13/11/2006

Entre analyse économique du droit et sociologie du contentieux : quelques réflexions sur l’utilisation stratégique du « référé précontractuel », à l’occasion des affaires « Alstom » et « Jean-Claude Decaux »

Deux affaires qui ont connu la semaine dernière les feux de l’actualité, celle de l’attribution du marché des nouveaux trains Transiliens au canadien Bombardier, et celle du rejet de l’offre de J-Cl. Decaux pour le marché du mobilier urbain de la Ville de Paris, ont pour point commun de concerner une procédure d’ordinaire plus discrète : notre cher référé précontractuel, issu de la « directive recours », et inscrit dans le Code de justice administrative.

 

  Au delà des questions de technique juridique touchant à ce référé (v. à ce sujet  parmi d'autres, quelques unes des notes déjà publiées sur ce blog ici et ), ces deux affaires posent d’une manière passionnante la question de l’utilité de cette procédure, mise par les textes entre les mains des «personnes (…)  qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local » (art L. 551-1 2e al. du CJA).

 

  D’un point de vue abstrait, et reposant sur la logique du texte, l’utilité de cette procédure peut-être simplement énoncée : elle vise à permettre à une entreprise qui estime que la procédure de passation d’un contrat entrant dans le champ d’application du texte a manqué aux exigences de publicité et/ou de mise en concurrence d’avoir un recours effectif contre cette procédure. Tout l’intérêt du référé précontractuel tient, on le sait bien, à ce que le juge se prononcera avant la passation du contrat, de sorte que le manquement commis par le « pouvoir adjudicateur » sera sanctionné avant d’être cristallisé en la forme contractuelle.

 

  Deux objectifs sont poursuivis par le texte dans cette perspective : d’une part les entreprises sont protégées contre les procédures irrégulières, d’autre part, les impératifs de publicité et de mise en concurrence sont placés sous la surveillance d’acteurs particulièrement vigilants de sorte que l’administration sera incitée à mettre en œuvre de manière stricte les exigences qui s’imposent à elle.

 

  Et de fait, il n’est pas contestable que la mise en œuvre du référé précontractuel depuis désormais plus de dix années a largement contribué au renforcement du contrôle exercé sur l’administration et a été un des vecteurs privilégiés de la mise en place de procédures (plus) transparentes et plus respectueuses des droits des entreprises soumissionnaires.

 

  Pour autant, ce serait une vision assez naïve que celle consistant à croire que le référé précontractuel est une procédure dans laquelle le respect du droit objectif et du droit subjectif à concourir de l’entreprise seraient seuls à l’origine des actions entreprises. Il nous semble au contraire que cette procédure est soumise à des considérations stratégiques et transactionnelles dans le cadre d’un jeu complexe regroupant plusieurs acteurs : l’administration /le candidat en passe d’obtenir le marché / le ou les candidats évincés / le juge / l’opinion publique (celle des acheteurs publics, voire plus rarement, l’opinion publique générale). Ce jeu complexe fait en outre appel à des données issues aussi bien de la sociologie du contentieux que de l’analyse économique du droit.

 

Les deux affaires que nous avons évoquées en commençant fourniront l’illustration d’un certain nombre de ces stratégies. Toutefois, l'objet des ligens qui suivent est davantage de procéder à une tentative d'analyse systématique de ces questions.


A: les relations du concurrent évincé avec l’administration.

 

  La décision d’un concurrent évincé d’une procédure de passation d’engager un référé précontractuel suppose que soit levée une hypothèque essentielle : de postulant partenaire de l’administration, l’entreprise va se muer en adversaire contentieux. Il est évident qu’en adoptant cette posture, l’entreprise court le risque de diminuer ces chances, quand bien même la procédure connaîtrait une issue favorable, d’obtenir postérieurement le contrat convoité.

 

  Pour lever cette hypothèque, il faut donc que l’entreprise dispose de justifications plus puissantes, et qu’elle valorise davantage que le risque qu’elle encourt.

 

  Ces justifications sont selon nous au nombre de 4 :

 

  1 – « tout est perdu, fors le droit ». Dans ce scénario, l’entreprise sait, ou a l’impression de savoir, qu’en toute hypothèse elle n’obtiendra jamais le contrat. Dès lors, le risque de la perte du contrat est faiblement valorisé par l’entreprise et l’engagement d’une procédure sera possible si la logique vindicative « punir la collectivité », est suffisamment forte et n’est pas réfrénée par des considérations pécuniaires.

