03.10.2006
Pour une nouvelle définition de la clause exorbitante de droit commun dans le droit des contrats administratifs
Assez de notes d’actualité, propres à ramener du trafic sur ce site (ah les recherches sur « bwin » ou « interdiction de fumer » sur google, quelle manne…). Soyons sérieux pour une fois et consacrons nous à du droit administratif tout à fait inactuel. Un vieux régime presque séculaire, celui de la clause exorbitante du droit commun. Mais, même si d’apparence, cette notion est ancienne et passablement patinée par le temps, nous essayerons de montrer dans cette note qu’elle mérite sans doute un examen d’un œil neuf, en vue de lui (re)donner une cohérence.
Une notion indéfinissable ? Depuis désormais près d’un siècle que la notion de clause exorbitante a été utilisée, à la suite de l’arrêt Granits porphyroïdes des Vosges, force est de constater que ni la doctrine, ni la jurisprudence n’ont été en mesure de s’accorder sur une définition unifiée de la notion. Il en résulte que les différentes monographies consacrées au droit des contrats administratifs se contentent généralement de procéder à des classifications, tentant de rendre compte du droit positif, mais sans que les fondements de ces classifications, et donc la définition de la notion ne soient élucidés. Ainsi, les auteurs du Traité des contrats administratifs[1] rangent les clauses exorbitantes en quatre catégories (celles qui résultent de références inscrites par les parties dans le contrat ; celles qui caractérisent l’existence de prérogatives exorbitantes ; celles qui sont impossibles ou illicites dans les contrats entre particuliers, celles qui portent la marque du contenu ou du but du droit public). En revanche le professeur Chapus n’en dénombre que deux : les clauses illicites et les clauses inhabituelles dans les contrats de droit commun. Le professeur Lamarque[2], quant à lui suggère de les ranger toutes sous la notion des « clauses impossibles en droit commun ». D’autres auteurs, enfin, tout en tentant des classifications, soulignent le caractère surprenant de certaines solutions[3]. Et d’ailleurs, c’est presque une formule convenue que celle qui consiste à débuter tout texte par un rappel de cette difficulté de définition[4].
Faut-il pour autant de renoncer à donner une définition de la notion de clause exorbitante du droit commun ? A tous égards une réponse négative s’impose. D’abord, d’un point de vue pratique, même si ce critère est moins usité que par le passé, il n’en reste pas moins un des instruments importants de qualification de certains contrats administratifs. Les nécessités qui s’attachent donc aux préoccupations de prévisibilité du droit et de sécurité juridique supposent donc que la notion puisse être définie. D’un point de vue théorique, ensuite, définir la clause exorbitante du droit commun revient en définitive à définir le fondement même du droit administratif : ce qui le rend dérogatoire au droit commun, et les motifs qui justifient cette dérogation.
Il faut d’autant moins renoncer à cette définition qu’elle est en réalité tout à fait possible, à conditions toutefois que l’on admette qu’elle sera essentiellement dogmatique et que le droit juridictionnel peut ne pas être parfaitement conforme à celle-ci.
La fonction de l’intérêt général dans la recherche d’une définition. La recherche d’une définition de la clause exorbitante du droit commun suppose de renoncer pour un temps aux qualifications antérieures (clause illicite, clause impossible, clause inhabituelle…) pour rechercher la communauté de logique qui existe entre toutes les hypothèses dans lesquelles le juge a été conduit à constater le caractère exorbitant d’une clause. Cette communauté de logique, nous semble-t-il, peut être trouvée dans le fait que l’essentiel des clauses reconnues exorbitantes ont pour caractéristique commune d’avoir été stipulées dans un but d’intérêt général. D’ailleurs, certains arrêts, rares, il est vrai, font allusion à cette finalité : « ces clauses… constituent, en raison tant de leur objet d'intérêt général que de leur contenu, des clauses exorbitantes du droit commun » (CAA Paris, 29 septembre 1995, Domput ; rec. T., p.718 ; Quot. jur. 14 mars 1996, p. 2).
La caractérisation de ce but d’intérêt général peut s’opérer de plusieurs manières.
