03.11.2006
Qui peut le plus ne peut pas le moins : De l’illégalité de l’application du Codes des marchés publics pour la passation d’une délégation de service public.
Le Conseil d’Etat vient de rendre un arrêt (CE 20 octobre 2006, Commune d'Andeville, à paraître au recueil), cruel pour la commune requérante qui avait cru bien faire : estimant que la rémunération du contrat qu’elle envisageait de passer pour la gestion notamment de ses cantines scolaires n’était pas « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation », elle avait eu recours à la passation d’un marché public. Elle avait des arguments à faire valoir : elle payait une partie significative, la CAF (Caisse d’allocation familiales) abondait le dispositif, et une partie enfin de la prestation était, comme d’usage, financée par les parents d’élèves.
Or, saisi par un cocontractant évincé d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat censure la procédure de passation, jugeant que le contrat était en réalité une délégation de service public, de telle sorte que la collectivité aurait dû user de la Loi Sapin, et non du Code des Marchés Publics.
Il y aurait de nombreux points à commenter sur cet arrêt :
- il apporte des informations nouvelles sur l’office du juge du référé précontractuel ;
- il laisse entendre que la détermination de la nature du contrat peut varier « selon les scénarios » de fréquentation envisagés (ce qui compliquera grandement la tâche des collectivités dans les cas limites ;
- il juge que les subventions d’une CAF, à caractère social, doivent être incluses dans les rémunérations liées aux résultats de l’exploitation, dès lors qu’elles sont versées en fonction du nombre de repas servis.
Mais, nous ne voulons ici faire qu’un brève observation d’humeur, non pas dirigée contre le juge, mais contre le droit français, du moins sa branche publique.
Voici en effet une commune qui recourt à la procédure la plus contraignante à sa disposition : le Code des Marchés Publics. Sur le fondement de celle-ci elle amenée, au terme d’une publicité et d’une mise en concurrence réglementée, à choisir « l’offre économiquement la plus avantageuse ». Et voilà qu’on lui dit : Eh non, raté, vous auriez dû choisir une procédure plus souple, avec moins de garanties, au terme de laquelle vous étiez libre de choisir une offre moins avantageuse, en vous appuyant sur le célèbre « intuitus personae », et en plus personne n’aurait pu contrôler ce choix, puisque le juge ne contrôle pas même l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre des délégations.
Alors, je veux bien entendre tous les arguments : dans la loi Sapin, il faut une délibération expresse sur la volonté de déléguer, et il y a un suivi «démocratique » de la procédure, à l’occasion des nouvelles saisines du Conseil municipal.
Je veux bien entendre tous ces arguments mais il n’en reste pas moins que dans l’absolu, cette affaire illustre jusqu’à la caricature le caractère formaliste de notre droit administratif. Pourquoi ne pas admettre, au delà des timidités de la jurisprudence, un principe de l’équivalence des procédures, dès lors que tous les objectifs assignés à la procédure qui aurait dû être suivie ont été remplis, et même mieux, par la procédure suivie à tort ?
Si la forme est la sœur jumelle de liberté, l’abus des formes est le frère jumeau de la bureaucratie.
17:15 Publié dans analyse économique du droit, Analyse juridique de l'actualité, contentieux administratif, contrats publics | Lien permanent | Commentaires (14) | Envoyer cette note | Tags : marché public, délégation de service public, contrat, référé précontractuel, Loi Sapin, Code des marchés publics
Commentaires
Finalement, on se demande, à la lecture de l'arrêt, si le débat contentieux comportait l'ensemble des arguments dont il aurait fallu discuter. La question qui semble fondamentale, et que vous évoquez in fine, de savoir si les garanties de la procédures de DSP ne seraient pas de nature à satisfaire aux exigences de la procédure de la loi Sapin, ne paraît pas avoir été posée au Conseil d'Etat qui se contente d'affirmer que la commune avait tort de soutenir que la procédure loi sapin n'était pas applicable. Ne serait-ce pas un effet pervers de l'économie des moyens ? La question n'ayant pas été posée, le Conseil d'Etat n'y répond pas...