 

  2 – « je ne me laisserai pas marcher sur les pieds ». Dans ce scénario l’entreprise a le sentiment que l’obtention du contrat passe par un rapport de force qui doit être établi vis à vis de l’administration. L’entreprise a le sentiment qu’elle n’a pas assez pesé dans la procédure initiale, elle a donc tout intérêt à avoir une deuxième chance, après avoir marqué son territoire et sa détermination. Ici, donc, le risque de ne pas obtenir le contrat est jugé en quelque sorte de manière inversée : c’est en restant placide que ce risque est encouru. Cette stratégie peut notamment être mise en œuvre par des entreprises « entrantes » sur un marché pour contester la suprématie des groupes installés.

 

  3 – « souvenez vous de moi lors des prochaines procédures ». Ce scénario est en quelque sorte un mixte des deux précédents : l’attribution du contrat est sans doute perdue pour cette fois, même en cas de procédure, toutefois, il est nécessaire de créer un rapport de force pour l’avenir, afin que l’administration ne puisse pas compter pour quantité négligeable l’entreprise la prochaine fois qu’elle recourra à une procédure de passation d’un contrat. Naturellement cette troisième proposition vaut davantage dans le contexte de marchés dominés par des groupes importants en relation constante avec une administration. Sans connaître autre chose de l’affaire Jean-Claude Decaux que ce qui en a été rapporté par l’AFP, il est probable que le référé récemment engagé s’inscrit dans cette perspective.

 

  4 : « je survivrai » : ici la logique de l’entreprise, souvent de petite taille, consiste face à une perte de marché très grave pour elle, de mettre tout en œuvre, souvent de manière inquiète voire désespérée, pour reconquérir le contrat en passe de lui échapper. Dès lors, l’entreprise est obligée de courir le risque de se brouiller avec l’administration, puisque de toute façon, si elle n’initie pas le contentieux et, de surcroît, ne le gagne pas, sa situation économique sera gravement compromise.

 

    B :  Les relations entre le candidat évincé et son concurrent heureux

 

  Il est évident que la décision d’engager une procédure de référé précontractuel n’est pas seulement une action dirigée contre l’administration. Elle l’est tout autant contre l’entreprise qui a vocation à obtenir le contrat.

 

  Dès lors, la décision d’engager la procédure s’inscrit nécessairement dans une logique de marché et de concurrence (cette fois au sens matériel du terme, et non plus de « mise en concurrence » par l’administration). Elle est dès lors conditionnée par les objectifs commerciaux de l’entreprise qui peuvent être synthétisés en quatre points :

 

  1 – la logique de part de marchés : elle consiste à faire du référé précontractuel un élément de la stratégie commerciale de l’entreprise en tentant d’endiguer le développement des parts de marchés d’un concurrent voire de plusieurs d’entre eux. Dans ce contexte le référé précontractuel devient un mode de régulation à part entière de la concurrence du secteur d’activité. Ce type de stratégie vaut notamment dans des marchés relativement oligopolistiques où toute perte d’un contrat par une entreprise peut profiter au petit nombre des autres opérateurs.

 

  2 – la logique d’entrée sur un marché : couplée avec la logique A –2 évoquée plus haut, le référé précontractuel devient un outil d’entrée sur un marché en tentant de casser les « habitudes » existant dans le secteur. On sait en effet que lorsque plusieurs administrations ont eu recours aux mêmes prestataires pour la réalisation de certaines opérations, il se crée des « logiques de système » qu’une entreprise qui propose des solutions nouvelles aura du mal combattre. Par exemple, dans les secteurs des tramways, ou dans celui, plus courant, de la fourniture de prestations informatiques, les cahiers des charges sont généralement orientés vers des solutions déjà éprouvées. Aussi bien, une entreprise innovante devra réussir à remettre en cause ces logiques, l’utilisation du référé précontractuel peut l’y aider.

 

  3 – La logique de protection du marché : symétrique de la précédente, elle vise, pour une entreprise fortement implantée sur un marché à contester systématiquement les contrats dévolus aux entrants sur ce marché afin de protéger sa protection commerciale. L’objectif est alors d’ alourdir les coûts d’entrée sur le marché (chaque reprise de procédure conduit à un allongement des durées de passation et éloigne le début d’activité et donc également le moment où le contrat deviendra rentable).

 

  4 – La logique transactionnelle : Ici, l’objectif de l’entreprise évincée n’est pas nécessairement d’obtenir gain de cause devant le juge, et de faire peser une menace suffisamment forte (en terme de coût ou de délai) pour que son concurrent entre avec elle en voie de négociation. Cette négociation peut prendre plusieurs formes : sous-traitance d’une partie du contrat (c’est la logique du référé Alstom évoqué en commençant), voire accords plus généraux sur d’autres contrats.