- Le contrat peut conférer à l’administration des pouvoirs qu’elle doit exercer dans un but d’intérêt général. Tel est notamment le cas de stipulations conférant à l’administration un pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général (TC 16 janvier 1967, Sté du vélodrôme du Parce des princes, rec. p. 652 ; D. 1967.416, concl. Lindon ; JCP 1967.II.15246, note H. Charles), ou des clauses relatives à la surveillance et à la direction de l’exécution d’un contrat (T.C 22 juin 1998, Agent judiciaire du Trésor rec. T. p. ; CAA Marseille, 6 décembre 2004, SARL La Brulade, req n° 00MA01688).
- Le contrat peut contenir des clauses qui adaptent son contenu aux nécessités d’un service public. Tel est en particulier le cas dans une importante décision rendue récemment par le Tribunal des conflits (Trib. conflits, 20 juin 2005: SNC Société hôtelière guyanaise, LPA 14 mars 2006, p. 48, note D. Linotte) relative à un contrat par lequel le Centre National d’Etudes Spatiales imposait, entre autres, à la société à laquelle il vendait un hôtel, le prix des chambres de l’hôtel, celui-ci servant à loger le personnel du Centre. Il en va encore ainsi d’une clause imposant au gestionnaire d’un chalet-restaurant appartenant à une commune d’assurer la « continuité du service » (CAA Lyon, 6 mai 2004, Commune d’Orelle, req n° 03LY00645).
- Le contrat peut encore contenir des clauses qui constituent une des modalités d’accomplissement d’une politique publique. Ainsi, la clause imposant à la société gérant un refuge de montagne un contrôle des prix pratiqués ( TC 7 juillet 1980, rec. p. Société d'exploitation touristique de la Haute-Maurienne) ou encore la clause invitant le cocontractant à recruter « de préférence » ses employés parmi les habitants de la commune (CAA Lyon, 6 mai 2004, Commune d’Orelle, préc.), ou encore celle prévoyant un « contrôle pédagogique » de l’Etat sur un établissement privé auquel il concède une dépendance du domaine privé (TA Paris, 15 décembre 1998, SA Sainte-Barbe, rec. T. p. …)
- Le contrat peut enfin contenir des clauses qui procurent un avantage à l’administration, en liaison avec un objectif d’intérêt général. Il en va ainsi de la clause de retour gratuit des biens réalisés par le concessionnaire d’un village de vacances (CAA Marseille, 29 septembre 1998, Cie nationale d’aménagement du Bas-Rhône et du Languedoc, req n° 97MA10700).
Le cas particulier des « qualifications disciplinaires ». A ces clauses exorbitantes fondées sur la caractérisation d’un intérêt général s’ajoute une seconde catégorie, nettement plus hétérogène, et résultant de la volonté du juge administratif d’attraire dans le champ de sa compétence, des clauses illicites, pour pouvoir les censurer, voire censurer le contrat dans son ensemble. C’est ainsi que sont regardées comme des clauses exorbitantes du droit commun
- celles par lesquelles une commune s’engage contractuellement à délivrer un permis de construire, en contravention du principe de l’indisponibilité des compétences (CAA Paris, 13 juin 1989, Cne Bois d'Arcy, req. n° 89PA00088 : Rec. CE, p. 318 ; CAA Lyon, 31 déc. 1993, n° 92LY01605, ÉPx Eymain-Mallet Rec. T. p. 1082. – CAA Bordeaux, 13 nov. 1995, n° 94BX00467, Cie des salins du midi et des salines de l'Est : Rec. T. p. 1074).
- celles par lesquelles une collectivité publique s’engage à accorder un allègement fiscal (TC 2 juillet 1962, Consorts Cazautets, rec. p. 823) ;
La mise à l’écart des définitions fondées sur des « procédés de droit public ». L’ensemble des ouvrages qui examinent la nature et le régime des clauses exorbitantes du droit du commun, considèrent généralement que l’inclusion dans les stipulations contractuelles de clauses caractérisant l’emploi d’un « procédé de droit public », qui n’appartient qu’aux personnes publiques, traduit généralement l’existence d’une clause exorbitante du droit commun. Ces propositions s’appuient en règle générale sur quelques arrêts anciens et isolés(TC 27 juillet 1950, Peulaboeuf, rec. p. 668, sur l’usage de l’état exécutoire ; TC 2 juillet 1962, Consorts Cazautets, rec. p. 823, préc.). Mais ces arrêts ont souvent été mal interprétés ou ne sont plus représentatifs de l’état du droit positif.
