le Blog de Frédéric Rolin

L’édition de Libération de ce jour contient, sur la question de la régularisation des « sans papiers », si vous m’autorisez ce raccourci peu juridique, une référence à une précédente note publiée ici, et en contrepoint une interview de Bernard Even, Président du Syndicat de la Juridiction Administrative, et Vice-président du Tribunal adminsitratif de Strasbourg.

Il apparaît, à la lecture de ces deux textes, un certain désaccord entre nos deux positions, sur un point crucial du débat : la circulaire Sarkozy peut-elle être regardée comme créant des droits au profit des personnes entrant dans son champ d’application ?

Voici l’analyse de Bernard Even :

« cette circulaire n'a pas force de loi ni de valeur juridique. Lorsque nous allons être saisis de recours contre des refus de séjour ou des décisions de reconduite à la frontière, nous examinerons si le droit commun, la loi sur l'immigration, a été respecté, et éventuellement si des principes fondamentaux comme ceux énoncés par la Convention européenne des droits de l'homme, et notamment l'article 8 sur le droit au respect de la vie familiale, l'ont également été. Mais nous ne pourrons pas nous référer aux critères de la circulaire Sarkozy car ce n'est qu'une circulaire qui, je le répète, n'a pas de valeur juridique pour le juge ».

A la question de savoir si les étrangers pourraient éventuellement se prévaloir d’une différence de traitement par rapport aux critères de la circulaire, il ajoute :

« C'est un argument que l'on peut soulever devant nous, mais il n'est pas opérant. Cette circulaire a constitué une mesure de faveur instituée par le ministère de l'Intérieur pour une période limitée. On ne peut pas en tirer argument ».

De mon côté, je présentais le raisonnement suivant :

1 – En droit positif, il est acquis que les circulaires de « régularisation » des sans-papiers, n’ont pas un caractère réglementaire et donc que les personnes concernées ne peuvent pas s’en prévaloir. Cela a été jugé maintes fois par le Conseil d’Etat.

2 – Dès lors, la mesure de régularisation en dehors des critères légaux constitue une « mesure gracieuse ».

3 – Toutefois, on constate dans le droit administratif général, que certaines mesures gracieuses font malgré tout l’objet d’un contrôle, et notamment d’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation par le juge (c’est notamment le cas dans le contentieux des « remises gracieuses » accordées par les administrations fiscales et financières).

4 – Dès lors, on pourrait concevoir une extension de cette jurisprudence à d’autres mesures gracieuses, et en particulier à celles en jeu ici, c’est à dire les mesure de régularisation « hors critères légaux » des étrangers en situation irrégulière.

5 – De surcroît, le juge administratif a admis, dans l’arrêt de 1995 Contremoulin, de contrôler le respect du principe d’égalité pour l’octroi de dérogations ( à la carte scolaire) qui ne constituaient nullement un droit pour les personnes qui les sollicitaient.

6 - Ici encore, par conséquent, on pourrait considérer qu’il appartient au juge de vérifier le respect du principe de l’égalité de traitement.

Comme vous pouvez le constater, ces deux positions sont très éloignées et pour tout dire antithétiques.

Alors qui a raison ?

Je vais le dire très simplement : c’est Bernard Even. Il a pour lui l’ensemble de la jurisprudence administrative sur la question : jamais un arrêt n’a admis le caractère réglementaire d’une circulaire de régularisation, jamais un arrêt n’a censuré une différence de traitement pour des situations identiques dans cette matière.

Mais, il n’ raison que parce qu’il s’appuie sur cet état de la jurisprudence administrative qui me paraît très critiquable.

