le Blog de Frédéric Rolin

Et si même j’ai des notions de droit administratif, je suis substitué dans cette commission par mon premier adjoint pour qu’il écarte mon offre…

C’est aussi beau qu’un communiqué soviétique de 1988 proclamant que tous les objectifs du plan quinquennal ont été atteints.

2°) Un principe général de mise en concurrence qui connaît des tempéraments considérables

Toutefois, cette situation ne sera produira sans doute que rarement, car le principe général ainsi énoncé, fait l’objet de nuances considérables, au point même qu’on peut s’interroger sur sa généralité.

a) l’exception « Mission d’appui aux contrats de partenariats ».

En premier lieu, un tel contrat, marché ou concession, n’a pas à être passé si «eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Nous retrouvons ici notre jurisprudence relative à la mission d’appui au contrats de partenariat qui pose qu’il existe des « services publics hors marché », de sorte qu’une collectivité publique peut-en confier l’exécution à une autre entité sans qu’il y ait lieu à mise en concurrence. Nous avons déjà eu l’occasion de signaler ailleurs combien nous demeurions dubitatif face à cette notion, nous ne pouvons que renvoyer sur ce point à ces développements.


b) l’exception « régie de droit privé ».

cette seconde exception est sans doute beaucoup plus importante et beaucoup plus intéressante. Voici les termes de l’arrêt :

« lorsqu’elles sont responsables d’un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion ; qu’elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre
qu’elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un  contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu’un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ».

Ainsi, le Conseil d’Etat souligne qu’après la régie simple, la régie autonome, le cas échéant personnalisée, il existe une autre forme de régie, qu’on appellera par commodité la régie de droit privé (puisque les régies personnalisées sont, on le sait des établissements publics industriels et commerciaux (J.-F. Lachaume, C. Boiteau et H. Pauliat, Droit des services publics 3e ed. p. 210).

Pour pouvoir mettre en place une telle « régie de droit privé », il convient que soient réunis deux exigences :

- un objet statutaire exclusivement consacré à l’activité envisagée (on goûtera le fait que les diversifications, contrairement à ce se passe pour les établissements publics, doivent être non seulement accessoires, mais mêmes « purement » accessoire, ce qui tend à montrer qu’il peut y avoir des accessoires tout proche du principal..) ;

- « un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». On notera ici que nous somme en présence de la notion de « in house » ce qui conduit à une situation paradoxale : cette régie de droit privée sera plus encadrée qu’un établissement public, puisque pour celui-ci seul le régime de la tutelle s’applique, qui est par nature moins intense que le pouvoir hiérarchique exercé sur les services administratifs.

Par ces deux exigences, le Conseil d’Etat tente donc d’intégrer la problématique des arrêt Stadt Halle et Parking Brixen de la Cour de justice. On soulignera toutefois que pour rester dans la limite de l‘épure de la jurisprudence communautaire, seule une société à capitaux entièrement publics, un GIP ouune association entièrement administrative seraient susceptibles d’être créés dans ce cadre.

Et le Conseil d’Etat ajoute, ce qui était une des grandes questions sur le champ d’application de la notion de « contrat in house », qu’une entité créée par plusieurs personnes publiques (notamment dans le cadre d’une intercommunalité), pourrait relever de ce régime.

Qu’il soit permis ici d’apporter trois observations.

La première tient à ce qu’on voit mal comment une entité créée par plusieurs personnes publiques pourrait faire l’objet « d’un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services » Croit-on vraiment que si une commune et l’Etat créent une association, la commune assurera sur celle-ci un contrôle de la même nature que sur ses services ? La réponse est dans la question.

La seconde observation tient à ce que les collectivités publiques vont devoir assumer une tâche qui s’apparente à du funambulisme : prenons l’exemple d’une association. Si elle est « trop contrôlée », elle sera alors transparente, si elle « n’est pas assez contrôlée » il faudra un marché. Je souhaite bien du plaisir aux décideurs publics, et à leurs conseils, pour trouver le juste milieu entre ces deux propositions, sauf peut-être dans le cas de « coopération entre personnes publiques », auquel cas la transparence sera sans doute moins fréquemment acquise.

La troisième observation tient à ce que cette « régie privée » sera naturellement un pouvoir adjudicateur. Un esprit malicieux, dans ce cadre, pourrait s’interroger sur le point de savoir si les principes de la commande publique qui leurs sont applicables ont été respectés au cas d’espèce…

c) l’exception « association au service public ».

Enfin, le Conseil d’Etat pose comme troisième hypothèse d’exclusions celle ou l’activité est d’initiative privée, mais, compte tenu de son intérêt général et « de l’importance qu’elle revêt (aux) yeux (de la collectivité), celle-ci exerce un droit de regard sur son organisation ».

Voici donc une autre innovation, la reconnaissance de la qualification de service public d’initiative privée, sans dévolution. Nous retrouvons ici les logiques de vieux arrêts tels que CE, sect., 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell : Rec. CE, p. 268 ; AJDA 1977, p. 42, concl. Grévisse, qui est revisitée ici pour jusitifier la dévolution de financement (sans doute par la voie de la convention d’objectif finement analysée par S. Nicinski (Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d'objectifs et de moyens, DA n° 6, Juin 2006, Etude 11).

Conclusion

Au terme de ces brèves observations, il apparaît que cette décision du Conseil d'Etat fournit une véritable théorie générale de l’association d’entités de droit privé à la gestion d’un service public. On soulignera que tout l’enjeu de l’arrêt consiste à protéger la vieille catégorie des associations « para-administratives », qui se trouvaient depuis longtemps faire l’objet d’une suspicion généralisée.

En outre il nous semble que cet arrêt s’inscrit dans la perspective de l’arrêt « Mission d’appui et l’arrêt « syndicat de la géomatique » qui tentent de réduire le champ d’application des exigences de mise en concurrence.

Mais surtout, en enfin, il nous apparaît que cet arrêt ouvre une voie inédite aux collectivités publiques pour gérer, au moyens d’organismes de droit privé, des services publics, dans les conditions d’une régie. En cela il marque indéniablement une étape importante dans la privatisation des services publics.