 

 

C : Les relations entre le concurrent évincé et « l’opinion publique des acheteurs publics »

 

  Initier, ou na pas initier, une procédure de référé précontractuel lorsque l’on perd une procédure, ou encore avoir un stratégie systématique ou non systématique de recours constitue également un message que l’on adresse à la communauté des acheteurs publics, dont il faut souligner qu’elle est assez fortement intégrée, soit par secteur d’activité, soit par type de collectivités (et donc de problématiques d’achat).

 

  1 – La stratégie contentieuse systématique atteste du fait que lorsque l’entreprise procédurière sera candidate, il faudra renouveler de vigilance ;

 

  2 – le refus systématique du recours au contentieux, plus rare, manifeste la logique de connivence de l’entreprise avec les services d’achat public ;

 

  3 – la stratégie mesurée vise à traduire que le choix du recours au référé précontractuel signifie que l’entreprise considère que « les bornes ont été dépassées », elle vise donc à donner de l’entreprise une image responsable. C’est la raison pour laquelle il faut de fortes justifications (cf supra) pour que l’entreprise décide d’y renoncer, notamment au profit d’une stratégie agressive.

 

    D :  Les rapports de l’entreprise évincée et du juge.

 

  Nous changeons ici de terrain. Il est évident que la stratégie contentieuse de l’entreprise ne peut pas avoir une logique d’influence sur le juge, qui y est parfaitement imperméable. Mais, engager une procédure de référé est une chose, déterminer l’argumentation qui sera soumise au juge en est une autre, et c’est sur ce terrain que les relations entre le requérant et le juge peuvent prendre des aspects complexes.

 

  1 – la stratégie formaliste : Elle consiste à de soulever dans sa demande que des moyens tenant à la forme de la procédure. On sait que ces moyens sont nombreux et que l’instabilité des textes comme leur complexité en font une des causes les plus fréquentes de succès d’un recours. L’intérêt de cette stratégie est qu’elle ne constitue qu’une contestation limitée de l’administration : sans doute celle-ci a commis des erreurs, mais ce ne sont au fond que des erreurs de forme qui ne remettent pas en cause le bien fondé de ses choix. Cette stratégie vise donc à limiter l’intensité de la contestation contentieuse.

 

  2 – la stratégie de contestation du bien fondé : Ici, l’entreprise remet en cause des choix de fond qui ont été fait par l’administration, sa stratégie repose donc sur une conflictualité de plus forte intensité, qui peut conduire à la mise en cause d’un autre concurrent (ex : les informations privilégiées du concurrent en place, la restriction de la concurrence par les choix de normes techniques ou de procédés déterminés, l’impréparation du projet de l’administration). En règle générale, le choix de ce type de moyens aggrave pour l’entreprise le « prix à payer » pour avoir engagé une procédure, elle suppose donc une volonté plus fortement établie que dans le point précédent.

 

  3 – La stratégie de la contestation de principe : menée conjointement avec une autre, ou assez fréquemment de manière exclusive, elle consiste à limiter le débat à un moyen, qui pose une question de principe. Par exemple, l’administration a passé un marché alors que le contrat doit être analysé en une délégation de service public ou encore l’opération ne présente pas la complexité requise pour donner lieu à la passation d’un contrat de partenariat… Cette logique peut également s’appliquer à des questions plus modestes, mais qui jouent un rôle important pour l’entreprise (contestation des techniques de choix ou de pondération des critères…). En ce cas, cette stratégie de nature essentiellement juridique vise à fixer la jurisprudence, en particulier dans la perspective de procédures futures.

 

  Dans tous les cas de figure, il apparaît donc que le choix des moyens est susceptible d’être « dosé », en fonction de l’objectif à atteindre. On notera toutefois que les stratégies les plus agressives en terme de contenu de la requête seront soit celles de petites entreprises qui ne peuvent pas prendre le risque de contestations « sur mesure », ou celles des entreprises plus importantes qui cherchent soit à pénétrer soit à protéger un marché.

 

Conclusion.

  Au terme de cette analyse, il apparaît que, du seul point de vue du concurrent évincé, la décision d’introduire un référé précontractuel obéit à des logiques complexes et diversifiées. Il faudrait encore, pour être complet, y ajouter les logiques susceptibles d’être mises en œuvre soit par l’entreprise qui est en passe d’obtenir le contrat (qui s’articule autour du couple rétorsion/transaction) soit même par l’administration qui, elle aussi peut avoir une utilisation stratégique du référé précontractuel : moyen d’enterrer ou de différer un projet, affichage politique d’une opposition à tel ou tel groupe… Toutefois par rapport aux stratégies du concurrent évincé, celles-ci sont plus difficiles à saisir des manière extérieure. Lors description reposerait donc, faute d’études de cas sérieuses, sur trop d’hypothèses et trop peu de certitudes.