L’objet de ma note était de montrer vers quel objectif il me paraissait nécessaire de tendre. Elle soulignait qu’il existait un mouvement vers la juridicisation des mesures gracieuses et qu’il était nécessaire que ce mouvement s’étende au droit des étrangers. Et cette proposition reposait sur un fondement très simple : Dans un Etat de droit, il n’est pas admissible que les autorités publiques s’accordent des plages de pur pouvoir discrétionnaire que le juge ne peut pas contrôler. Cette régularisation non contrôlée ressemble au système des faveurs de l’Ancien Régime : on peut-être érigé dans un emploi ou une situation juridique par la seule volonté du pouvoir souverain, sans respect de quelques contraintes juridiques que ce soit. Il m’apparaît aujourd’hui nécessaire que le droit administratif pousse plus loin l’encadrement de ce système de mesures gracieuses. Lerecours au respect de l’égalité de traitement me semble un des points d’accès au contrôle les plus pertinents en ce domaine, précisément parce qu’il permet d’échapper à un favoritisme capricieux au profit d’une gestion rationnelle des mesures gracieuses.

Ainsi donc, on peut dire que de lege lata, Bernard Even a raison, mais que de lege ferenda, j’ai quelques arguments sérieux à faire valoir. Et je souhaiterais par conséquent que les magistrats administratifs qui auront à connaître de ces questions acceptent, même si c’est difficile face à un contentieux de masse, de de ne pas céder immédiatement à a logique du « précédent » de la circulaire de 1997,  mais d'accepter, à la lumière des exigences d'un état de droit en matière de mesures gracieuses d'en réexaminer les fondements. 

le seul pouvoir de la doctrine repose dans cette "médiation nécessaire pour qu'une norme juridique nouvelle parvienne à s'acclimater" (J. Chevallier, Les interprètes du droit, in CURAPP , La doctrine juridique, PUF 1993, p. 277). C'est à la fois l'ambition excessive et la modestie assumée de cette note que de concourir à cette fin.

NB : J’ajoute, en conclusion de cette note, qu’un de mes commentateurs les plus éclairés et les plus pertinents avait soumis une autre proposition : celle de considérer que si la circulaire Sarkozy n’avait pas valeur réglementaire, elle constituait toutefois une « directive » au sens de la jurisprudence Crédit Foncier de France de 1970. C’est une idée extrêmement intéressante, même si elle n’est pas dénué de difficultés. Je souligne qu’elle arrive par d’autres voies au même résultat que celui que je suggérais : le contrôle des normes que se fixe à elle-même l‘administration dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.

On apprend par une dépêche de l’AFP, que le groupe parlementaire de l’UMP s’est majoritairement prononcé pour une interdiction du tabac dans les lieux publics, sous la forme d’un décret plutôt que d’une loi.

Les principaux arguments invoqués sont la rapidité de l’édiction du décret, compte-tenu de l’engorgement du Parlement en fin de législature, ainsi que le risque que le lobby du tabac ne « perturbe » un débat parlementaire.

On pourrait gloser à longueur de blog sur ces arguments. Le but de cette brève note est toutefois différent. Il consiste à montrer comment une stratégie politique peut se départir de considérations juridiques, en fonction d’une analyse des risques.

Rappelons, comme nous l’avons déjà fait ici, qu’il y a de très fortes chances pour qu’un décret qui étende la loi Evin à tous les espaces collectifs soit illégal et que le juge administratif, saisi d’un recours, n’en prononce l’annulation.

Les parlementaires, informés sur cette question par les membres de la Commission d’information de l’Assemblée, n’ignorent pas ce risque.

Ils font toutefois la pesée des risques suivante :

1 – Cette mesure est nécessaire, en terme de santé publique ;

2 – cette interdiction est un acte politique fort et sans doute relativement populaire ;

3 – En toute hypothèse il y a un bénéfice politique indirect à en tirer compte-tenu de l’image « santé publique » qu’il donne ;

4 – si le juge est saisi d’un recours, le jugement n’interviendra sans doute qu’après les échéances de 2007 ;

5 – on voit mal le Conseil d’Etat suspendre la mesure en référé, notamment en fonction de la condition « d’urgence objective », car l’urgence à continuer de s’empoisonner n’est probablement pas prise en compte par le juge…

6 -en toute hypothèse, en cas d’annulation, il y aura transfert de responsabilité vers le juge, les politiques ayant fait leur travail

7 – et puis, en fonction d’une éventuelle annulation il sera toujours possible de reprendre un texte législatif.