Écrit par : Luc BARTMANN | 03.11.2006
Sans pour autant consacrer un principe général d' "équivalence a fortiori" des procédures, pertinent mais peut-etre délicat à mettre en oeuvre dans certaines hypothèses, pourquoi ne pas utiliser à plein les pouvoirs conférés au juge des référés par l'article L. 551-1 CJA? Imaginer une injonction imposant simplement la requalification du contrat, pour valider la passation en la conditionnant éventuellement à un vote de l'assemblée délibérante ; Bref, saisir téléologiquement le formalisme procédural, à l'instar du juge communautaire... tout en le liant à cette fameuse idée de sécurité juridique dont l'arrêt Techna vient de dévoiler un peu plus encore les potentialités
Écrit par : G Clamour | 05.11.2006
la procédure de DSP n'est à mon sens pas toujours plus souple que le code des marchés publics. par exemple, ce dernier permet au "pouvoir adjudicateur" de donner la possibilité de compléter des dossiers de candidature incomplet au niveau des pièces fournies (article 52, notamment). Rien de tel en DSP : la commission est obligée de rejeter une candidature dont le dossier serait incomplet.
Avez vous des exemples de jurisprudences sur l'absence de contrôle du juge sur le choix du délégataire ? j'étais persuadé, pour ma part, qu'il s'agissait d'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Voir en ce sens, cet arrêt récent de la cour administrative d'appel de Marseille :
http://www.achatpublic.com/dmp/jp/caa/AchatPublicBrevePro.2006-06-13.5249
Et j'avais vu aussi des jugements allant dans le même sens
Écrit par : somni | 06.11.2006
L'arrêt est cependant subtile.
Il a été sanctionné le fait
"qu'il n'est pas contesté que la délégation de service public envisagée n'a pas été soumise par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans les conditions prévues par ces dispositions "
La commune avait probablement passé un marché à procédure adaptée sans publicité ou avec des supports de publicité non doublés en JAL et publication spécialisée
La question n'est donc pas totalement tranchée sur l'éventuelle censure d'un marché public d'un contrat qui releverait de la DSP et dont la publicité serait compatible avec celle de la DSP.
Écrit par : Dominique Fausser | 07.11.2006
Effectivement, à la relecture de l'arrêt on peut, mais en usant fortement du raisonnement par a contrario, ce qui est toujours délicat, penser que dans certaines hypothèses la censure ne serait pas prononcée.
J'ai toutefois le sentiment que la ligne du CE n'est pas si compréhensive que ce que vous indiquez.
Écrit par : Frédéric Rolin | 08.11.2006
Je suis bien d'accord qu’une lame de fond s'amorce, mais comme à son habitude, le Conseil d'Etat a fait preuve de parcimonie dans son analyse.
Si la commune avait fait une insertion compatible avec le contenu et les supports applicables en DSP, ce qui est tout à fait envisageable, il se peut que le Conseil d’Etat ne sanctionne pas en référé précontractuel, mais puisse sanctionner en annulation du marché.
En fait la problématique juridique est plus complexe qu’il n’y parait en premier abord
Écrit par : Dominique Fausser | 08.11.2006
L’office du juge du référé précontractuel est de vérifier si les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumises les procédures de passation des marchés public et des DSP sont respectées.
Dès lors, le raisonnement généralement adopté par le juge consiste à qualifier le contrat pour déterminer quel est le régime applicable et notamment quelles sont les obligations de publicité applicables.
C'est ce qui est fait dans l'arrêt d'espèce.
Néanmoins, ce n'est pas parce que le juge administratif emploie ce raisonnement qu'il condamne par principe tout défaut de corrélation entre la qualification juridique du contrat et le régime appliqué.
La démarche intellectuelle du juge n'est qu'un point de départ dans la solution qu'il adopte finalement.
Aussi, on peut légitimement supposer que dans un cas similaire au cas d'espèce, où conformément à la qualification "faussée" de marché public qu'auraient donnée les parties au contrat, les règles de publicité du code des marchés publics avaient été suivies, le juge, suivant le raisonnement classique précité, pourrait, après avoir requalifier le contrat en DSP, constater que les mesures de publicité employées sont en réalité plus strictes que celles imposées par la réglementation normalement applicable.
Ce ne serait qu'après s'être astreint à qualifier le contrat litigieux et déterminer le régime qui lui est applicable de plein droit, que le juge se prononcerait sur le point de savoir si la réglementation appliquée par les parties bafouent ou non la réglementation spécifiquement applicable au contrat.
En d'autres termes, le raisonnement téléologique n'interviendrait qu'après le raisonnement "logique" (on qualifie le contrat pour savoir quel droit lui est applicable). L’interprétation et le pouvoir créateur du juge trouvant un espace d’expression lorsque les textes révèlent leurs limites et leurs contradictions, encore faut-il que le juge « atteigne » ces contradictions et soit face à elle pour faire œuvre d’interprétation et de création prétorienne.
