17.10.2006
La liberté contractuelle I : la valeur juridique de la liberté contractuelle dans la jurisprudence administrative
J'inaugure par le présent billet une série de note sur la liberté contractuelle en droit public. Je dois à mes lecteurs plusieurs séries d'explications qui sont autant d'excuses. Tout d'abord, ces notes seront publiées dans un ordre dont la cohérence ne saute pas aux yeux immédiatement (y compris aux miens). Toutefois, lorsque l'ensemble aura été publié, je mettrais en ligne un billet récapitulatif permettant une lecture cohérente. Ensuite, les billets publiés, fruit d'une production qutodienne ou presque, seront sans doute chacun de taille relativement réduite. Enfin, tout à ma précipitation de mettre en ligne ces productions, j'y ai omis quelques références (notamment, celles de la publication au rec. Lebon) dont je ne disposais pas immédiatement. Mais je promets d'essayer de les compléter.
Ce premier billet, ne s'intéresse qu'à une question particulière : quelle est la valeur juridique conférée par le juge administratif à la liberté contractuelle. Il n'y ait donc ni question du "contenu" de cette liberté et des débats qu'elle suscite, ni de la jurisprudence constitutionnelle, ni (clin d'oeil à xddb...) ni de la jurisprudence judiciaire.
Enfin, je serais pplus particulièrement intéressé de recueillir les impressions de mes fidèles et attentifs lecteurs sur l'intérprétation que je donne de l'arrêt "laboratoire paucourt" qui me semble constituer la liberté contractuelle en principe de valeur constitutionnelle.
Le vocable de « liberté contractuelle » a fait dans le droit administratif contemporain une percée remarquée. Celle-ci trouve sans doute son origine dans l’a rédaction de l’article 34 de la Constitution, confiant à la loi le soin de déterminer les « principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ». Le Conseil d’Etat a en effet rapidement jugé après l’entrée en vigueur de cette règle de répartition de compétence que la liberté contractuelle était au nombre de ces « principes fondamentaux » (CE 14 février 1969, Syndicat national des médecins exerçant en groupe ou en équipe, rec. p. ). Il en résultait donc que les autorités investies du pouvoir réglementaire ne pouvaient porter atteinte à cette liberté contractuelle (v., outre l’arrêt précité, CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, rec. p. 306, sauf à ce qu’un autre texte de valeur législative ne les y habilite (CE 7 février 1986, Association Force Ouvrière Consommateurs, rec. ), voire une disposition constitutionnelle, s’agissant du pouvoir de police générale du Premier Ministre (CE 19 mars 2001, Syndicat national des industriels et professionnels de l’aviation générale, rec. p.).
Toutefois, de ce tronc commun se sont progressivement détachées certaines branches particulières.
Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé, au terme d’une motivation légèrement ambiguë, que la liberté contractuelle constituait une des composantes de la libre administration des collectivités locales (« ces diverses exigences n'apportent pas à la libre administration des collectivités locales et à la liberté contractuelle des limitations excédant les limites de l'habilitation conférée au gouvernement », CE 2 février1983, Union des transports publics urbains et régionaux, rec. p. 33 ; RFD adm. 1984 (n° 0), p. 45, note F. Llorens ; RD publ. 1984, p. 212, note J.-M. Auby).
De même, il a détaché la liberté contractuelle de la norme de l’article 34, pour en faire un principe général du droit. Le mouvement a été initié par un premier arrêt (CE 20 janvier 1989, Société GBA Berry-Loire, rec. p. 26), qui ne mentionne pas la notion de principe général du droit (La solution est acquise par une construction contentieuse : le Conseil d’Etat décide que la méconnaissance de la liberté contractuelle constitue une « méconnaissance directe de la règle de droit », alors que s’il s’était appuyé sur l’article 34 de la Constitution, c’est à l’incompétence du pouvoir réglementaire qu’il aurait dû conclure, v. not. CE 6 juillet 1977, Syndicat national des ingénieurs conseils et techniciens agréés, préc.).
Il a été confirmé, cette fois plus clairement par un second arrêt de 1998 (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner, rec. p. 20, CJEG 1998, p. 269, obs. F. Moderne) qui a posé qu’une loi qui «dérogeait au principe de la liberté contractuelle » devait être interprétée strictement, ce qui est une motivation classique en terme de norme de même niveau hiérarchique et par suite postule que la liberté contractuelle est un principe de valeur législative.