S’agissant tout d’abord du recours au procédé de l’état exécutoire, la jurisprudence Peulaboeuf est régulièrement écartée par les Cours administratives d’appel, comme le manifeste nettement un récent arrêt de la Cour de Douai, jugeant que le recours au procédé de l’état exécutoire ne caractérisait pas une clause exorbitante du droit commun (CAA Douai, 5 mai 2004, SARL X, req n° 00DA00059). En effet, l’état exécutoire est le mode normal de recouvrement des créances de l’administration, lequel n’a pas d’incidences sur la qualification du contrat.
Il faut d’ailleurs souligner que la même solution, pourtant critiquée en doctrine, avait été acquise à propos de la clause par laquelle l‘administration s’engageait à mettre en œuvre les ressources nécessaires pour payer les sommes qui lui incomberaient en exécution d’un contrat, le cas échéant en recourant à une augmentation de la fiscalité. Certains auteurs avaient soutenus qu’une telle clause, par laquelle l’administration semblait engager contractuellement son pouvoir fiscal, était nécessairement exorbitante du droit commun, car le procédé fiscal n’appartient qu’aux personnes publiques. Mais, en réalité, cette clause ne fait que rappeler une évidence : si l’administration doit une somme d’argent, elle est tenue de la payer, quand bien pour cela devrait-elle augmenter le taux des impôts collectés. Ainsi, la clause par laquelle l’administration s’engage à cette fin n’est qu’un rappel de ses obligations générales et non pas la contractualisation d’un procédé de droit public (CE 6 décembre 1989, Caisse fédérale de crédit mutuel d’Ile de France et CALIF, AJDA 1990, p. 484, note J. Moreau ; LPA 4 juillet 1990, p. 21, note F. Llorens).
S’agissant enfin de la clause par laquelle l’administration engage un pouvoir qu’elle ne peut pas contractualiser (tel que le pouvoir d’accorder un allégement fiscal ou à s’engager de prendre une décision uniltatérale dans un sens déterminé (v. not. TC 2 juillet 1962 Cazautets prec.) on a déjà souligné que la qualification de contrat administratif résultait de la volonté du juge de pouvoir censurer ces clauses et non d’un mode autonome de qualification, fondé sur l’existence d’un « procédé de droit public ».
Conclusion
Au terme de cette analyse, il y a donc lieu de penser que l’analyse traditionnelle de la clause exorbitante de droit commun doit être repensée au profit d’une définition fondée sur la notion d’intérêt général. Il reste que, même définie ainsi, la clause exorbitante du droit commun reste un outil du droit administratif qui pose de nombreuses difficultés, que ce soit en terme de régime, qu’en terme d’intérêt d’utilisation. Ces deux points seront étudiés dans une prochaine note.
[1] A de Laubadère, F. Moderne P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, LGDJ 2e ed. 1983, T.1, n° 162
[2] J. Lamarque, Le déclin du critère de la clause exorbitante, Mélanges Waline, 1974, T. II, p. 497
[3] L. Richer Droit des contrats adminsitratifs 4e ed. LGDJ 2004, p. 95 et s.
[4] v. p. la citation de telles formules Ch. Fardet, La clause exorbitante et la réalisation de l’intérêt général, AJDA 2000, p. …
18:14 Publié dans contrats publics | Lien permanent | Commentaires (18) | Envoyer cette note | Tags : droit administratif, contrat administratif, clause exorbitante
Commentaires
Qu'en est-il de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière? Une rapide consultation sur Légifrance montre que plusieurs arrêts sont rendus chaque année qui pourraient contribuer à la compréhension de ce type de clause. Après tout quel est le juge le mieux placé pour apprécier ce qui est exorbitant du droit commun et donc du droit privé si ce n'est son juge "naturel"...
