19/09/2006

Zeturf, Gambelli, Bwin : Le tiercé gagnant des menaces juridiques pesant sur les monopoles français des jeux de hasard

La Française des jeux et le PMU (Pari mutuel urbain, pour ceux qui l’ignoreraient) sont en train d’expérimenter ce que l’expression « Arx tarpeia Capitoli proxima »[1] peut avoir de force d’évocation.

 

En janvier, la Cour d’appel de Paris rendait sa décision dans l’arrêt Zeturf jugeant (en référé du moins), que le régime juridique du PMU ne méconnaissait pas les exigences communautaires.

 

En février dernier était publié un magnifique décret adaptant au secteur des jeux de hasard, et plus particulièrement à la Française des jeux, les exigences issues de la jurisprudence communautaire Gambelli (Décret n° 2006-174 du 17 février 2006 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978).

 

Et enfin, à la fin de la semaine dernière, la paille humide des cachots semblait toute proche d’accueillir d’audacieux sponsors de Bwin, à raison d’une action menée contre eux par la Française des jeux, motif pris de ce qu’ils exerçaient sur le territoire national une activité interdite de jeux de hasard.

 

Ainsi, le juge de droit commun, la réglementation et même le juge pénal semblaient avoir constitué un front solide contre toute remise en cause en de ces monopoles.

 

Mais voilà qu’il y a à peine quelques heures, de manière encore officieuse, l’information est tombée que je vous livre telle quelle : « Une source européenne a indiqué mardi que les autorités françaises devraient être épinglées le 18 octobre prochain par la Commission européenne faute de libre concurrence dans le secteur des jeux de hasard.

 

Selon cette source, le principe de l'ouverture d'une procédure d'infraction aurait même été décidé avant même que ne se déclenche en France un contentieux entre les autorités et la société autrichienne de paris en ligne Bwin. Bruxelles estime que les privilèges accordés par l'Etat aux monopoles français constituent une discrimination vis-à-vis des opérateurs privés qui souhaitent pénétrer sur ce marché »

 

Si l’on veut traduire cela en termes juridiques, on dira que la Commission est sans doute en train d’engager une procédure en manquement contre le France, à raison des atteintes portées aux principes du Traité communautaire (libre circulation, libre établissement), par la législation française conférant des droits exclusifs à la Française des jeux d’une part, au PMU d’autre part, pour les activités relevant des jeux de hasard à but lucratif.

 

Voilà donc tout ce front minutieusement constitué qui se trouve remis en cause car tous les spécialistes savent que, malgré les efforts du pouvoir réglementaire, et malgré les décisions Zeturf, l’euro-compatibilité de la législation française en la matière est plus que douteuse (j’ouvre ici une parenthèse pour signaler la remarquable synthèse des exigences communautaires et des critiques qui peuvent être imputées à la législation française que l’on doit à T. Verbiest).

 

Mais l’essentiel n’est pas là.

 

La question principale qui se pose est la suivante : que va-t-il se passer, et dans quel délai ?


[1] Encore un peu et je vais faire des billets aussi érudits que Jules… (quoique je sois doctus cum interneto).


1°) quel avenir pour les jeux d’argent en France ?

 

La logique de l’arrêt Gambelli, si l’on nous permet de la résumer aussi abruptement est la suivante : il existe deux modèles du jeu d’argent euro-compatible.

 

Soit, une libéralisation pure et simple, avec ouverture à tous les opérateurs, ou en tous les cas à nombre d’entre eux. En ce cas, on assistera à un développement considérable du jeu, avec un nouveau cadre légal reposant sans doute sur l’attribution de licences, comme dans les secteurs dérégulés (notamment pour assurer des garanties en matière d’honorabilité et de solvabilité), avec sans doute une autorité administrative indépendante pour chapeauter l’ensemble, et qui débouchera sur une multiplication de l’offre et un renforcement important des investissements publicitaires.