Il faut à cet égard souligner que le Conseil d’Etat a admis que la liberté contractuelle constituait un principe général du droit aussi bien pour ce qui concerne les personnes privées (CE 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr, rec. p. RFD adm. 1998, p. 640 ; AJDA 1998, p. 831, concl. Maugüé) que pour les personnes publiques (CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner préc., s’agissant des collectivités locales, CE 20 mars 2000, M. Pierre Mayer et Laurent Richer, AJDA 2000, p. 756, obs. Y. Jégouzo, pour les établissements publics, CE 15 décembre 2000, Banque de France, rec. T. p., pour la personne publique à statut particulier que constitue la Banque de France.
De surcroît, par une décision peu citée, d’ailleurs inédite, et demeurée sans postérité, il semble que le Conseil d’Etat ait également entendu faire de la liberté contractuelle un principe de valeur constitutionnelle. Du moins est-ce ainsi que nous interprétons la motivation suivante : « (les) requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté (…) pris en application de ces dispositions, porterait à la liberté contractuelle une atteinte d'une gravité telle qu'il méconnaîtrait la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 » (CE 28 juillet 2000, Laboratoire Paucourt et autres, req n° 208.103).
Enfin, dans le contentieux particulier du référé-liberté, le Conseil d’Etat a jugé que la liberté contractuelle constituait une des « libertés fondamentales », justifiant la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE 12 novembre 2001, req n° 239.840, rec. p.).
On l’aura donc compris, la liberté contractuelle a bénéficié dans les années récentes d’une promotion remarquable dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, promotion qui n’est d’ailleurs pas demeurée ignorée des requérants puisque, sur les 45 arrêts employant cette expression et recensés dans Legifrance, plus de la moitié ont été rendus depuis 2004.
Commentaires
au surplus de votre note (et désolé si je prends de l'avance sur une note future), la référence explicite au libre accès à la commande publique de l'article 1er du code des marchés publics par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 est aussi un élément déterminant pour reconnaître le rang constitutionnel du principe de la liberté de contracter des personnes publiques. En particulier, la référence à l'article 6 de la DDHC garantit la liberté du choix du cocontractant de l'administration, d'autant que le Conseil constitutionnel précise que les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent notamment de l'article 6.
Ecrit par : FL | 18.10.2006
Je dois dire que la lecture de votre billet et de sa conclusion, l’avancée de la liberté contractuelle, m’est réjouissantes.
A propos de la liberté contractuelle employeurs employés.
Je viens de proposer une idée de réforme du droit du travail, elle implique dans cette forme, disons une dérogation à la hiérarchie des normes que je souhaite mais qui n’est sans doute pas indispensable pour obtenir le même résultat.
Quatre Contrats de travail pour les salariés.
http://patrick-madrolle.laissez-faire.eu/index.php/2006/10/17/49-quatre-contrats-de-travail-pour-les-salaries
Elle décentralise la création de normes vers les syndicats et les entreprises et je la pense astucieuse et presque mature.
Je ne suis pas compétent en droit toute critique serait la bien venue.
Ecrit par : L'ami du laissez-faire | 18.10.2006
S'agissant de l'arrêt Laboratoire Paucourt, je ne suis pas sûr qu'on puisse y voir l'affirmation de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle. Il s'agit plutôt de considérer que la liberté contractuelle est une garantie d'une liberté qui, elle, a une véritable valeur constitutionnelle. L'atteinte excessive à la liberté contractuelle révèlerait alors une violation d'une liberté constitutionnelle. En l'espèce, il s'agirait de la liberté d'entreprendre. Le raisonnement est assez proche de celui tenu par le Conseil constitutionnel dans certaines de ses décisions (même s'il semble désormais affirmé la valeur constitutionnelle de cette liberté contractuelle). Compte tenu des multiples limitations que connaît la liberté contractuelle en droit administratif (choix du cocontractant, procédure de négociation et de conclusion, contenu du contrat), il paraît plus raisonnable d'y voir un principe de valeur législatif qui garantit l'exercice de libertés constitutionnelles à savoir la liberté d'entreprendre (ici), la libre administration des collectivités territoriales, etc.
