le Blog de Frédéric Rolin

La décision rendue le 16 juillet 2007 par l’assemblée du contentieux du Conseil d'Etat apporte une nouvelle contribution au régime de l’action des tiers à l’égard des actes contractuels. Sa motivation particulièrement riche, le fait qu’elle intervienne dans une matière qui a donné lieu à de nombreuses réflexions et à de nombreux débats, tout cela suppose qu’on prenne un soin particulier à la commenter.

Tout particulièrement, il nous semble que cette décision doit d’abord être rétablie dans son contexte (I), avant que ne puisse en être dégagé le sens et examiné la portée (II et III).


I Contexte

De nombreuses études, on l’a dit, on déjà été écrites sur le régime des actions dont disposent les tiers à l’égard du contrat, ou des actes situés dans son environnement. Certaines présentent un aspect historique marqué (v. not, remarquable sur cet aspect, B. Pacteau, Quel retentissement de l’annulation d’un acte détachable sur la validité et l’exécution du contrat auquel cet acte se rapporte, CJEG 1991, p. 115), d’autres une forte composante critique (Ph. Terneyre, Les paradoxes du contentieux de l’annulation des contrats administratifs, EDCE  1987, n° 39, p. 69 et s.), d’autres enfin, s’inscrivent dans une perspective plus constructive (D. Pouyaud, La nullité des contrats administratifs, thèse LGDJ 1991, et plus récemment L. Markus et L. Perrin, annulation de l’acte détachable du contrat et distinction des contentieux, DA janvier 2006, n° 1).

Il nous semble pourtant que la décision « Société Tropic travaux signalisation » suppose de jeter un regard nouveau sur l’évolution historique de ce régime juridique, en particulier pour rechercher les logiques profondes qui l’ont animé, car la décision offerte à notre commentaire nous semble être le point d’aboutissement de l’ensemble de ces logiques.

Aussi bien, nous souhaiterions examiner ici cette évolution en examinant successivement :

-    la construction jurisprudentielle issue de l’arrêt Martin ;
-    la crise des années 1987-1995 ;
-    les tentatives récentes pour créer un nouvel équilibre jurisprudentiel


A : La construction jurisprudentielle issue de l’arrêt Martin


La manière dont le juge de la légalité des actes administratifs peut s’approcher de la matière contractuelle est une question des plus anciennes.

A tort, on croit parfois qu’il a fallu attendre l’arrêt Martin, pour que soient posés en la matière les notions de base, distinguant en particulier le contentieux initié par des tiers, qui ne pourraient contester que la légalité « d’actes détachables » du contrat, et le contentieux des parties, qui peut prendre la forme d’un contentieux de la nullité du contrat.

A tort encore, on a pu croire que la question des effets de l’annulation de l’acte détachable n’a pas été envisagée pendant longtemps, et qu’il a fallu attendre la fameuse lettre du Président de la Section du Rapport et des Etudes de 1989 pour que ce soit fixé un commencement de doctrine.

Il existe en effet une longue lignée jurisprudentielle ouvrant aux soumissionnaires pour l’obtention de marchés publics le droit de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir (v. not. CE 28 janvier 1836, Séguin ; CE 26 juillet 1851, Martin ; CE 9 janvier 1868, Servat, rec. p. 12 avec les concl. de Léon Aucoc). Et dans l’esprit des auteurs, il ne fait aucune espèce de doute sur le fait que l’annulation de l’adjudication doit conduire au constat de la nullité du contrat (v. not concl. Aucoc préc.).

