le Blog de Frédéric Rolin

La livraison 2 avril 2007 de l’AJDA contient, la reproduction et le commentaire de deux décisions fort intéressantes, rendues respectivement par la Cour administrative d’appel de Marseille et le Tribunal administratif de Melun, qui constituent des inflexions sensibles à la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de contentieux contractuel.

Il y a lieu d’en rendre compte successivement, pour essayer ensuite de dresser quelques éléments de réflexion générale autour de ce mouvement.

1°) L’arrêt Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau (CAA Marseille, 5e ch. 18 décembre 2006, req. n° 02MA01595).


Dans cette décision, la Cour administrative d’appel juge que « si les tiers sont recevables à contester devant le juge de l’excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans un contrat, cette faculté ne saurait toutefois concerner les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un document indivisible, dont l’annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d’en bouleverser l’équilibre ».

Appliquant cette proposition au contrat dont certaines clauses lui étaient déférées, la Cour ajoute : « il en est ainsi lorsque le contrat est une délégation d’un SPIC dans le cadre duquel la rémunération du délégataire doit être assurée par les résultats de l’exploitation, pour les clauses relatives à la tarification de la rémunération que le délégataire est autorisé à percevoir des usagers en contrepartie de ses prestations ».

Cette décision, éclairée par le commentaire de L. Marcovici, constitue, on l’aura compris, une atténuation de la jurisprudence Cayzeele, puisque dans cet arrêt, aucune autre exigence n’était posée que celle du caractère réglementaire des clauses, pour justifier la recevabilité du recours de tiers à leur encontre.

Pour dire les choses simplement, il nous semble que cette décision a mis le doigt sur une des incohérences essentielles de l’arrêt Cayzeele, mais a dégagé une solution qui n’est pas adaptée.

A – l’incohérence de la jurisprudence Cayzeele.

Lorsque, en 1996, le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour des tiers de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir les clauses réglementaires d’un contrat administratif, cette décision s’inscrivait dans un crescendo, vers le coup de cymbale retentissant qu’aurait dû être l’admission générale du recours pour excès de pouvoir contrat le contrat et l’abandon du mécanisme complexe du recours dirigé contre l’acte détachable : Commune de Sainte Marie / Cayzeele / Lisieux, la séquence est trop connue pour qu’il soit nécessaire de la rappeler ici.

Mais, le Conseil d’Etat a écrit sur cette question une partition brucknérienne et le coup de cymbale attendu n’est jamais venu, la jurisprudence laissant son public en attente et revenant à un prudent mezzo forte voire pratiquement à un pianissimo.


De ce fait, la jurisprudence Cayzeele, d’annonciatrice qu’elle était d’un nouvel ordre contentieux contractuel, devient une sorte de butte-témoin d’une évolution qui n’a pas eu lieu et, de fait, sa cohérence est plus que douteuse.

Mes étudiants des années passées en droit des contrats administratifs m’en seront témoins, j’avais à plusieurs reprises souligné que la question de la divisibilité des clauses réglementaires des autres clauses, dans les contrats administratifs, posait de considérables difficultés. En particulier, et c’était notamment le cas dans l’arrêt Cayzeele, lorsque ces clauses étaient relatives à la tarification du service. Comment admettre, en effet, qu’il soit possible d’annuler une clause contenant les conditions de rémunération du cocontractant, sans se préoccuper de l’équilibre contractuel de ce « contrat à trous ».

Et à la vérité, cette question se posait même au delà des clauses tarifaires. Dans le cas de l’annulation d’une clause relative à la consistance du service de la même manière, l’incidence sur la rémunération de l’exploitant posait problème. Que penser, par exemple, dans un contrat relatif à l’exploitation d’un service de transport urbain, de l’annulation d’une clause portant sur le nombre de bus à faire circuler : si cette annulation conduit à augmenter le nombre de bus, la situation du cocontractant est affecté, si elle conduit à le réduire, ce sont les usagers qui vont payer des redevances trop élevées.

L’arrêt de la Cour pointe remarquablement cette incohérence.