On voit donc que les responsables politiques n’ignorent pas la logique juridique. S’ils prennent le risque de la contourner, c’est en toute connaissance de cause, car finalement même si la mesure est illégale, le risque de censure est cantonné et différé.

A l’instar donc de l’analyse économique du droit, il existe une « analyse politique du droit ». Le juriste, évidemment, a tendance à contester ce type de raisonnement en estimant que force doit revenir à la règle de droit. Pour autant, il faut souligner que dans le système institutionnel français, l’acceptation politique du « non-droit », voire de la violation du droit est une donnée issue de la Constitution elle-même. Ainsi, le fait que le contrôle de constitutionnalité ne soit que facultatif témoigne de la volonté du constituant, réaffirmée par la pratique, d’accepter l’entre en vigueur d’une norme irrégulière, lorsqu’il existe un accord politique à cette fin.

Faut-il en finir avec ce type de situations ? Il me semble que l’analyse doit être nuancée, et le présent exemple nous en fournit une bonne illustration.

En effet, en finir avec les situations de tabagisme passif est indéniablement un bien pour la santé publique. Que la stratégie politique intègre à cette fin un risque juridique dans un souci de célérité ne m’apparaît pas scandaleux. Il reste que cette proposition n’est acceptable qu’à condition que le risque encouru soit proportionné à l’enjeu et que les atteintes à la règle de droit demeurent dans des bornes limitées. Toutes conditions qui me paraissent remplies ici.

En revanche, dans le domaine du droit des jeux de hasard que j’évoquais dans une note précédente, les stratégies politiques et administratives de retardement de l’adaptation au cadre communautaire sont autrement plus contestables, au regard des mêmes conditions.

Ainsi donc, si en tant que juriste, on peut éprouver une certaine gêne à voir adopter une décision que l’on sait illégale, il faut mesurer que les enjeux de l’action politique supposent parfois ce type de stratégie. Il ne faut donc pas avoir sur cette question une analyse binaire, mais au contraire très nuancée.

J'ouvre ici, à la suite de la remarque d'Arnaud Dumourier un débat d'une ampleur considérable : Comment faut-il appeler nos petits instruments de diffusion électronique de réflexion juridique ?

1 - Faut-il céder à l'influence anglo-saxonne et les qualifier de blawgs ?

2 - Faut-il céder à la contre-influence anglo-saxonne d'inspiration canadienne et les qualifier de bloigs ?

3 - Faut-il céder à la proposition d'Arnaud Dumourier et les qualifier de juri-blogs ?

4 - Faut-il ouvrir la porte de l'imagination et trouver une nouvelle appellation (les droigs ?, les blex ?...)

maj : ou les "jurnal" selon la proposition de C. Manara (si j'enlève les guillemets, le pluriel suppose naturellement "les jurnaux") 

5 - Faut-il ne rien faire du tout, et ne pas trouver d'intitulé fédératif ?

Pour apporter quelques éléments d'information, soulignons que tous ceux qui se sont inscrits sur Technorati, ou presque, ont cédé au mot clef "blawg", et moi parmi d'autres. 

J'invite donc mes lecteurs à voter pour l'une ou l'autre de ces propositions, ou en faire de nouvelles, et nous verrons bien s'il se dégage un minimum d'accord (ce qui dans l'univers des juristes, serait aussi miraculeux qu'inquiétant). 

Chers lecteurs, en cette fin de semaine, vous avez besoin d’un peu de récréation après toutes ces notes sur lesquelles vous avez cliqué depuis le début de la semaine, graves, techniques, ou au contraire vengeresses, vindicatives.

Il est vrai que notre rentrée n’a pas été sociale cette année, mais politico-juridique.