Ecrit par : xddb | 03.10.2006
Merci pour cette belle analyse de la clause exorbitante du droit commun. N'avez vous pas le sentiment que la clause exorbitante du droit commun est sur le déclin comme l'écrivait Jean Lamarque dès 1974? Son champ d'application se réduit progressivement. En effet, elle est sans intérêt pour les grandes catégories de contrat que notre droit consacre : DSP-critère du SP oblige; MP-qualification législative; Contrats de partenariat-idem; contrats de louage de service-technique des blocs de compétence; contrats d'occupation du domaine public-qualification textuelle...Elle n'est utile que pour des contrats bien particuliers (contrats sui généris, contrats d'occupation du domaine privé...).
Ce déclin est délicat à expliquer mais il me semble qu'il trouve sa source dans la modification des rapports contractuels entre PP et Pprivées: hier inégalitaires, ils sont aujourd'hui plus équilibrées, voire favorables à la personne privée!!! et les clauses exorbitantes du droit commun se font donc plus rares. A cela s'ajoute une modification profonde du droit privé des contrats: les clauses octroyant un pouvoir d'action unilatérale se multiplient et il est donc difficile pour le JA de continuer à faire comme si le droit commun n'avait pas changé depuis 1804.
Dernière petite remarque interrogative : on sait que la clause exorbitante peut jouer dans les contrats entre PP (même si c'est à la marge-TC, 1999, commune de Bourisp ). Qu'en est-il dans les contrats administratifs conclus entre personnes privées?
François Brenet
Ecrit par : Brenet F | 04.10.2006
@ xddb : A partir du moment où l'on reconstruit la clause exorbitante autour de la notion d'intérêt général, et non plus sur celui de la "dérogation" supposée à un droit commun, la jurisprudence judiciaire, qui ne perd pas tout intéêt, devient moins essentielle. Au fond, elle remplit le même rôle que lorsqu'il s'agit de déterminer si une activité peut-être qualifiée de service public.
@ François Brenet : Je tiens tout d'abord à m'excuser auprès de vous, car la meilleure analyse de la notion figure dans votre fascicule de juris-classeur, que je ne cite pas.
Sur le déclin de la clause exorbitante, je partage tout à fait votre analyse, et je m'en expliquerai dans la suite de cette étude. Je pense, pour faire rapide, que lfinalement la clause exorbitante n'est qu'une expression dégradée du critère de la participation à l'exécution du service public,qui permet de repêcher certains contrats. Par ailleurs, la multiplication des qualificatiosn textuelles me semble répondre à un souci de sécurité juridique bien compréhensible, qui effectivement, consuit à ce que sans doute 99% des contrats de l'administration sont qualifiés en dehors de toute référence aux critères jurisprudentiels.
Je n'ai pas de réponse pour votre dernière question, mais le fait que vous m'ayez alerté sur ce point me paraît la démonstration la plus éclatante de ce que la "prépublication" d'articles sur ce blog permet d'améliorer les textes.
merci donc, pour cette lecture attentive.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 04.10.2006
@F. Rolin
La notion de service public a une fonction différente puisqu'elle détermine l'application d'un régime sans parfois que ne se pose une question de compétence juridictionnelle. La clause exorbitante a d'abord (exclusivement?) pour fonction de déterminer la compétence juridictionnelle. Et de ce point de vue, le juge administratif n'est pas plus légitime que le juge judiciaire pour décider de ce qui doit relever de la compétence d'un ordre de juridiction ou d'un autre. Bref, si la notion de service public peut à certains égards être considérée comme un monopole du juge administratif, il n'en est pas de même de celle de clause exorbitante.
Ecrit par : xddb | 04.10.2006
Chic, une controverse doctrinale par blog interposé ! Ne serait-ce pas une première ? Bon alors, puisque l'histoire nous écoute voilà ma réponse :
- la clause exorbitante ne détermine pas seulement une compétence mais également un régime (les fameux "pouvoirs exorbitants" détenus même sans clause par l'administration dans le cadre de l'exécution d'un contrat administratif) ;
- je ne voulais pas "délégitimer" la jurisprudence judiciaire. Si j'ai comparé avec la notion de service public c'est parce que, dans la nouvelle définition que je propose de la clause exorbitante figure précisément le "but d'intérêt général", comme dans la définition du service public.
J'observe d'ailleurs que la Cour de cassation est une des premières a avoir tranché en ce sens (Cf l'arrêt SNC Hôtellière guyanaise).