B – Une solution contestable

Mais les conséquences qui sont déduites de ce constat sont à notre sens très contestables. Le commentaire de l’arrêt montre que la Cour a entendu s’appuyer sur la problématique bien connue du régime du contentieux des actes indivisibles (avec les concl. de B. Genevois à la RDP de 1982, p. 473 sur association pour la protection de l’Ubaye qui sont un chef d’œuvre que tout juriste doit avoir lu). En substance, l’idée tient à ce que lorsque un acte administratif présente un caractère indivisible, le recours pour excès de pouvoir dirigé contre certaines seulement de ses dispositions est irrecevable. Seul est recevable le recours dirigé contre l’acte dans son ensemble.

La Cour, dans l’arrêt commenté, transpose cette solution aux actes contractuels en jugeant que si les clauses réglementaires sont indivisibles du reste du contrat, alors le recours dirigé contre ces seules clauses est irrecevable.

Sauf que.

Sauf qu’en matière d’acte unilatéral, le recours dirigé contre l’acte dans son ensemble est en principe possible, alors qu’en matière contractuelle, précisément, il ne l’est pas.

Autrement dit, alors que l’irrecevabilité liée à l’indivisibilité de l’acte unilatéral peut-être levée par un recours dirigé contre l’acte unilatéral, en matière contractuelle, le requérant sera soumis à une alternative du diable : irrecevabilité du recours dirigé contre le contrat, irrecevabilité du recours dirigé contre les clauses contractuelles indivisibles.

La transposition de la logique applicable aux actes unilatéraux repose donc sur une « fausse fenêtre », pour reprendre cette contestation pascalienne de l’art baroque.

Pourtant, des constructions alternatives auraient été possibles.

Celle évidemment, consistant à admettre le recours dirigé contre le contrat dans son ensemble. On sait que la question reste sur la table, même si (v. infra) le Tribunal administratif de Melun vient de la reposer très clairement)

Celle ensuite, de mettre en œuvre les nouveaux pouvoirs accordés au juge administratif en matière de différé dans le temps des effets d’une annulation. Typiquement, en matière contractuelle, le juge pourrait laisser aux partie le temps de renégocier le contrat au vu de l’illégalité de la clause réglementaire, et si elles ne parviennent pas à un accord, de s’entendre sur sa résolution/résiliation.

Celle enfin, d’abandonner purement et simplement la jurisprudence Cayzeele.

Mais au total, on le voit, si la Cour a posé une excellente question, elle y a donné une réponse peu satisfaisante.



2) le jugement du Tribunal administratif de Melun du 22 décembre 2006 (syndicat national CGT du ministère de l’agriculture).

Dans cette autre décision, éclairée par une note de Stéphane Dewailly (qui était par ailleurs commissaire du gouvernement sur cette affaire), le Tribunal administratif de Melun admet le recevabilité du recours d’un tiers à un contrat, et tendant à l’annulation de celui-ci.

Ce jugement ne contient pas de motif explicite sur cette question puisqu’il se borne à annuler le contrat en cause, sans statuer expressément sur la recevabilité du recours.

Il faut donc se fier à la note, qui semble reprendre les conclusions prononcées, pour constater que la volonté clairement marquée dans ce jugement est bien de procéder à l’achèvement de la séquence que nous soulignions dans le point précédent, et de donner ce coup de cymbale que tout le monde attendait après l’arrêt Ville de Lisieux.

Les arguments donnés à cette fin sont des plus classiques : incohérences et lourdeur du régime contentieux de l’acte détachable. Evolution déjà acquise s’agissant du recours préfectoral (même en dehors du régime du déféré), et du contentieux des agents contractuels.

Et enfin une affirmation positive s’appuyant sur la motivation de l’arrêt Ville de Lisieux « eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non-titulaires, les contrats… sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif ». S. Dewailly souligne en effet qu’un marché public est également un acte d’une nature particulière qui « fait participer le cocontractant à l’activité administrative », et dès lors qui doit pouvoir faire l’objet d’un véritable contrôle de légalité, « dont le représentant de l’Etat n’a pas l’apanage ».