Et vous, fidèles lecteurs, vous avez navigué de blog en blog.. Vous avez triomphé avec Christophe Grébert. Vous avez applaudi aux synthèses polémiques d’Eolas, vous avez été saisis de jalousie devant l’inimitable rhétorique luxuriante de Jules, vous vous êtes demandé comment Koz pouvait pouvait traduire de l’italien en allemand, ou le contraire, animer, deux blogs, à la fois, et assumer ses charges de famille. Vous vous êtes inquiétés de l’intégrité physique de Versac. Vous avez attendu avec impatience la nouvelle photo-bandeau de groM. Vous attendez, toujours avec impatience, la réaction de droit administratif, sur tous ces beaux sujets.

Et désormais, avec la retenue so british de ceteris paribus, la plume (a)normalienne de Melismes ou le sourcil fronçé de Paxatagore vous affûtez vos commentaires, devant un titre de note aussi trivial.

Mais non, rassurez vous, ceci n’est assurément qu’une récréation. Sous la forme d’un jeu de rôle.

Mettez vous en situation.

L’élu(e) de votre cœur, lassé(e) de votre comportement, malgré la sécurité (oh oui, la sécurité) matérielle que vous lui apportez, malgré les voyages, malgré les rencontres avec toutes les stars de votre carnet d’adresses, malgré, malgré, malgré, et bien, elle vous quitte.

Oui, oui, elle vous quitte.

C’est cruel.

Et non seulement elle vous quitte, mais en plus elle en (re)trouve un autre. Un grand, moins prétentieux, ou alors d’une autre manière, avec plus de fantaisie, et pas moins d’argent. D'aucuns disent même qu'il est plus beau que vous.

C’est encore plus cruel.

Et voilà qu’un de vos amis. Un de vos meilleurs amis, certes en partie une relation d’affaires, mais un vrai ami néanmoins : la preuve c’est lui qui tenait l’appareil photo à votre mariage. Or donc, cet ami, sur son blog, met en ligne les photos de votre désormais ex (quoique vous n’ayez pas perdu tout espoir), envoie des mails à tous ses amis pour les avertir, et laisse ouvert commentaires et trackbacks.

Vous êtes fou de rage. Mais vous hésitez à vous attaquer à votre ami (ai-je déjà dit que non content d’être votre ami c’était aussi une relation d’affaire ?). Alors vous vous en prenez à un autre. Un tout petit. Un qui a fait un lien sur ce blog et publié quelques commentaires ironiques.

Vous l’assignez en justice. En vous appuyant sur tous les arguments juridiques que vous avez puisé sur ces remarquables blogs qui parlent du droit des blogs : c’est votre vie privée qui est livrée en pâture ; c’est votre honneur qui est irrité par ces commentaires narquois.

Votre avocat plaide. Bien.

L’avocat du comparse de votre ami plaide. Bien également.

Et vous attendez le délibéré.

Qui est long à venir.

Tellement long que dans l'intervalle votre femme vous revient.

Et que les photos, on ne les trouve plus que dans les archives de google.

Mais quand même pour le principe vous poursuivez, vous ne vous désistez pas. Le délibéré est enfin en vue.

Demain.

Alors que faites vous ce soir, tout à votre impatience de cette journée cruciale ?

Mon petit doigt avait vu juste, l'audience de ce jour a réservé une surprise : le ministère public a conclu à la compétence de la juridiction judiciaire.

Le délibéré est prévu pour le 20 octobre.

Restent donc à savoir quelles sont les options offertes à la Cour d'appel.

1°) décliner la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître de la "conventionnalité" du CNE. Cela reviendrait en pratique à surseoir à statuer pour que les parties saisisissent le Conseil d'Etat d'un recours en appréciation de validité de l'ordonnance.

2°) refuser de décliner sa compétence et satuer sur le fond du litige (en un ou en deux temps), auquel cas le préfet serait en droit "d'élever le conflit"  devant le Tribunal des conflits.