 

Soit le maintien d’un système de jeu administré, limitant le nombre des opérateurs (voire maintenant les droits exclusifs actuels), obligeant à une véritable restriction des investissements publicitaires et des occasions de jouer. Telle est en la logique de l’arrêt Gambelli : la restriction aux libertés communautaire et au droit de al concurrence n’est acceptable que pour des motifs d’ordre public tirés de la protection des individus contre les dangers du jeux et de la prévention des activités illicites liées au jeu de hasard.

 

Si je devais donner mon opinion, je ne pourrais manquer d’aspirer à la seconde solution. C’était tout le sens de mon action, lorsque j’avais engagé à la procédure ayant conduit à certain arrêt rendu en 1999 et dont le nom est assez proche du mien. Je persiste à considérer que le jeu est un impôt sur les pauvres et que son développement éhonté ces dernières années est parfaitement scandaleux. Et je suis donc encore plus enclin à considérer comme néfaste la transformation de cette manne fiscale en marge bénéficiaire d’opérateurs purement privés.

 

Mais, je suis sans doute trop idéaliste. Je crains fort, en effet, que la solution inverse ne soit adoptée et que l’ouverture à la concurrence des jeux de hasard ne soit la pente naturelle de nos décideurs. Cela d’autant plus que je suis prêt à parier que l’Etat cherchera à compenser la perte financière résultant de la baisse d’activité de la Française des jeux et du PMU par un système de licences payantes.

 

 

2°) Dans quel délai ?

 

L’hypothèse la moins probable est que ce big bang se produise demain : on voit mal la France anticiper une sanction communautaire, et jusqu’à présent les tentatives des opérateurs pour faire voler en éclat le cadre français se sont heurtés soit à des juridictions peu compréhensives (comme dans l’arrêt zeturf) soit à un manque de volonté d’aboutir (lui-même peut-être lié au refus de réaliser l’investissement financier correspondant à cette bataille juridique).

 

Toutefois, cette hypothèse pourrait se réaliser si la Cour de cassation, qui est selon nos informations, saisi du pourvoi de la société Zeturf, censurait la décision de la Cour d’appel et appliquait la « jurisprudence Gambelli ».

 

Dans 4 à 5 ans : Si l’on calcule le délai de la procédure communautaire, puis la durée nécessaire pour que l’Etat se mette en conformité, on peut évaluer à environ cinq années la durée au terme de laquelle le cadre légal français sera rénové. Nul doute que les sociétés françaises y pousseront fortement, pour retarder, comme c’est classique, l’arrivée de concurrents.

 

De manière larvée et progressive au cours des prochaines années : C’est selon nous le scénario le plus probable. Il y a de fortes chances pour que tous les acteurs poussent progressivement leurs pions : les sociétés offrant des jeux par internet seront sans doute poursuivies de manière moins intensive que dans l’affaire Zeturf, voire Bwin. Les autorités françaises, de leur côté, pour tenter d’échapper à la censure communautaire, ou pour en limiter les effets, feront sans doute évoluer le cadre juridique national (par exemple en ouvrant des « fenêtres » à la concurrence, ou en renforçant les contrôles).

 

De telle sorte que moins qu’à un big bang, on assistera sans doute à une évolution progressive du cadre juridique et commercial.

 

Mais quoi qu’il en soit, et ce sera là notre conclusion, il est peu probable que nous reviendrons à notre système hérité du XIXe siècle et fondé sur la prohibition de principe des jeux, tempérée d’exceptions charitables. Le jeu du XXIe siècle ressemblera sans doute fort à celui dénoncé par Balzac. Je ne suis pas certain que ce soit un véritable progrès.

 

Commentaires

Je suis flatté de la référence, cela va de soi. D'autant que l'un des noms envisagés pour lieu-commun.org, remisé dans les ombres de l'histoire, fut : "les oies capitolines".