 

  Mais quoi qu’il en soit, la mise en œuvre du référé précontractuel permet de montrer avec beaucoup de netteté que l’usage d’une voie de droit obéit à des ressorts relevant aussi bien de la sociologie du contentieux que de l’analyse économique du droit. Nous n’avons ici fait que brosser à grands traits certaines pistes, mais elles laissent apparaître qu’une étude plus minutieuse, plus étayée économiquement et davantage appuyée sur des données quantitatives seraient sans doute extrêmement intéressantes.  

Etudiants de Master, avez vous compris le message ?

 

Commentaires

Bravo pour ce billet. J'espère que les étudiants se seront laissés convaincre de l'utilité de porter la recherche sur ce domaine.

Écrit par : François Gilbert | 15/11/2006

Bonjour et bravo pour cette contribution qui est plus qu'un simple billet d'humeur !

Vous exposez succinctement et remarquablement les différentes stratégies à l'oeuvre dans les référés précontractuels.

En particulier, votre analyse des ressorts des aff. Decaux/Paris et Alstom/SNCF-Bombardier est très pertinente : non pas que je me sente autorisé à vous juger, mais disons que je suis assez bien placé pour parler de ces deux procédures...

Les moyens purement formels soulevés par les requérants dans leurs recours (rubrique AMP de l'avis de publicité non renseignée, etc.) posent une autre question : quand donc le Conseil d'Etat se ralliera-t-il enfin à une théorie des vices substantiels en matière de manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence ?

Le référé précontractuel, tel qu'il est actuellement reçu par le juge, devient un jeu de massacre pour les acheteurs et fournisseurs.

Ce contentieux purement objectif devient un contrôle tatillon et purement formaliste, qui fait peser sur les contrats publics une insécurité juridique insupportable pour les parties contractantes.

Songeons que 30 ans après sa conclusion, la nullité d'une DSP pourrait être invoquée et constatée, avec des conséquences redoutables (voire un effet boomerang imprévu pour celui qui la soulève : cf. CE, 16 nov. 2005, Auguste & Nogent-s/-Marne), au seul motif picrocolesque d'une mention erronée ou absente dans l'avis publié au JOUE !

Et c'est sans parler de l'impact de cette conception gendarmesque sur l'aspect pénal des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Car, théoriquement, le délit d'octroi d'avantage injustifié est bien constitué dès lors que votre avis de marché publié au JOUE n'indique pas le TA compétent en matière de recours ce qui, c'est bien connu, est bien la preuve qu'il y a eu favoritisme...

Voilà ce que m'inspire actuellement le contentieux des référés précontractuels.

Mais il ne s'agit que d'un billet d'humeur (un vrai, pour le coup), léger et, disons, épidermique.

Cordialement,

De Sigalas

Écrit par : De Sigalas | 17/11/2006

Le motif qui a sans doute déterminé JCDecaux à engager une procédure de référé précontractuel est liée à son concurrent Clear Channel. Cette entreprise est en effet à vendre, et JCDecaux avait manifesté son intérêt pour elle quelques semaines avant l'attribution du marché de la Ville de Paris.
En empêchant son concurrent d'obtenir ce marché de référence, JCDecaux se place en bonne position pour ce rachat. Par ailleurs, si les deux mêmes compétiteurs se retrouvent face à face dans 6 mois, il est possible qu'ils appartiennent tous deux à la même holding ...
Il y a donc l'analyse économique du droit et l'analyse économique tout court ...
En tout cas merci pour votre note très intéressante comme toujours !

Écrit par : Cyrille Emery | 18/11/2006

effectivement, ces perspectives de rachat n'y ont sans doute pas été pour rien (encore que la politique de recours de JC Decaux à l'air relativement systématique) et manifeste sur un nouveau point l'utilisation stratégique du référé précontractuel.

Écrit par : Frédéric Rolin | 20/11/2006

Juste pour référence :
Dans l'affaire du Transilien, Alstom a retiré son recours http://permanent.nouvelobs.com/economie/20061111.OBS8963.html

Écrit par : Emmanuel Barthe | 21/11/2006

Bonjour,

Etudiante en M1 Droit Public à Tours, je compte bien venir vous écouter - ainsi que vos collègues - le 4 décembre, au colloque sur "les réformes des politiques publiques de l'enfance" !