3°) saisir la Cour de cassation pour avis sur cette question. Mais, compte-tenu de la jurisprudence déjà abondante de la Cour sur cette question, il n'est pas évident que cette question puisse être regardée comme "nouvelle" et que dès lors, la demande d'avis soit recevable.

4°) Surseoir à statuer jusqu'à la décision à intervenir de l'OIT. En principe, en droit franaçais, sauf texte spécial, il n'y a pas lieu à quetions préjudicielle à l'égard d'un organe international. Mais, à défaut de sursis à statuer, un habile différé du délibéré jusqu'à la décision de l'OIT prévue en novembre pourrait avoir le même effet. 

L'audience de la Cour d'appel de Paris, statuant en appel du CPH de longjumeau, aura lieu ce vendredi 22septembre à 9 heures. Nous en saurons donc un peu plus sur la position des différentes parties à propos de la compétence juridictionnelle pour apprécier la conformité du CNE à la convention n° 158 de l'O.I.T. 

Mon petit doigt m'a dit qu'il n'était pas exclu qu'il y ait quelque surprise du côté du ministère public...

A suivre, donc. 

La Française des jeux et le PMU (Pari mutuel urbain, pour ceux qui l’ignoreraient) sont en train d’expérimenter ce que l’expression « Arx tarpeia Capitoli proxima »[1] peut avoir de force d’évocation.

En janvier, la Cour d’appel de Paris rendait sa décision dans l’arrêt Zeturf jugeant (en référé du moins), que le régime juridique du PMU ne méconnaissait pas les exigences communautaires.

En février dernier était publié un magnifique décret adaptant au secteur des jeux de hasard, et plus particulièrement à la Française des jeux, les exigences issues de la jurisprudence communautaire Gambelli (Décret n° 2006-174 du 17 février 2006 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978).

Et enfin, à la fin de la semaine dernière, la paille humide des cachots semblait toute proche d’accueillir d’audacieux sponsors de Bwin, à raison d’une action menée contre eux par la Française des jeux, motif pris de ce qu’ils exerçaient sur le territoire national une activité interdite de jeux de hasard.

Ainsi, le juge de droit commun, la réglementation et même le juge pénal semblaient avoir constitué un front solide contre toute remise en cause en de ces monopoles.

Mais voilà qu’il y a à peine quelques heures, de manière encore officieuse, l’information est tombée que je vous livre telle quelle : « Une source européenne a indiqué mardi que les autorités françaises devraient être épinglées le 18 octobre prochain par la Commission européenne faute de libre concurrence dans le secteur des jeux de hasard.

Selon cette source, le principe de l'ouverture d'une procédure d'infraction aurait même été décidé avant même que ne se déclenche en France un contentieux entre les autorités et la société autrichienne de paris en ligne Bwin. Bruxelles estime que les privilèges accordés par l'Etat aux monopoles français constituent une discrimination vis-à-vis des opérateurs privés qui souhaitent pénétrer sur ce marché »

Si l’on veut traduire cela en termes juridiques, on dira que la Commission est sans doute en train d’engager une procédure en manquement contre le France, à raison des atteintes portées aux principes du Traité communautaire (libre circulation, libre établissement), par la législation française conférant des droits exclusifs à la Française des jeux d’une part, au PMU d’autre part, pour les activités relevant des jeux de hasard à but lucratif.

Voilà donc tout ce front minutieusement constitué qui se trouve remis en cause car tous les spécialistes savent que, malgré les efforts du pouvoir réglementaire, et malgré les décisions Zeturf, l’euro-compatibilité de la législation française en la matière est plus que douteuse (j’ouvre ici une parenthèse pour signaler la remarquable synthèse des exigences communautaires et des critiques qui peuvent être imputées à la législation française que l’on doit à T. Verbiest).

Mais l’essentiel n’est pas là.