Ecrit par : Frédéric Rolin | 04.10.2006
Tout de suite les grands mots (maux)! Controverse doctrinale certes pas mais peut-être un léger désaccord méthodologique. Puisque le commentaire est annoncé comme s'inscrivant dans la préparation d'un article (on espère un ouvrage...), il ne me paraît pas inutile de relever qu'une étude de la clause exorbitante qui se limiterait à la jurisprudence du CE et du TC n'aurait fait que la 1/2, disons les 2/3 du chemin. Même chose pour la voie de fait qui, à l'instar de la clause exorbitante, j'insiste, ne sert qu'à déterminer la compétence juridictionnelle. Laquelle détermine le régime applicable (le fond suit la compétence paraît-il).
Ecrit par : xddb | 04.10.2006
c'est la proposition entre parenthèse qui est la bonne.
Et puis le TC, c'est déjà une juridiction judiciaire...
Ecrit par : Frédéric Rolin | 04.10.2006
Sans prétendre avoir procédé à une recherche exhaustive (une cinquantaine d'arrêts), il apparraît que la Cour de cassation s'efforce de déterminer si la clause en cause est de celles qui sont susceptibles d'être stipulées dans les relations civiles et commerciales. Elle ne se réfère pas comme élément discriminant à l'idée que la clause serait justifiée par des nécessités d'intérêt général.
Et on peut la comprendre la position de la Cour car ce serait ouvrir la boîte de pandore. Quelle clause stipulée dans un contrat auquelle une personne publique est partie n'a pas de lien plus ou moins direct avec l'intérêt général. Il me semble en effet que pour conserver sa cohérence, la notion de clause exorbitante doit rester dans la sphère de la technique juridique plutôt que d'être définie à partir de sa finalité.
Les références très sommaires des arrêts les plus significatifs: n°03-15187, n°02-20771, n°01-12026, n°98-21195 voire n°03-18199.
Ecrit par : xddb | 04.10.2006
J'ai une lecture plus nuancée de ces mêmes arrêts : tous ceux qui font référence à la notion de résiliation unilatérale (et ils sont nombreux), intégrent implicitement le but d'intérêt général de cette résiliation, par ailleuurs il y a plusieurs arrêts qui caractérisent des clauses à raison de la nature et de la finalité des contrôles exercés sur le coconctractant, (cf le but d'IG comme cractérisant une politique publique dans mon texte.).
En revanche, je ne sais pas si tu as aussi été frappé par certains arrêts qui se réfèrent à la notion de clause exorb. pour les contrats de baux commerciaux classiques : il s'agit ici de clauses ssoucrites dans un pur cadre de droit privé, mais qui mettent à l'écart tel ou tel aspect du régime des baux, locatifs ou commerciaux, et la Cour pose que ces clauses exorbitantes du droit commun "sont d'interprétation stricte" du fait de leur caractère dérogatoire, mais ne sont pas illicites. De soorte qu'il n'existe pas une mais deux notions de clauses exorbitantes dans la jp judiciaire. Si un spécialiste de ce droit venait à s'égarer ici, je serais très heureux qu'il me fournisse des éclaircissement sur ces clauses exorbitantes dans le droit des baux.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 04.10.2006
D'accord avec ta remarque. La Cour de cassation évoque aussi des clauses attributives de jurisprudence exorbitantes. Qu'en pense un commercialiste?
Ecrit par : xddb | 05.10.2006
Pour revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation sur les clauses de résiliation unilatérale, l'élément déterminant semble être le caractère potestatif ou non de la clause. Si la clause autorise la rupture unilatérale même en l'absence de manquement à ses obligations contractuelles par l'autre partie, elle est effectivement exorbitante du droit privé commun en tant qu'elle est incompatible avec l'article 1174 du Code civil. Cela confirme, semble-t-il, que le critère de détermination de l'exorbitance d'une clause reste son caractère usuel ou légal dans les relations civiles ou commerciales.