Dans ces conditions, l’apport de l’arrêt Martin (CE 4 août 1905, rec. 749, concl. J. Romieu, S. 1906.III.49, note M. Hauriou ; RDP 1906, p. 249, note G. Jèze – qui ne traite pas des questions contractuelles), ou plus précisément des conclusions prononcées par Jean Romieu sur cette affaire, tient à un double mouvement : admission de l’élargissement du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, non plus au seul profit des adjudicataires évincés, mais de tous les tiers y ayant intérêt, et réduction corrélative des effets de l’annulation de ces actes détachables, le commissaire du gouvernement soulignant (point qui n’est pas repris dans l’arrêt) que la nullité du contrat ne pourra résulter que d’une action des cocontractants, de sorte que le recours pour excès de pouvoir, en la matière « n’a aucun inconvénient en ce qui concerne les droits acquis… au contraire, bien souvent l’annulation de l’acte pour excès de pouvoir restera platonique, mais elle aura pour avantage de dire le droit, de ne pas fermer le prétoire au citoyens…de censurer l’illégalité, d’éclairer l’opinion publique et de prévenir le retour de pratiques condamnées ».

Il est intéressant de s’attarder quelque peu sur ce passage des conclusions, car il nous semble qu’il constitue une excellente illustration de cette époque intermédiaire qui, si elle a constitué le « temps des cathédrales », pour les grandes notions du droit administratif, constitue, en droit du contentieux une époque encore fortement marquée de conceptions archaïques.

Il mérite tout d’abord d’être souligné que cette assertion témoigne d’une forme « pré-kelsennienne » du recours pour excès de pouvoir. Au contraire de l’époque actuelle, qui a bâti des relations d’interdépendance entre les actes administratifs à ce point complexe qu’il est parfois nécessaire de limiter par la voie législative ou prétorienne les effets de cascade de l’annulation d’un acte administratif, Romieu manifeste nettement que le contentieux de l’annulation est un contentieux étanche, dont les effets ne s’étendent pas au-delà de la sphère du droit objectif. C’est même, la notation est importante, un recours de nature politique, puisque son but est « d’éclairer l’opinion publique ».

Il faut ensuite souligner que l’invocation des « droits acquis » est, déjà à l’époque de Romieu, une notion très archaïque. On sait en effet que c’est au cours des années 1810-1830 que cette notion fut le plus utilisée, pour tenter de distinguer entre le contentieux proprement administratif et le contentieux de l’administration qui devait être renvoyé à l’autorité judiciaire (V. sur ce point, G. Bigot, L’autorité judiciaire et le contentieux de l’administration, vicissitudes d’une ambition, 1800-1872, thèse LGDJ 1999, p. 190 sqq.). Cette utilisation d’une formule aussi datée, et connotée, est le produit de la volonté de ne pas confondre deux ordres de questions : la question des droits et la question du droit. Elle exprime ainsi avec une particulière intensité la volonté de la doctrine et de la jurisprudence administrative française de ne pas glisser vers la création de « droits subjectifs administratifs », ainsi que l’a remarquablement analysé Norbert Foulquier (Les droits publics subjectifs des administrés, Emergence d'un concept en droit administratif français du XIXème au XXème siècle, thèse Dalloz, 2003).


B : La crise des années 1987-1995


Cette logique jurisprudentielle prévaudra jusqu’au tournant des années 1990. Elle fera certes l’objet de critiques (v. par ex. M. Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, 3e ed. 1945, p. 114 ; P. Weil, Les conséquences de l’annulation d’un acte administratif pour excès de pouvoir, thèse 1952, not. p. 206), mais jamais suffisamment pour que le Conseil d'Etat soit conduit à réexaminer la question.

Il faut ici essayer de retracer non pas seulement la liste des arrêts qui ont conduit à la remise en cause de cet équilibre initial, mais aussi, et surtout, essayer de dégager les logiques intellectuelles et juridiques qui ont conduit à cette crise.

D’un côté, le refus de l’accès des tiers au contentieux de l’annulation du contrat ou au contentieux du refus des parties de tirer les conséquences d’une annulation a été constamment réitérée. Le fait que l’arrêt Martin ait été érigé au rang de « Grand Arrêt », en est sans doute un symptôme. On notera d’ailleurs que le commentaire extrêmement laconique qui en est donnée se borne à souligner l’extension de la catégorie des actes détachables tout en rappelant l’interdiction du recours direct contre le contrat et la formule de Romieu déjà citée sur le caractère « platonique » de l’annulation (v. par ex. Grands arrêts, 3e ed. 1962, n° 16, p. 56).