L’argumentation ainsi développée est parfaitement cohérente et reprend d’ailleurs un des vœux vait été émis par le Président Labetoulle lors du colloque consacré aux 50 ans des Grands arrêts de la jurisprudence administrative, pour les « futurs grands arrêts » (est-ce d'ailleurs un hasard si ce jugement a été rendu mois de trois semaines après ce colloque ?)

On ne pourrait lui opposer, cohérence contre cohérence, que la logique inverse, visant à exclure de manière générale le recours contre le contrat, au nom de la protection de l’effet relatif des conventions, y compris en droit administratif. Mais on sait bien, depuis fort longtemps, et plus encore depuis 10 ans, que cette logique n’est plus aujourd’hui, sérieusement soutenable.

3°) Quelques réflexions générales sur le mouvement marqué par ces deux décisions.


Ces deux décisions, d’un certain point de vue, se présentent comme contradictoires. La première remet en cause un des acquis contentieux des dernières années, la recevabilité du recours contre les clauses réglementaires, l’autre au contraire, amplifie ces acquis, pour les généraliser dans un recours globalement ouvert contre le contrat.

Mais, cette contradiction traduit en définitive une problématique commune : comment tenter de remédier à l’incohérence de la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière.

Le contentieux contractuel présente en effet, dans la jurisprudence du Conseil d'Etat des aspects étranges. On pourrait dire, sans forcer le trait, qu’il n’avance que sous l’effet des contradictions qui le parcourent.

Ainsi, les amendements à la rigueur de la jurisprudence sur le contentieux de l’acte détachable ont sans doute résulté de l’interprétation excessivement favorable au maintien des relations contractuelles contenues dans la fameuse « lettre Braibant » de 1989 (ainsi qu’à l’article exceptionnel de Ph. Terneyre dans EDCE n° 39).

De même l’extension du recours direct contre le contrat au profit du préfet, depuis les actes soumis à transmission jusqu’à ceux qui n’y sont pas soumis, s’est opéré sous l’empire d’une contradiction à lever : comment admettre que le préfet dispose d’un recours pour excès de pouvoir de droit commun (commune de Sainte Marie) contre les premiers, et pas contre les seconds ?

Egalement, la solution Ville de Lisieux provient du constat qu’il est difficilement compréhensible qu’on puisse demander l’annulation de la décision unilatérale de nomination d’un agent statutaire, et pas celle résultant d’une convention, pour un agent public contractuel.

Et la même logique, encore, a prévalu dans l’arrêt Cayzeele : comment admettre qu’un usager puisse contester la réglementation du service lorsque celui-ci est administré en régie, et pas lorsqu’il est délégué par voie contractuelle ?

Il est intéressant de souligner que dans ce contexte fortement contradictoire, les juridictions du fond, plus sans doute que dans d’autres matières, on décidé de prendre la parole, et de s’opposer nettement à la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Cela met en évidence un point très intéressant. Si, en règle générale, les juridictions du fond se conforment volontiers à la jurisprudence du Conseil d’Etat, c’est sans doute parce qu’elles acceptent celle-ci, compte-tenu de sa qualité, même si, sur chaque point tranché, on pourrait avoir une opinion différente. Mais, ces deux décisions manifestent que cette acceptation n’est acquise qu’à la condition que cette qualité de la jurisprudence soit reconnue. Or dans le domaine contractuel, tel n’est de toute évidence pas le cas.

La conjonction de ces deux décisions montre donc que les juridictions du fond ont un véritable rôle d’aiguillon à jouer dans la formation de la jurisprudence du Conseil d'Etat, en particulier lorsque celle-ci présente des faiblesses. Et il assez probable que par la voie des recours formés contre ces décisions, le Conseil d’Etat devra, d’ici peu, aborder ces questions de manière explicite et ne pourra plus renvoyer à plus tard le grand débat sur la cohérence du contentieux contractuel.

NB : Soulignons dans ce même n° de l'AJDA un remarquable article sur la procédure devant les juridictions financières et son avenir, dont un des coauteurs est un illustre blogueur.