalement admise tient à ce que le recours des tiers ne peut commencer à se computer qu’à compter de la publicité donné à l’acte, et ce malgré quelques nuances.

En matière contractuelle, il n’est pas d’usage de publier les contrats signés par les collectivités publiques. En ce qui concerne les collectivités locales, l’information se fera le plus souvent par la publication de la ou des délibérations requises pour habiliter l’autorité exécutive à signer le contrat, dans les cas du moins où une telle délibération est prescrite. En ce qui concerne l’Etat, en dehors de certains contrats particuliers pour lesquelles une publicité est requise par un texte (v. par ex, s’agissant des concessions autoroutières, le décret du 29 novembre 1982 approuvant la convention passée entre l'Etat et la Société des autoroutes Esterel, Côte d'Azur, Provence, Alpes (ESCOTA) pour la concession de la construction, de l'entretien et de l'exploitation d'autoroutes), la signature des contrats ne donnera que rarement lieu à la publication d’un acte.

On soulignera toutefois, s’agissant des marchés publics, que les dispositions de l’article 85 du Code prescrivent la « publication d’un avis attribution », du moins pour les marchés d’une certaine importance.

La décision du Conseil d’Etat rompt avec la logique actuelle en énonçant que le délai se compute « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

Il résulte de cette motivation que les collectivités publiques devront désormais, si elles souhaitent sécuriser leurs contrats, procéder à la publication d’un avis d’attribution, au-delà du champ d’application de l’article 85 du Code des Marchés publics. Elles pourront naturellement également publier directement le contrat, comme cela est le cas pour la concession d’autoroute mentionnée plus haut.

Bien évidemment, et conformément aux règles les plus classiques du contentieux administratif, les collectivités devront veiller au caractère suffisamment large de la publicité, à pouvoir faire la preuve de la date de la publication, et au contenu de la publicité qui devra respecter les exigences posées dans l’arrêt.

Il y aura sans doute de longs débats de praticiens sur les supports de publicité, sur la manière d’assurer « le respect des secrets protégés par la loi », sur la lourdeur des procédures mises à la charge des collectivités publiques, débats dans lesquels nous n’enteront pas ici.

b) La computation du délai de recours

S’agissant de la question de la computation du délai de recours, il est une question essentielle, qui n’est pas tranchée directement par l’arrêt, c’est celle de savoir si ce délai de recours peut-être interrompu par l’exercice d’un recours gracieux auprès de la collectivité publique signataire du contrat. L’arrêt ne prévoit pas cette possibilité, mais ne l’exclue pas non plus. Que faut-il alors en conclure ?

On sait qu’en principe l’exercice de tout recours juridictionnel peut-être interrompu par l’exercice d’un recours administratif devant l’auteur de la décision ou son supérieur hiérarchique (CE, sect., 10 juillet 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu : Rec. p. 399 ; S. 1964, p. 300 concl. J. Rigaud). Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat pose que ce principe vaut « Sauf le cas où des dispositions législatives ou réglementaires ont organisé des procédures particulières ». Autrement dit, il s’agit là de ce qu’il est convenu d’appeler une « règle générale de procédure », qui s’applique sauf texte, réglementaire y compris, contraire.

Au cas précis, dès lors que le Conseil d’Etat n’a pas exclu formellement la possibilité d’un tel recours, il semble donc que celui-ci puisse valablement être exercé. On soulignera d’ailleurs qu’il y aurait à cette solution une autre logique : dès lors que le recours en contestation de validité du contrat peut également être assorti de conclusions indemnitaires, qui doivent faire l’objet d’une demande préalable à l’administration, il y aurait une certaine logique à autoriser le recours gracieux qui s’exerce dans les mêmes conditions de délai, du mois en ce qui concerne son point de départ.

c) les effets de l’expiration du délai de recours.

La décision commentée ne pose sur ce point qu’une difficulté limitée. Tout d’abord, en l’absence de précision particulière de la part du Conseil d’Etat, il semble que les effets généraux de l’expiration du délai de recours, et notamment la « cristallisation » des conclusions soient acquis sans difficulté. En revanche, on peut s’interroger sur le point de savoir si l’expiration du délai de « contestation de la validité du contrat », emporte également l’impossibilité de présenter des conclusions indemnitaires dans un recours séparé et qui n’aurait que ce seul objet. La rédaction de l’arrêt semble lier les deux contentieux, mais on voit mal comment on pourrait ainsi fermer au concurrent évincé les principes généraux des délais d’exercice des actions indemnitaires. Si l’on nous permet une comparaison avec le contentieux des actes unilatéraux : l’expiration du délai de recours en annulation ne prohibe pas l’exercice d’un recours indemnitaire, dans le délai de prescription des créances de l’administration. On voit difficilement comment il pourrait ici en aller autrement.

Il est toutefois à noter que si cette proposition était admise, elle reviendrait en définitive à conduire le juge à constater le cas échéant la nullité du contrat, et par suite à faire réapparaître toutes les questions liées aux effets pour les parties d’une telle déclaration de nullité prononcée sur le recours d’un tiers.

B°) Le principe de l’irrecevabilité du recours contre les actes détachables du contrat


Un des aspects les plus remarquables de la décision commentée tient à ce qu’elle pose que «à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ».

D’un point de vue de théorie générale du contentieux administratif, cette solution est absolument orthodoxe. Elle constitue une expression très pure de ce qu’il est convenu d’appeler « l’exception de recours parallèle » (R. Guillien, L'exception de recours parallèle : S, 1934, p. 67 et s.). Dès lors que le concurrent évincé dispose d’une voie de recours spéciale, ayant le même objet et permettant d’atteindre le même résultat, il voit se fermer la porte du recours pour excès de pouvoir considéré comme « subsidiaire », même si cette expression datée est considérée comme périmée par des auteurs éminents (v. not. R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 10e ed. n° 792).

La simplicité du principe, comme toujours, n’exclut pas certaines difficultés particulières d’application. On en retiendra deux.

La première se pose dans l’hypothèse où le contrat n’a pas fait l’objet de mesures de publicité mentionnées dans l’arrêt. Peut-on, en ce cas, estimer que le concurrent évincé « dispose d’une voie de recours spéciale » ? Voilà qui n’est pas absolument évident.

La seconde se pose dans l’hypothèse où le délai de recours en contestation de la validité du contrat est expiré. Est-ce que le concurrent évincé, qui ne dispose plus de cette voie de recours spéciale, pourrait de nouveau exercer un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, et notamment contre ceux à l’égard desquels le délai de recours ne serait pas expiré. Sans pouvoir donner une réponse assurée à cette question, nous avons toutefois le sentiment que l’exception de recours parallèle est perpétuelle et que par suite, l’omission d’exercer le recours spécial ne peut pas conduire à la réouverture du recours pour excès de pouvoir.

 

suite au prochain numéro