Mais d’un autre côté, plusieurs phénomènes sont venus affecter la légitimité d’une telle construction.

D’abord, l’idée d’un contentieux administratif aux effets platoniques, à la suite des réflexions de Jean Rivero, est devenue assez largement inacceptable. En 1988, dans une étude retentissante, Philippe Terneyre s’était élevé contre ces solutions jurisprudentielles (Les paradoxes du contentieux de l’annulation des contrats administratifs, EDCE 1987, n° 39, p. 69 et s.).L’année suivante, D. Pouyaud, dans sa thèse soutenue affirmait tout aussi nettement « cet état de choses est anormal » (p. 327).

Ensuite, la configuration du contentieux contractuel a, considérablement évolué durant cette période. Il n’est pas exagéré de dire que le feu a été mis aux poudres par une décision du Conseil d’Etat, celle rendue en 1986 sur la concession de la 5e et de la 6e chaîne de télévision (CE, Ass., 16 avr. 1986, CLT : Rec. CE, p. 79 ; RDP 1986, p. 847, concl. O. Dutheillet de Lamotte ; AJDA 1986, p. 284, chron. M. Azibert et M. Fornacciari ; JCP G 1986, II, 20617, note M. Guibal ; RFDA. 1987, p. 2, note P. Delvolvé et p. 11, note F. Moderne) : en acceptant d’annuler la décision de signer cette convention, motif pris qu’une des clauses du cahier des charges de la concession était illégale (elle portait sur les conditions de diffusion des œuvres cinématographiques), le Conseil d’Etat a placé – dans la logique de Romieu -  les effets de l’annulation de l’acte détachable sur la place publique. Chacun a alors pu constater qu’il n’était pas envisageable de continuer d’appliquer une clause contractuelle indirectement censurée, quand bien même l’annulation de l’acte détachable ne l’affecterait pas directement.

Plus largement encore, il ne faut pas perdre de vue qu’au cours de cette période la contractualisation publique a donné lieu à des suspicions importantes, liées notamment au financement de la vie politique et aux excès de la décentralisation. Celles-ci ont débouché rapidement sur le vote de la Loi Sapin, classiquement surnommée à cette époque « loi anti-corruption ». Ainsi, il est bien évident que la thématique de l’annulation platonique de l’acte détachable laissant intacte l’exécution du contrat si les parties s’entendaient sur ce point n’était plus politiquement admissible.

Enfin, comme on l’a déjà évoqué, le contrat a été pris dans les mouvements de « kelsennisation » du contentieux. Le titre de l’article de Denys de Bechillon « Le contrat comme norme en droit public positif » (RFDA 1992, p. 15), contemporain de cette époque, est tout à fait symptomatique. La liaison entre la validité du contrat et sa légalité sera conçue de manière beaucoup plus étroite, de telle sorte que l’étanchéité originelle des deux contentieux disparaîtra progressivement, que ce soit par l’utilisation du procédé de l’astreinte puis de l’injonction (à compter de 1994) ou celui du référé précontractuel (à compter de 1992). Il faudrait d’ailleurs souligner, mais cette analogie nous entraînerait trop loin de notre sujet, que d’autres domaines, comme notamment le droit de l’urbanisme connurent à la même époque des évolutions similaires : il nous semble qu’il y aurait notamment un rapprochement intellectuel très intéressant à faire entre les relations acte détachable/ contrat et les relations permis de construire / règle d’urbanisme, à la suite de l’arrêt GEPRO de 1987. ici aussi, la jurisprudence a tenté d’éviter par des solutions complexes, l’établissement d’une liaison trop automatique entre l’illégalité de l’une et la censure de l’autre.

C’est dans ce contexte qu’il faut comprendre les tentatives hésitantes du Conseil d’Etat pour assurer la gestion de ces évolutions très lourdes.