Le raisonnement est un peu le même que celui tenu par le Conseil constitutionnel à l'égard des principes législatifs qui figurent aux articles 16 et s. du Code civil qui sont la garantie du principe constitutionnel de protection de la dignité de la personne humaine (décision Lois Bioéthiques du 27 juillet 1994).
Ecrit par : xddb | 18.10.2006
Il semble que le dernier commentaire fasse référence à un article récent du professeur Moderne auquel on pourrait utilement renvoyer.
Mais qu'en est-il dans la pratique? La densité d'un "principe" de liberté contractuelle n'est-elle pas fonction du contexte réglementaire dans lequel un litige se place (droit des marchés et des DSP, contrats internes d'organisation, etc)? Peut-on en déduire un principe à portée uniforme? En la présence des textes mutliples, quelle est l'utilité pratique (pour les personnes publiques) d'un principe de liberté contractuelle?
Ecrit par : contratspublics | 18.10.2006
L'avant dernier commentaire repose plutôt sur le constat que le considérant de l'arrêt Laboratoire Paucourt ressemble beaucoup à certains considérants des décisions du Conseil constitutionnel (ex.: n°98-401, n°99-416). Ces deux décisions semblent impliquer que dans l'esprit du CC, la liberté contractuelle a valeur constitutionnelle puisqu'elle est directement rattachée à l'article 4 de la DDHC.
Personnellement, le considérant de la décision n°97-388 DC a ma préférence puisque le CC y explique que la méconnaissance de la liberté contractuelle peut être invoquée "dans les cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis". Cette formulation me paraît plus en phase avec le constat que la liberté contractuelle est "perclue" de restrictions et de limitations en droit administratif.
Désolé auprès de MC Rolin pour avoir fait dévier le propos vers le droit constitutionnel malgré son propos liminaire mais il me semble que c'est dans la jurisprudence du CC qu'il faut trouver l'origine de l'arrêt Laboratoire Paucourt. Et pour aggraver mon cas, j'ajouterais qu'il ne faut pas négliger la question de la liberté contractuelle des personnes publiques en matière de contrats de droit privé c-à-d au-delà des contrats évoqués par "contratspublics"
Ecrit par : xddb | 18.10.2006
Nos débats juridiques seraient-ils pollués par certaines considérations partisanes déplacées ?
Merci, Monsieur Madrolle, pour vos "propositions de réforme du droit du travail". Le moins que l'on puisse dire, c'est que votre pensée est guidée par un souci de cohérence: quoi de plus logique en effet que d'etre libéral et de prôner des "dérogations à la hiérarchie des normes". Mais je ne suis pas certain que ce blog ait besoin de vos commentaires, ni d'etre récupéré.
Tout comme je ne suis pas certain que "La route de la servitude de Friedrich Hayek en BD", ou encore "Toute l'économie en une seule page !" (sic) (http://ami.du.laissez-faire.eu/) soient des cautions scientifiques acceptables.
En parler relève certes de votre liberté d'expression. Mais je crois qu'il est quelque peu déplacé d'en faire usage sur ce site.
Résultat des courses"MC Rolin" (son nouveau petit nom grenoblois - le Professeur ferait-il du hip hop en cachette dans les banlieues iseroises ? ;-) ) est désormais référencé dans les "blogs politiques" conseillés par M. Madrolle...la récupération politique n'a décidément pas de limites.
Ecrit par : AS | 18.10.2006
@AS
Je pense que le Professeur Rolin s'il trouvait mes considérations déplacées n'hésiterait pas à me le faire savoir et à y mettre bon ordre.
Ensuite si je souhaitais "poluer" ce blog je m'y prendrais un peu plus d'une fois tous les 2 mois. Par ailleurs le sujet de cet article ne me semble pas si éloigné du mien.
Compte tenu de mon audience, je doute donc fort être la cause d'un quelconque référencement politique de Mc Rolin, qui par ailleurs publie un certain nombre d'articles sur ce thème.
Si je voulais faire une quelconque propagande politique, je pense par ailleurs qu'il y aurait des blogs plus grand public que celui-ci à "poluer". Bien au contraire c'est en Béotien curieux de critiques que j'ai posté.