Ecrit par : xddb | 06.10.2006
De cela je ne disconviens pas. Mais je crois quil faut changer de paradigme. Pourquoi la résiliation unilatérale n'est elle pas "purement potestative", précisément parce qu'elle revêt un carcatère d'IG. (poitn sur lequel le juge exere un contrôle). Et si l'on ajoute à cela que dans la plupart des décisions portant sur d'autres clauses, c'est bien l'ambiance de droit publi (contrôles, tarifs...) qui est mise en évidence, il me semble que le centre de gravité de la notion est bien corrélé à l'idée d'intérêt général.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 06.10.2006
Très cher, me permets-tu une objection d'ordre méthodologique?
Tu écris qu'il est important de donner une définition de la clause exorbitante notamment au regard « des préoccupations de prévisibilité du droit et de sécurité juridique ». Puis, tu préviens que cette définition à laquelle tu souhaites parvenir « sera essentiellement dogmatique et que le droit juridictionnel peut ne pas être parfaitement conforme à celle-ci ».
Maizalors, maizalors : à quoi peut bien servir une définition qui ne serait pas conforme au droit juridictionnel, c’est-à-dire, si je ne m’abuse, au droit positif ? Bref, aussi intelligent soit la définition du Prof. Rolin, à quoi est-elle censée servir ?
Ecrit par : Pierre Brunet/Paris X | 06.10.2006
Alorrs ce n'était pas assez des spécialistes de la jurisprudence judiciaire, voilà les théorieciens qui me tombent dessus aussi !
Il 'y aucue contradictio dans mon propos, du moins aucune que je perçoive : à partir du moement où le droit juridictionnel n'est pas parfaitement cohérent, il manque à son objectif de prévisibilité, et donc de sécurité. Dès lors, il m'apparaît que le rôle de la doctrine est bien de chercher à restituer une cohérence. ET il me semble que s'ppuyer sur ce qui semble être le dénominateur commun de la majeure partie des décisions est dans ce contexte une démarche (j'aurais bien voulu dire une herméneutique, mais mon hypôkhagne est trop loin...) qui me paraît raisonnable : elle vise à restituer une logique en intégrant l'essentiel du matériau, quitte à écarter quelques décisions "parasites"
Ecrit par : Frédéric Rolin | 06.10.2006
Passionnant sujet qui invite à faire part de quelques menues réflexions. L’intérêt général, comme élément de caractérisation de la clause exorbitante, constitue une démarche véritablement séduisante que l’on retrouvait déjà en partie dans l’article du Doyen Vedel aux Mélanges Mestre.
Toutefois, il ressort de l’étude de la jurisprudence judiciaire qu’évoque Xavier Dupré de Boulois, que l’intérêt général possède bien une fonction devant le juge judiciaire (pour les contrats de droit privé des personnes publiques). Ainsi, une affaire récente a conduit la Cour de cassation à refuser de voir une clause exorbitante dans les clauses organisant la précarité du preneur d’une dépendance du domaine privé sur laquelle s’exerçait une activité commerciale. Dès lors, le droit commun de la propriété commerciale aurait dû s’appliquer et conduire à sanctionner l’organisation contractuelle de la précarité. C’est alors qu’a pu jouer la notion d’intérêt général : pour le juge judiciaire « la protection de la forêt ou les nécessités de sa gestion », dans l’intérêt général, rendent nécessaire et licite la précarité du preneur par dérogation au droit commun de la propriété commerciale (Cass. civ. 3, 2 fév. 2005, AJDA 2005. 1125. voir aussi : Cass. com., 10 avril 1967 : Bull. civ. IV, n°137, Cass. soc., 26 janv. 1967 : Bull. civ. V, n° 83 ; Cass. civ. 3ème, 16 fév. 2000 : Bull. civ. III, n° 33).
Pour faire court, il semble que l’analyse purement finaliste ne puisse être retenue puisque l’intérêt général n’est pas spécifique au contrat de droit public. D’ailleurs, n’existe-t-il pas une tendance actuelle consistant à imprimer un régime marqué par des sujétions dans l’intérêt général au sein de règles relevant du droit privé et ressortissant à la compétence contentieuse du juge judiciaire (e.g. le régime des biens de la société ADP). Peut être que se dévoile dès lors une approche plus resserrée de l’exorbitance en général et de la clause exorbitante en particulier. Une approche resserrée autour de la notion de prérogative de puissance publique (en ce sens, Ch. Guettier) ? Ou bien, comme nous avons pu l’esquisser (conclusion in Contrats publics, Mélanges Guibal) en lien avec la notion « privatiste » d’économie des conventions : rien, ou pas grand-chose, ne serait exorbitant en soit, a priori, mais uniquement en fonction du contenu obligationnel global du contrat (arrêts illustrant cette approche : CE, 12 déc. 2003, Cne du Lamentin : DA 2003, n° 22 ; Cass. com., 10 avril 1967 : Bull. civ. IV, n°137 ; Cass. civ. 3ème, 30 janv. 2002 : Bull. civ. III, n° 19).