Par ordre d’entrée en scène, ces tentatives sont les suivantes :

-    la réponse de la section du rapport et des études de 1989 (EDCE 1989, n° 40, p. 127)
-    la décision « yacht club de Bormes les Mimosas » de 1993 (CE, 1er octobre 1993, Sté le Yacht-Club international de Bormes-les-Mimosas : AJDA 1993, p. 813, concl. M. Pochard).
-    La décision « Epoux Lopez » (CE, sect., 7 oct. 1994, Épx Lopez : Rec. CE, p. 430 ; AJDA 1994, p. 867, chron. L. Touvet et J.-H. Stahl ; RFA. 1994, p. 1090, concl. R. Schwartz, note D. Pouyaud).

Reprenons chacun de ces mouvements du Conseil d’Etat.

La réponse de la section du Rapport et des Etudes de 1989

Celle-ci suscita au moment de sa publication un intérêt inédit qui s’explique par le fait qu’elle intervenait au beau milieu du débat suscité par l’article précité de Philippe Terneyre, et la thèse de Dominique Pouyaud. Elle fut conçue (v. not. B. Pacteau, art. préc.) comme la réaffirmation de la doctrine traditionnelle de « l’étanchéité » entre le recours contre l’acte détachable et le contentieux de la validité du contrat. Pourtant, si on l’examine de manière plus attentive, on doit constater qu’elle apporte une innovation considérable qui va être le point de départ de toutes les évolutions ultérieures.

Dans son premier paragraphe, cette lettre rappelle la « vulgate » de l’arrêt Martin : « Selon une jurisprudence ancienne, l’annulation par le juge de l’excès de pouvoir à la demande d’un tiers n’a par elle-même aucun effet direct sur le contrat : celui-ci demeure la loi des parties et son exécution dans l’intérêt du service public peut en principe être poursuivie, sous réserve des droits à indemnité du requérant ».

Mais, le paragraphe suivant est inspiré d’une logique nouvelle et, à la vérité, profondément contradictoire avec la précédente : « Cependant, la légalité qui inspire l’action de l’administration peut conduire celle-ci, à la suite de l’annulation d’un acte détachable du contrat… à saisir le juge du contrat pour lui demander de prononcer la nullité ou à le résilier elle-même. ». La lettre ajoute un peu plus loin « Ainsi la seule obligation qui incombe à l’administration est de décider sous le contrôle du juge de la suite à donner à l’exécution du contrat en cause ».

Il y aurait beaucoup à dire sur le vocabulaire contenu dans ce texte qui essaye de dissimuler la contradiction évidente entre les deux propositions. Notamment, la référence au principe de légalité « qui inspire » l’administration est une minoration caractérisée des exigences du principe de légalité qui « n’inspire pas » l’administration, mais « l’oblige » (rappelons qu’il existe un vieux principe général du droit parfois oublié au terme duquel l’administration est tenue de ne pas appliquer une norme illégale (CE Sect. 14 novembre 1958, Dame Ponard, rec. p. 554).

Ici donc, malgré l’emploi de ce vocabulaire contourné, on voit apparaître pour la première fois la liaison entre l’illégalité de l’acte détachable et l’action de l’administration cocontractante qui s’opère « sous le contrôle du juge ». Dès lors que cette première rupture a été opérée, les autres ne vont tarder à suivre.

L’arrêt "Yacht club de Bormes les Mimosas".

L’arrêt Yacht club de Bormes les Mimosas, on le sait, posait très simplement la question de savoir si le juge du contrat, lorsqu’il était saisi d’une demande d’une des parties (en l’occurrence une demande d’indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle) devait tirer les conséquences de l’annulation antérieure d’un acte détachable à la demande d’un tiers, et le cas échéant prononcer la nullité du contrat en cause.