J'espère également que vous publierez un billet sur le sujet ;-)

Cordialement.

Écrit par : Caroline | 21/11/2006

On pourrait souligner que les stratégies contentieuses des sociétés évincées d'une procédure de publicité et de mise en concurrence posent aussi la question du détournement de procédure avec le recours abusif au référé précontractuel pour certains motifs inavoués...

Et, après le référé précontractuel ou à la place de celui-ci, les concurrents malheureux hésitent également de moins en moins à introduire des recours indemnitaires contre les pouvoirs adjudicateurs en invoquant l'irrégularité de leur éviction de l'appel d'offres ou, tout simplement, l'irrégularité (même formelle) de celui-ci.

Les entreprises peuvent en effet arbitrer entre référé précontractuel et recours indemnitaire ou manier les deux instruments successivement.

Écrit par : De Sigalas | 21/11/2006

Le ball trap continue...

A Paris, Clear Channel relance la bataille contre JCDecaux
LE MONDE | 06.02.07 | 14h49 • Mis à jour le 06.02.07 | 14h49


ouveau rebondissement dans le duel JCDecaux/ Clear Channel à Paris. Alors que les deux sociétés s'affrontent pour décrocher un contrat de vélos en libre-service et d'affichage publicitaire, Clear Channel a décidé à son tour de saisir la justice.

Dans un communiqué publié mardi 6 février, la société américaine affirme qu'elle a décidé de déposer, " dans un premier temps, un référé précontractuel auprès du tribunal administratif de Paris". Cette décision intervient alors que la commission d'appel d'offres de la Mairie de Paris a choisi, le 29 janvier, JCDecaux pour ce contrat qui porte sur 1 628 panneaux publicitaires et une flotte de vélos en libre-service. Ce choix devait être entériné par le Conseil de Paris les 12 et 13 février.

L'action juridique de Clear Channel répond comme en écho à celle de JCDecaux quelques mois plus tôt. En effet, la Mairie de Paris avait lancé un premier appel d'offres en janvier 2006. Alors que le contrat était en passe d'être attribué au mieux-disant, en l'occurrence Clear Channel, JCDecaux avait attaqué la procédure et avait alors obtenu son annulation pour une erreur de formulation.


VITRINE PARISIENNE


Un contretemps fâcheux pour Bertrand Delanoë, qui souhaitait à tout prix inaugurer le service de vélos en libre-service à l'occasion de Paris-Plages mi-juillet 2007. Pressée par le temps, la Mairie de Paris avait alors décidé de relancer très vite un nouvel appel d'offres. L'occasion pour JCDecaux de rebondir. Car le groupe français, détenteur du contrat depuis 1976 via sa filiale Somupi, dont elle détient 67 % (les 33 % restants étant aux mains du groupe Publicis), tient absolument à garder cette vitrine parisienne, pièce maîtresse dans le puzzle de son réseau d'affichage national et international. Il décide alors de revoir de fond en comble son dossier et de surenchérir. Il propose une redevance de 3,5 millions d'euros par an au titre de l'occupation de l'espace public.

Surtout, il s'engage à mettre à la disposition des Parisiens 14 000 vélos et 1 000 stations dès la mi-2007, et d'atteindre à la fin de l'année 20 600 vélos et 1 450 stations. Une proposition qui a creusé l'écart avec celle de son concurrent restée inchangée : une redevance de 3 millions d'euros et l'installation de 14 000 vélos et de 1 000 stations fin 2007, avec une première phase à l'été 2007 de 4 400 vélos et 300 stations.

Dès que la commission d'appel d'offres a fait savoir que son choix se portait sur JCDecaux, Clear Channel s'est déclaré étonné. Le groupe s'est interrogé sur la faisabilité d'un tel déploiement en un laps de temps aussi court. JCDecaux est sorti de son silence vendredi 2 février pour confirmer, dans un communiqué, ses engagements, en précisant que son échéancier "correspond à des critères réalistes".

N'acceptant pas cette défaite, la société américaine a donc décidé de saisir la justice. Pour justifier sa démarche, Clear Channel explique que, "suite au retournement de situation dans l'appel d'offres de la Ville de Paris et après un premier examen des éléments en sa possession concernant les conditions d'attribution du marché", elle a relevé "un certain nombre d'irrégularités". La suspension ou la poursuite de la procédure dépend maintenant de la décision du juge du tribunal administratif.



Laurence Girard
Article paru dans l'édition du 07.02.07

Écrit par : De Sigalas | 06/02/2007

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