Bref, l’intérêt général n’est pas suffisant pour caractériser, sans critère(s) réducteur(s), la clause exorbitante. Mais ces remarques appellent d’autres réflexions sur la notion même de droit administratif. En relevant quelques arrêts de l’ordre juridictionnel judicaire, en soulevant quelques régimes législatifs spécifiques aménagement le droit privé dans l’intérêt général, on met en lumière la grande relativité de l’idée d’exorbitance dans l’appréhension du droit administratif. D’une part, par la multiplication des régimes spéciaux. D’autre part, et surtout, par l’émergence de régimes spéciaux dictés par l’intérêt général en dehors de ce que l’on qualifie traditionnellement de droit administratif en lien avec la compétence contentieuse. Et si … et si l’intérêt général était bel et bien, comme le proposait un temps Marcel Waline, le critère du droit administratif ! Oui, du droit administratif, dans son ensemble, en déconnexion totale avec les critères - bien plus ardus - de la compétence contentieuse. Ce serait faire triompher la dualité juridique … tout en achevant un peu plus la dualité juridictionnelle. Mais tel est peut être le véritable défi d’aujourd’hui : après avoir assumé que la compétence et le fond ne sont pas nécessairement liés (pour un exemple topique, voir le cas du droit public de la consommation), il doit falloir s’atteler à expliquer et à justifier la dualité juridictionnelle…
Ecrit par : Guylain Clamour | 08.10.2006
Je suis globalement d'accord avec mon collègue G. Clamour (néo-grenoblois mais montpelliérain for ever). L'intérêt général est trop vaporeux pour servir à lui seul de critère de la clause exorbitante. Par ailleurs, je m'interroge sur la réelle différence qu'il existe entre le critère de la ppp et celui de l'économie générale du contrat. Pour prendre comme ex. l'arrêt cité de la Cour de cassation du 30 janvier 2002, elle commence par écarter le critère de la participation au service public puis celui de la clause exorbitante (absence de sujetion exceptionnelle à la charge du cocontractant de l'administration). Si la Cour est effectivement amenée à aborder la question de l'économie générale du contrat ("les éléments essentiels"), ça n'est pas dans le cadre de sa réflexion sur l'existence ou non d'une clause exorbitante puisqu'elle a déjà répondu à cette question apraravant. Je pense plutôt que cette partie de son arrêt se justifie par la nécessité de répondre à l'un de moyens soulevés par les requérants (le dernier en l'occurence) qui portait sur les conditions d'application de la législation sur les baux commerciaux.
Ecrit par : xddb | 09.10.2006
Il me semble au contraire que l'arrêt de 2002 qui fait l'objet de la discussion apporte un argument en faveur de ma proposition : Pour apprécier l'existence d'une clause exorbitante, la Cour se prononce ainsi : "que le contrat conclu ne contenait aucune clause dérogatoire au droit commun car aucune sujétion exceptionnelle, imposée par les nécessités d'un service public et inconciliable avec la liberté de gestion reconnue au preneur, n'était mise à la charge des époux Lenormand".
La liaison entre la clause exorbitante et "les sujetions imposées par les nécessités d'un service public" est donc nettement posée. Or, l'intérêt général est bien la justification générale et abstraite de toutes les actions de l'administration en lien avec un service public, et dans le domaine contractuel, cela est nettement posé par le vocabulaire : modification, résiliation, et même pouvoir de contrôle et de direction ne sont justifiés que par un "motif d'intérêt général".
Dès lors, ce qui caractérise l'écart entre le droit commun, et le droit administratif, ce caractère exorbitant, c'est bien d'abord une logique finaliste, et non une logique fonctionnelle reposant sur la nature du pouvoir mis en oeuvre.