Paris


Rapport introductif
Michel Fromont, professeur émérite à l’Université Panthéon-Sorbonne, Paris I

I. IDENTITES
Sous la présidence de Roland Drago, membre de l’Institut, professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Construction
- Personnalité publique et puissance publique
Grégoire Bigot, professeur à l’Université de Nantes
- Personnalité publique et patrimoine
Philippe Yolka, professeur à l’Université Pierre-Mendès-France, Grenoble II

Délimitation
- Personne publique et personne privée
Nicolas Mathey, professeur à l’Université d'Evry Val d'Essonne

- La personnalité publique partielle Aude Rouyère, professeur à l’Université Montesquieu, Bordeaux IV
II. ELEMENTS
Sous la présidence de Pierre Bon, professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

Diversité
- L’État est-il une personne publique comme les autres ?
Denys de Béchillon, professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour
- Les personnes publiques innommées
Laurent Richer, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Spécificités
- Personne publique et droits fondamentaux
Patrick Wachsmann, professeur à l’Université Robert Schuman, Strasbourg III
- Personne publique et responsabilités
Christian Vigouroux, président de sous-section au Conseil d’État

III. PERSPECTIVES
Sous la présidence de Frédéric Sudre, professeur à l’Université Montpellier I

- Personne publique et droit fiscal
Ludovic Ayrault, professeur à l’Université de Rennes I
- Personne publique et droit international
Florence Poirat, professeur à l’Université Paris Sud- XI
- Personne publique et droit du marché
Sophie Nicinski, professeur à l’Université Lumière - Lyon II

Rapport de synthèse
Jacques Petit, professeur à l’Université de Rennes I

Le Monde publie ce jour un article d’où il ressort que le Préfet aurait élevé le conflit dans l’affaire du contrat nouvelle embauche qui avait été jugée par le Conseil des prud’hommes de Lonjumeau et qui est actuellement pendante devant la Cour d’appel.

On se souvient que dans ce jugement le Conseil des prud’hommes avait considéré que l’ordonnance créant le CNE était contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ( et si l’on ne s’en souvient pas, il suffit de se référer à la note publiée en son temps par mon estimé collègue Dimitri Houtcieff ici), et par suite qu’elle devait être écartée par application des dispositions de l’article 55 de la Constitution.

Selon les informations fournies par Le Monde (et d’ailleurs également contenues dans un commentaire qui figure à la fin de la note de D. Houtcieff précédemment citée), l’argument justifiant que le Préfet soulève le conflit tiendrait à ce que si le juge judiciaire est compétent pour écarter la loi contraire à une norme internationale, il ne le serait pas, en revanche, pour se prononcer sur la conformité d’une ordonnance (et non d’une loi) aux normes internationales.

Si l’on comprend bien, c’est en quelque sorte une mise en œuvre de la logique de l’arrêt Septfonds (TC 16 juin 1923) qui exclut que le juge judiciaire (sous réserve du juge pénal) puisse « contrôler la légalité » d’un acte administratif.

L’argument paraît habile.

Il est pourtant erroné à beaucoup d’égards.

1°) Tout d’abord, il est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui admet que le juge judiciaire est compétent pour écarter un acte réglementaire contraire à une norme internationale (Cass. Com. 6 mai 1996, France Télécom, RFDA 1996, p. 1161, note B. Seiller ; AJDA 1996, p. 1033, note M. Bazex).

2°) Mais surtout, au delà de cet argument d’autorité, il faut souligner que le juge ne contrôle pas ce faisant la « légalité » de l’acte, mais simplement son « applicabilité », comme le révèle nettement la motivation de l’arrêt « Klôckner » de 1992 : « Considérant que la société requérante fait valoir que la cour de justice des communautés européennes, en décidant par son arrêt du 10 juillet 1991 que "la République française a manqué aux obligations qui lui incombent eu vertu des articles 59 et 60 du Traité CEE et de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats : ... en obligeant l'avocat prestataire de service à agir de concert avec un avocat inscrit à un barreau français ... pour l'exercice d'activités pour lesquelles le droit français n'exige pas l'assistance obligatoire d'un avocat" a entendu censurer les dispositions réglementaires précitées instaurant une telle obligation ; qu'il résulte en tous cas de l'arrêt précité que, sur ce point, les dispositions réglementaires susanalysées sont inapplicables ».