La réponse est affirmative : si le contrat est nul, le juge du contrat est tenu (c’est un moyen d’ordre public) de constater cette nullité. Cette solution illustre donc crûment le statut juridique du contrat dont un acte détachable de la passation a été annulé : les parties peuvent continuer de l’exécuter si elles s’entendent. En revanche, si l’une d’entre elle n’exécute plus ses obligations, alors l’autre n’aura aucun recours (contractuel du moins) devant le juge. Voilà donc un contrat dont au mieux, les effets ne sont plus que ceux d’un « gentleman agreement ».

Il est vrai que l’arrêt, éclairé sur ce point par les conclusions du commissaire du gouvernement Marcel Pochard tente d’ériger une dernière digue : il faudrait distinguer selon la nature du « vice » ayant entaché l’acte détachable. Il y aurait des vices inhérents au contrat (par exemple si l’acte détachable a été annulé à raison de l’illégalité d’une des stipulations du contrat) et des « vices propres » à l’acte détachable qui, dans certains cas, n’auraient pas d’incidence sur le contrat. M. Pochard distingue ainsi les « vices propres en relation directe avec le contrat » des « vices propres en relation indirecte » avec le contrat. Les premiers conduiront à la nullité du contrat, au contraire des seconds. Mais, même si le commissaire du gouvernement affirme que ces derniers se manifesteront dans de « nombreuses hypothèses », le seul exemple qu’il parvient à citer est celui de « l’approbation par l’autorité de tutelle », autant dire une irrégularité qui, dans le contentieux contemporain a de moins en moins de chance de se produire.

A la vérité, peu importe cette classification. La jurisprudence ultérieure conduira, avec une certaine fatalité à constater que toutes les irrégularités, même « propres » à l’acte détachable, qui conduisent à son annulation emportent la nullité du contrat (v. sur ce point la démonstration de L. Markus et L. Perrin, annulation de l’acte détachable du contrat et distinction des contentieux, DA janvier 2006, n° 1), à l’exception de quelques espèces très particulières. Cela tient très simplement à ce que la disparition, par l’effet de l’annulation, des actes détachables relatifs à la passation des contrats, conduit mécaniquement à ce que signature du contrat ait été opérée par une autorité n’ayant pas valablement été habilitée.

C’est ce que finira par reconnaître le Conseil d’Etat dans une nouvelle réponse à une demande d’éclaircissement de 1997 (CE, avis, 3 déc. 1997 Avrillier, AJDA 1998, p. 169, note L. Richer) qui, tout en maintenant les motivations de principes sur la « non-automaticité » des effets de l’annulation de l’acte détachable, ne pourra que constater que lorsque « l’acte support » à la décision de signer le contrat a disparu, le contrat est nécessairement nul.


La décision « Epoux Lopez ».

Enfin, la troisième série d’évolution est marquée par la problématique de l’effectivité croissante du contentieux administratif. Le Conseil d’Etat a ainsi successivement jugé qu’en cas d’illégalité d’un acte détachable du contrat entraînant la nullité de celui-ci, le tiers pouvait saisir le juge administratif d’une demande d’astreinte (c’est l’arrêt Epoux Lopez) et même d’une demande d’injonction (CE, sect, 26 mars 1999, Sté Hertz France et a., req. n° 202256, 202258, 202259, 202262).

Ainsi, il apparaît désormais clairement que la logique de l’arrêt Martin a été complètement abandonnée et que le tiers dispose d’un recours efficace pour obtenir outre l’annulation de l’acte détachable, le constat de la nullité du contrat. L’éventuelle abstention des parties de prendre les initiatives requises par la situation n’est donc plus un obstacle. Cet arrêt marque incontestablement la fin de la « logique Romieu ».

Cette évolution du droit jurisprudentiel que nous avons brossée à grands traits est interessante à plus d’un titre.

Elle montre d’abord que le juge administratif n’est pas toujours maître de ses décisions. De même que les candidats bacheliers sont souvent amenés à disserter sur les conditions dans lesquelles une œuvre échappe à son auteur, les candidats à la licence en droit pourrait trouver ici un sujet de méditation sur la manière dont l’œuvre jurisprudentielle échappe également à son auteur.