Tel ne semble pas être le cas dans l’arrêt d’espèce puisque aucune contradiction ne se dessine, la question de savoir si la réglementation appliquée offrait plus ou autant de garanties que la réglementation applicable ne se posant pas.
En effet, la procédure applicable (celle prévue par la loi Sapin) s'avérant plus souple que celle qui fut appliquée (celle prévue Code des marchés publics), son manquement entraîne nécessairement sanction. En allant plus loin, on serait même tenté de dire pour la présente affaire, que le manquement au droit applicable conduit immanquablement au manquement au droit appliqué.
Les mesures de publicité employées ne permettant pas la présentation de plusieurs offres concurrentes, c’est l’essence même de toutes obligations de publicité qui est ici altérée.
Par là même, le problème de "l'équivalence des procédures" ne se posait pas directement dans le cas d’espèce, mais pour autant, le juge aurait pu saisir l'occasion pour mentionner l'existence d'un tel principe et mettre ainsi un peu de clarté dans sa jurisprudence dont la seule lecture ne permet de pas de savoir si il est possible de soumettre, pour certains de ses éléments, une délégation de service public au droit des marchés publics.
Écrit par : fabrice | 13.11.2006
@ fabrice : merci pour ce très riche commentaire. Une observation toutefois, vous soulignez (avant dernier §) que la procédure applicable "est plus souple" que celle appliquée. dans ces conditions, on n'en revient bien à la problématique (il est vrai un peu caricaturale) de mon billet : la commune est sanctionnée pour avoir fait plus que que ce à quoi elle était obligée par la loi Sapin.
Écrit par : Frédéric Rolin | 13.11.2006
Billet très intéressant, avec des commentaires qui ne le sont pas moins. Merci ...
Cela plaide, en définitive, pour un droit de la passation déconnecté de la nature des contrats eux-mêmes. C'est ce qu'avait évoqué J.-M. Peyrical dans un article paru à l'AJDA sous le titre "la délégation de service public comme modèle" (ou quelque chose d'approchant).
Il me paraît en revanche difficile de dire que la procédure de DSP est moins (ou plus) rigide que la procédure de marché public. Cela dépend des DSP, et cela dépend aussi (beaucoup) des marchés (MAPA, négociés sans concurrence, etc.).
Quant à l'équivalence des procédures, l'idée est en effet intéressante, mais songeons que les opérateurs économiques intéressés s'attendront à lire des avis d'appel à candidature dans tel support, et ils ne les trouveront pas si la personne publique qui, de bonne foi, aurait commis une erreur de qualification de son contrat, a publié ses avis dans d'autres supports ...
L'erreur de procédure n'est donc pas neutre pour les candidats potentiels, et cela signifie in concreto qu'il est difficile de considérer les procédures comme équivalentes du point de vue des entreprises.
(Voir aussi M. Dreifuss, "Le juge n'est plus lié par la requête" dans le Moniteur du 24/11).
Écrit par : Cyrille Emery | 29.11.2006
@ cyrille Emery
Il est vrai que le principe de l'équivalence des procédures par le contrôle "concret" qu'il suppose, présente de réelles difficultés de mises en oeuvre, en particulier compte-tenu des habitudes raisonnements abstraites du juge adm. en la matière. Notons pourtant que dans le contrôle de la régularité de la procédure d'édiction d'actes le juge sait bien manier la notion de "formalités susbstantielle", ce qui atteste qu'il peut aussi quand il le veut manier ce contrôle concret. Par conséquent, son extension au droit des contrats n'est pas techniquement inenvisageable.
Écrit par : Frédéric Rolin | 30.11.2006
Oui en effet. C'est une idée très intéressante, il faudrait -parallèlement- que le juge abandonne le formalisme rigoureux qu'il impose actuellement aux procédures marchés. On ne peut pas à mon avis combiner la notion d'équivalence des procédures et un tel rigorisme. Il faudrait alors "ré"-introduire la notion de modification substantielle et ne pas sanctionner les erreurs vénielles.
Mais les juges lisent-ils les blogs ? .......
Écrit par : C. Emery | 30.11.2006
Thanks for the information.
Great post!
Écrit par : como ganhar dinheiro | 15.06.2011
Merci de poster cet article. Je suis définitivement fatigués de la difficulté à trouver des commentaires pertinents et intelligents sur ce sujet. Tout le monde semble aujourd'hui aller aux extrêmes soit rentrer en voiture leurs opinions ou de suggérer que quiconque dans le monde a tort. Merci pour vos idées précises et pertinentes.
Écrit par : Firma | 19.07.2011
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