On pourrait relever d'autres, nombreux arrêts de la Cour de cassation qui vont dans le même sens.
Ainsi, dans une décision du 9 mars 2005 (Bull. 2005 III N° 61), la 3e chambre civile se prononce ainsi :
"les articles 1 et 8 du contrat et l'annexe 1 soumettaient M. X... à des contrôles multiples de l'administration, tant dans la fixation d'objectifs d'exploitation des domaines que dans leurs résiliations, que la détermination d'objectifs agricoles et d'élevage rigoureux dont le contrôle de la réalisation s'effectuait par des fonctionnaires locaux et en partenariat avec un lycée agricole était également une clause exorbitante du droit commun".
Or, si l'on analyse l'objet des clauses considérées, on constate que celles-ci créent un système de contrôle qualité, tel qu'une entreprise peut en imposer à ses sous-traitants. Mais ici, l'écart par rapport au droit commun tient à ce que ce système est conçu dans le cadre d'un service public, et se rattache aux objectifs d'intérêt général, je persiste, inhérents à l'amélioration des techniques agricoles.
ET l'on peut souligner encontre-point un autre arrêt récent de la Cour ainsi libellé : "fait qu'une clause déroge au statut des baux commerciaux en conférant un caractère précaire au droit concédé à l'occupant ne suffit pas à lui seul à la qualifier de clause exorbitante du droit commun" (Cass. civ. IIIe, 2 février 2005, Bulletin 2005 III N° 28 p. 24). Que manque-t-il donc à cette clause, pour être jugé exorbitante du droit commun ? Et bien c'est précisément le but dans lequel cette clause est stipulée (et qui en l'occurence avait été insuffisamment caractérisé par la Cour d'appel).
J'en aurais volontiers cité d'autres, si notre caramarade de jeu Legifrance ne refusait obstinément de passer à la décision suivante...
Mais quoi qu'il en soit, je persiste à considérer que l'intérêt général est au coeur de la définition, et j'observe d'ailleurs que cette proposition n'est nullement antithétique avec celle de G. Clamour concernant le contenu obligationnel du contrat : en effet, c'est bien l'intérêt général, qui jusitie la souscription d'un certain nombre d'obligations spécifiques.
En tous les cas, chers amis, permettez moi de vous remercier pour ces contributions qui mériteraient d'être constitués en "notes" de plein exercice et non de commentaires à la mienne. De surcroît, et tant pis si je me répète, je considère que notre discussion montre mieux que tous les discours, combien l'intercativité proposée par ce support est bénéficque à l'activité de recherche. Qui plus est, elle fournit, en particulier à un public d'étudiants, une illustration exemplaire sur la manière dont le débat sur des questions juridiques se construit, et je ne doute pas qu'un étudiant, en particulier de M1 ou M2 puisera dans ces débats des éléments de compréhension des mécanismes intimes de fonctionnement de la matière que les ouvrages ne lui donnent pas.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 09.10.2006
@ F. Rolin " l'on peut souligner encontre-point un autre arrêt récent de la Cour ainsi libellé : "fait qu'une clause déroge au statut des baux commerciaux en conférant un caractère précaire au droit concédé à l'occupant ne suffit pas à lui seul à la qualifier de clause exorbitante du droit commun" (Cass. civ. IIIe, 2 février 2005, Bulletin 2005 III N° 28 p. 24). Que manque-t-il donc à cette clause, pour être jugé exorbitante du droit commun ? Et bien c'est précisément le but dans lequel cette clause est stipulée (et qui en l'occurence avait été insuffisamment caractérisé par la Cour d'appel)."
-> Il me semble que ce qu'il manque à la clause, dans cette affaire, pour devenir exorbitante ce n'est pas un but d'intérêt général puisque justement la cour de cassation ne la juge pas illégale (contraire au statut des baux commerciaux) mais justifie la précarité qu'elle organise par l'intérêt général. L'intérêt général permet ici de déroger au statut des baux commerciaux (précarité) sans emporter pour autant exorbitance de la clause. Cela dit je pense aussi qu'intérêt général et approche globale du contrat (économie des conventions) sont intimement liés.
Ecrit par : Guylain Clamour | 10.10.2006
Ecrire un commentaire