Cette évolution montre ensuite que dans notre contentieux administratif contemporain, l’interdépendance décisionnelle conduit à ce que la notion de « séparation des contentieux » est aujourd’hui une logique vide de sens : il n’y a de recours que de recours effectif.


III : les tentatives récentes pour créer un nouvel équilibre jurisprudentiel


Cette évolution aux aspects mécaniques et inexorables a conduit le Conseil d’Etat à envisager de nouvelles réflexions, et de nouvelles stratégies, pour tenter d’endiguer le processus. Il nous et l’arrêt « Société Tropic travaux signalisation » s’inscrit selon nous très clairement dans ces nouvelles perspectives. C’est la raison pour laquelle il convient préalablement de les retracer.

L’objectif du Conseil d'Etat, nous semble-t-il, a été dans les années récentes de tenter de procéder à un cantonnement des effets des solutions acquises au cours de la période antérieure. Nous souhaiterions analyse les illustrations les plus nettes de ce cantonnement, mais surtout les logiques qui les sous-tendent.



le refus d’admettre le recours pour excès de pouvoir dirigé contre le contrat

La première de ces logiques de cantonnement est naturellement à trouver dans le refus d’admettre le recours pour excès de pouvoir dirigé contre le contrat. Bon nombre des commentateurs des arrêts que nous évoqués ont souligné ce point : à quoi bon maintenir le système du recours des tiers contre les actes détachables, assorti d’une demande d’injonction et d’astreinte pour que l’administration saisisse le juge du contrat en vue de faire constater sa nullité, qui conduit par des voies complexes aux mêmes effets qu’un recours direct en annulation qui serait dirigé contre le contrat (v. not V. D. Pouyaud, La sanction de l'irrégularité dans la passation d'un marché. Quatre juges pour un contrat, obs. ss TA Versailles, 23 oct. 1997, Sté Plastic Omnium c/ SICTOM Région Isle Adam : Dr. adm., avr. 1998, p. 4).

Or, de toute évidence, le Conseil d’Etat a sciemment refusé d’adopter cette solution. Pourtant, il avait mis en place les jalons traditionnels d’un revirement de jurisprudence sur cette question : Les arrêts Département de la Sarthe s’agissant du préfet, et Ville de Lisieux, pour les contrats de recrutement d’agents publics, avaient ouvert deux possibilités de recours direct contre le contrat. On sait bien que généralement, de telles solutions de portée limitée jouent un rôle de ballon d’essai pour un revirement de plus grande ampleur. Le fait que celui-ci ne soit pas intervenu est donc un indice important de la volonté du Conseil d'Etat de ne pas y procéder (on nous pardonnera cet exercice de commentaire d’un « non-arrêt » qui est des plus paradoxal).

Les raisons pour lesquelles le Conseil d’Etat n’a pas procédé à ce revirement ne nous sont pas connues officiellement, c’est bien le drame d’un non-arrêt, c’est qu’il n’est guère motivé. Il nous semble toutefois que l’on peut l’inscrire dans une logique systémique : en matière de contentieux administratif, il est très rare que le juge administratif renonce à un système au profit d’un autre, sans être assuré de la supériorité du second, en considération des objectifs qu’il assigne à ce système. Ici, il est probable que les craintes liées à l’ouverture excessive du prétoire aux tiers au contrat a sans doute beaucoup pesé dans ce refus.


Le cantonnement du référé précontractuel à la période précontractuelle.

Ce refus de l’ouverture du recours pour excès de pouvoir contre le contrat, est encore prolongé par la jurisprudence adoptée par le Conseil d'Etat sur la compétence ratione temporis du juge du référé précontractuel. On sait que le Conseil d'Etat, au terme d’une solution rigoureuse (CE, sect., 3 nov. 1995, n°157304, CCI Tarbes et Hautes-Pyrénées, Rec. CE 1995, p. 394), décide que le référé précontractuel ne peut plus être exercé une fois que le contrat est signé, motif pris de ce qu’après la signature du contrat, la période précontractuelle est achevée.