Pendant qu'on y est, il convient de rappeler que l'étymologie de "monnaie" renvoit à l'épisode susdit, parce qu'une vague fabrique de sesterce se trouvait non loin du temple de "Junon moneta" (qui avertit de la présence de l'ennemi). Ceci pour dire que si le silence est d'or, la monnaie est, quant à elle, bien verbeuse par tradition.

Mais ce ne sont pas sur les rares paturages du capitole que vous nous emmenez aujourd'hui.

Il se trouve que je disconviens respectueusement.

Si le jeu est l'un des domaines traditionnels de l'ordre public, cela ne justife guère que l'Etat, d'une part, et une société privée des plus prospère s'en accapare le profit.

L'exploitation des vices demeure l'une des entreprises les plus rentables. Et le développement de l'internet doit beaucoup à l'avidité de commerçants interlopes. Ils ont créé les modèles du commerce en ligne.

Mais je digresse.

Il me semble que le juge communautaire adopte cette argumentation :

Si le législateur français estime qu'une activité économique n'est pas contraire à l'ordre public, il n'est nulle raison de la soustraire à la concurrence. Autrement dit, l'ordre public ne peut servir la protection d'une activité monopolistique.

C'est, mutatis mutandis, par une analyse semblable qu'elle avait enjoint à la France d'assouplir sa législation sur le travail de nuit des femmes.

De deux choses l'une :

- Soit cette pratique est nuisible, et il n'est nulle justification pour la réserver aux hommes.

- Soit elle est bénigne, et on voit mal pourquoi les femmes devraient en être exclues.

En passant, le gouvernement avait alors avancé le risque que prennent les femmes en circulant de nuit. Renvoyé dans les cordes car c'est bien à l'Etat qu'il appartient d'assurer la sécurité de ses administrés.

Écrit par : jules (de diner's room) | 19/09/2006

Excellent billet, si je puis me permettre.

"Source proche du dossier et tenu à un certain devoir de réserve sur le sujet (pourtant, Dieu sait qu'jaimerais en dire), j'avoue que vous saisissez bien la chose. Quelques commentaires anonymes, donc.

Le scenario manifestement retenu par l'Etat (si tant est que, dans cette affaire, il y ait une position unique de l'Etat) est bien de faire reculer l'échéance, et de tenter une adaptation très progressive aux exigences européennes, en tentant de maintenir le plus longtemps possible le système actuel.

Il en va ainsi du décret récemment adopté, qui ne change pas grand chose, mais a pour objectif de donner quelques gages lointains et peu crédibles de protection du consommateur ou de maitrise du développement de l'offre de jeu.

Personnellement, je serais favorable à un maintien de principes monopolitistiques ou oligopolistiques, mais dans un mode beaucoup plus actif que celui actuellement en place, plaçant en premier objectif la protection du consommateur et la prévention des risques de dépendance :
- une unificiation de la politique du jeu sous une tutelle unique (actuellement, direction du budget, ministère de l'agriculture et de l'intérieur sont tous concernés par un bout de la chose, tandis que la santé n'est quasiment pas impliquée) ;
- la mise en place d'objectifs de protection des consommateurs et d'évaluations solides et indépendantes des actions des opérateurs dans ce domaine, par une autorité indépendante (des intérêts financiers de l'Etat) ;
- la poursuite de la prohibition de certains secteurs de jeu (cela va sans dire : machines à sous dans les bars) ;
- le lancement d'une grande politique de prévention et de traitement du jeu excessif, avec, pour commencer, la première étude de prévalence dans le domaine (jamais il n'y en a eu en France !)

- le sujet le plus difficile concerne le champ d'internet, où il devient difficile de lutter contre le développement d'offres concurrentes. et le développement d'une pratique importante de jeu chez des opérateurs installés dans des paradis fiscaux qui n'ont pas de politique dans le domaine autre que fiscale n'est évidemment pas satisfaisant (moins encore que le développement des pratiques chez les opérateurs nationaux : au moins, on sait ce qui s'y passe, et on peut engranger des taxes pour, si on le voulait, traiter les conséquences du jeu).
Je ne serais pas totalement opposé à une logique d'ouverture partielle du marché à quelques opérateurs sous licence, avec une fiscalité abordable (la compétition fiscale est au coeur du modèle économique du jeu, plus que tout autre secteur) associée à une politique de répression très dure des acteurs proposant du jeu illégal.