Veuillez noter aussi au passage que sur la colonne de liens de mon blog, il y a nombre de liens vers d'autres blogues dont celui du Pr Rolin et certains d'opinions forts différents des miens et peut être proche des vôtres.
Mon blog s'adresse plutôt au grand public. Si vous cherchez des cautions scientifiques de premier plan, vous n'aurez
AUCUN mal à en trouver parmi les meilleurs en cherchant précisément dans liens. Ou sur la homepage de mon ancien site (10 ans) d'étudiant que vous avez cité... pour peu que vous sachiez LES reconnaître...
Pour info Friedrich Hayek est prix Nobel d’économie 74, il y a pire comme caution scientifique.
J’admets que si ma contribution n’est pas essentielles à l’intérêt de ce blog, elle n’a pas semblé pour autant gêner grand monde jusqu'à présent.
Ecrit par : L'ami du laissez-faire | 18.10.2006
Pour en revenir au sujet de la note, on peut se demander si la "promotion remarquable" de la liberté contractuelle dans la juriprudence du CE est amenée à perdurer. En effet, il me semble que la liberté contractuelle est susceptible d'être concurrencée par un autre concept lors qu'il s'agit de protéger les situations juridiques contractuelles: Le principe de sécurité juridique.
L'arrêt KPMG montre bien tout l'intérêt du principe en matière contractuelle. Il impose ainsi à l'autorité compétente d'édicter des mesures transitoires lorsqu'une réglementation nouvelle est susceptible de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées. Cette solution aurait pu tout aussi bien pu être rendu au visa de la liberté contractuelle.
Et le principe de sécurité juridique a cet avantage sur la liberté contractuelle qu'il a une dimension européenne et communautaire ce qui ne semble pas être le cas (à vérifier) pour la liberté contractuelle. Il est donc susceptible de jouer contre la loi. Ne sera-t-il pas plus intéressant à l'avenir pour les requérants (leurs avocats) d'invoquer le principe en question plutôt que la liberté contractuelle.
Alors, après la promotion, le purgatoire?
Ecrit par : xddb | 19.10.2006
expliquer qu'il semble préférable de voir dans la liberté contractuelle un "principe de valeur législatif qui garantit l'exercice de libertés constitutionnelles à savoir la liberté d'entreprendre" me laisse perplexe. Non pas sur le principe même du raisonnement, mais sur le recours, en son sein, à la liberté d'entreprendre : pourquoi la liberté d'entreprendre est-elle une liberté constitutionnelle alors qu'elle n'est visée nulle part expressis verbis? parce qu'elle découle de l'art. 4 DDCH... elle aussi ! En toute logique, la liberté contractuelle ne devrait donc pas être moins (ou plus) constitutionnelle que la liberté d'entreprendre.
Ecrit par : G. Clamour | 19.10.2006
Sur le plan de l'articulation des sources formelles du droit, la remarque de G. Clamour n'est guère contestable. Disons que ma remarque était de nature prescriptive (= prendre ses désirs pour des réalités). Elle répondait au souci 1/ de tenir compte des limitations nombreuses de cette liberté, ce qui cadre mal avec le prestige d'une onction contitutionnelle; 2/ d'éviter la multiplication des libertés constitutionnelles au profit de la logique matricielle défendue par B. Mathieu notamment.
Ecrit par : xddb | 19.10.2006
La liaison entre liberté contractuelle et sécurité juridique est une idée ancienne. Elle est en particulier admirablement développée par R. Demogue, dans les Notions Fondamentales du droit privé (dois-je rappeler que cet ouvrage a connu une réédition récente de grande qualité...). Toutefois, la sécurité juridique ne couvre qu'un pan de la liberté contractuelle, celui concernant la loi applicable au contrat. En revanche, sur d'autres aspects, il existe une réelle autonomie de la liberté contractuelle par rapport à la notion de sécurité.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 19.10.2006
François Luchaire reprend ce lien entre sécurité juridique et stabilité des relations contractuelles dans son article à la RDPde 1989 "la sureté, droit de l'homme ou sabre de M prudhomme"
reste le problème de fond (qui sera surement abordé dans un billet à venir) : celui de la reconnaissance d'une telle liberté aux personnes publiques...
mais j'anticipe certainement!
au plaisir de vous lire
cordialement
Ecrit par : diane roman | 21.10.2006
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