Cette solution a été fort critiquée, y compris par l’auteur de ces lignes, car elle favorise toutes sortes de subterfuges visant pour l’administration a accélérer la signature des contrats afin d’échapper à ce régime contentieux particulièrement efficace. Mais au-delà de ces considérations d’opportunité, il nous semble que cette solution reçoit également une explication liée à la question que nous étudions.

Elle manifeste selon nous la volonté du Conseil d'Etat de marquer très nettement la limite entre les pouvoirs spéciaux accordés au juge des référés, en application des exigences du droit communautaire des marchés publics, et les pouvoirs généraux du juge administratif face au recours des tiers en matière de contrats. La rigueur de la solution est selon nous évidemment liée à la prévention d’une dérive conduisant le juge du référé précontractuel, et ses pouvoirs considérables, se substituer au juge de l’acte détachable, une fois le contrat signé.


La sécurité juridique et la protection de « l’intérêt général ».


Dès la lettre de 1989 de la Section du Rapport et des Etudes, l’invocation de l’intérêt général comme limite aux effets de l’annulation de l’acte détachable sur la validité du contrat avait été mise en évidence. Dans l’affaire sur laquelle portait cette demande d’éclaircissement, la Section du rapport avait admis, à la suite de l’administration, que « le degré d’avancement de l’exécution du contrat », « l’urgence s’attachant à la lutte contre les pollutions », le peu de gravité de l’irrégularité et ses «  conséquences financières », devaient conduire à admettre que l’intérêt général justifiait que l’exécution du contrat soit poursuivie.

A cette date, ces différentes appréciations s’inscrivaient clairement dans un contexte « Romieu ».

En revanche, depuis quelques années, le Conseil d’Etat a inscrit le contentieux des actes détachables dans les perspectives de ses décisions « AC ! contre le chômage », « Techna » et autre « KPMG ». Comme l’ont très bien montré L. Markus et L. Perrin (art précité), le Conseil d'Etat a, notamment dans un arrêt de 2003 (CE, 10 déc. 2003, Institut de recherche pour le développement c/ Sté Chantiers Piriou : Dr. adm. 2004, comm. 59, note A. Ménéménis ; BJCP 2004, p. 136, concl. Piveteau ; AJDA 2004, p. 394, note J.-D. Dreyfus), posé le principe selon lequel alors même que l’annulation de l’acte détachable résulterait d’une irrégularité retentissant sur la validité du contrat, il lui appartenait, toutefois, de vérifier si le constat de la nullité du contrat ne portait pas une « atteinte excessive à l’intérêt général », avant de prononcer l’injonction de saisir le juge du contrat d’une action en déclaration de nullité.

Ainsi, quand bien même un contrat serait nul, les parties pourraient voir préserver la possibilité de l’exécuter, au nom d’impératifs assez proches de ceux qui justifient que l’on diffère les effets d’une annulation, voire d’un principe jurisprudentiel.


Si l’on additionne les effets de ces trois logiques, on constate que le panorama des ces restrictions à l’exercice du droit de recours des tiers contre le contrat se traduisent par des formes de complications procédurales (lesquelles sont souvent l’indice caché d’une volonté de fond) ainsi que par l’affirmation d’un pouvoir d’appréciation du juge, se rattachant aux thématiques récentes sur « l’office du juge », notion devenue fort à la mode.

L’arrêt « Société Tropic travaux signalisation » constitue la prolongation de cette double logique que nous venons d’évoquer : d’un côté, il poursuit l’évolution qui tend à l’efficacité du recours des tiers contre le contrat, mais d’un autre côté, il maintient en place un système de protection contre l’ouverture excessive du prétoire.

Il convient désormais de tenter de procéder à son analyse.

(suite au prochain épisode)