Or, le juge judiciaire est bien compétent pour apprécier l’applicabilité d’un texte réglementaire (ou législatif d’ailleurs), et cela en vertu de la logique juridique la plus élementaire : le juge qui applique un texte doit pouvoir déterminer s’il est applicable !

3°) Par ailleurs, même si le gouvernement n’a pas engagé la procédure de ratification de l’ordonnance (tout en ayant pris soin de déposer, dans le délai de deux mois prévu à l’article 38 de la Constitution le projet de loi de ratification pour éviter la caducité de l’ordonnance), il y a fort à parier que ladite ordonnance a été ratifiée implicitement, et que par suite elle a d’ores et déjà acquis valeur législative.

On rappelera à cet effet que le Conseil constitutionnel comme le Conseil d’Etat admettent qu’une ordonnance puisse être ratifiée « implicitement ». Il faut pour cela qu’un ou plusieurs textes législatifs postérieurs aient repris les éléments essentiels de l’ordonnance.

Or, cruauté des recherches Legifrance, il apparaît qu’au moins trois lois postérieures ont fait référence à l’ordonnance créant le contrat « nouvelles embauches ».

-         D’abord, cruauté des cruautés la loi sur l’égalité des chances qui pour le CPE prévoyait en son article 8 : « Le montant de l'allocation forfaitaire ainsi que le délai après l'expiration duquel l'inscription comme demandeur d'emploi est réputée tardive pour l'ouverture du droit à l'allocation, les délais de demande et d'action en paiement, le délai au terme duquel le reliquat des droits antérieurement constitués ne peut plus être utilisé et le montant au-dessous duquel l'allocation indûment versée ne donne pas lieu à répétition sont ceux applicables au contrat nouvelles embauches ».

Il est vrai que cette loi a été abrogée, mais j’imagine mal que l’abrogation d’une loi de ratification implicite rende d’un seul coup à l’ordonnance sa seule valeur réglementaire. Mais, quand bien même on aurait un doute sur cette référence, il reste encore deux autres lois :

-         la LOI n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, qui dans son article 3 confie au fond de solidarité le soin de collecter « l'allocation forfaitaire prévue à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail "nouvelles embauches » ;

-         la loi de finances pour 2006, qui donne une base budgétaire à la mesure précédente (article 161).

Or, en prévoyant la mise en œuvre des mécanismes d’indemnisation prévus par l’ordonnance, le législateur a nécessairement entendu le contrat qui est la justification de ce mécanisme d’indemnisation.

De tout cela il résulte donc que l’ordonnance à d’ores et déjà acquis valeur législative et que par conséquent l’argument sur lequel repose l’arrêté de conflit est totalement inopérant.

C’est donc peu dire que la tentative de faire échapper le CNE à la censure probable du juge judiciaire (au moins jusqu’aux prochaines échéances électorales), repose sur des bases juridiques des plus fragiles et ressemble fort à une manœuvre.

maj 14 septembre : une version amendée de ce texte fera l'objet d'une "Tribune" dans une des prochaines livraisons du Recueil Dalloz.

maj 14 semptembre :

Un complément : dans son déclinatoire de compétence il semble que le préfet allègue que la décision de la Cour de cassation de 1996 que je cite ne serait pas pertinente car elle serait fondée sur la primauté du droit communautaire.

C'est exact mais il ne faut pas oublier qu'en réalité il y a des décisions très nombreuses de la Cour de cassation qui écartent l'application d'actes réglementaires pour contrariété à d'autres normes internationales que le droit communautaire. Je songe notamment à toutes celles qui ont considéré que la partie réglementaire du Code de l'expropriation était contraire à l'article 6-1 de la convention EDH.

La solution est donc on ne peut plus fermement acquise.