Tout ça est plus facile à dire qu'à faire, surtout quand l'Etat s'en fiche comme de sa dernière chaussette, pensant essentiellement au développement discret de ses recettes, et se cachant derrière le bout de son doigt pour ne pas traiter les sujets qui concernent la protection du consommateur.

Mais, cela évolue, doucement.

Écrit par : v....c | 20/09/2006

Jules : c'est un tout petit peu moins binairement que répond l'arrêt Gambelli. Il considère que les Etats peuvent mettre des entraves aux règles comunautaires (liberté d'établissement et de circulation) pour protéger le consommateur ou répondre à des soucis d'ordre public.

Le tout étant de prouver que le monopole est utile pour répondre à ces objectifs. Et là, ce n'est pas sûr.

Le problème, et l'ironie de cette histoire est que, pour répondre à l'objectif de protection du consommateur, actuellement peu servi par les pratiques de l'Etat, on pourrait en venir à libérer le marché, ce qui ne protégerait pas plus (encore moins) le consommateur...

Écrit par : v....c | 20/09/2006

@v...c : excellent commentaire, si je puis me permettre. Quant aux commentaires anonymes, en ce qui me concerne, quand j'avais lancé la procédure qui a conduit à l'arrêt Rolin, J'avais courageusement fait signer la requête par mon frère... (il est vrai qu'à l'époque ma thèse n'était pas finie, et les concours de recrutement devant moi).

Écrit par : Frédéric Rolin | 20/09/2006

Le secret bancaire imposé plutot fortement par certains états est-il une entrave a la libre concurrence ?

Je suis rassuré, personne ne posera jamais la question :).

Écrit par : Laurent GUERBY | 21/09/2006

N......s V....c,

L'arrêt Gambelli ne se prononce que sur les conséquences de l'application de l'ordre public à la matière des jeux. En l'occurrence, la Cour établit une alternative simple. Soit il s'agit d'ordre public, et l'état ne doit pas en encourrager l'exercice.

Soit il ne s'agit pas d'ordre public, et les juridictions nationales sont invitées à respecter les principes de la concurrence.

C'est assez binaire, je trouve.

Écrit par : jules (de diner's room) | 21/09/2006

Jules : ce que je veux dire, c'est que l'ordre public n'est pas le seul motif retenu par l'arrêt Gambelli. La cour a examiné si les dérogations aux principes de libre concurrence correspondaient bien à des "raisons impérieuses d'ntérêt général". Il a rappelé deux choses :
- que les recettes fiscales ne sont pas une raison valable,
- que les dons à des bonnes oeuvres (les loteries servent souvent à le faire, suaf en France) non plus, ne pouvant être qu'une conséquence accessoire.

Puis, la cour estime (en continuité avec la jurisprudence) que "les particularités d’ordre moral, religieux ou culturel, ainsi que les conséquences moralement et financièrement préjudiciables pour l’individu et la société qui entourent les jeux et les paris, pouvaient être de nature à justifier l’existence au profit des autorités nationales d’un pouvoir d’appréciation suffisant pour déterminer les exigences que comporte la protection du consommateur et de l’ordre social."

Le tout étant que les mesures de restriction aux libertés (d'établissement/libre prestation de service) soient effectivement proportionnées et prises dans le souci de remplir cet objectif.

Et hop, renvoi à la juridiction nationale pour évaluer ceci.

Donc, ce n'est pas binaire. Parce que les Etats peuvent maintenant s'adapter pour montrer que leurs mesures de restriction sont effectivement faites pour protéger le consommateur et limiter les occasions de jeu (on pourrait d'ailleurs critiquer ce principe de la limitation, peu précis, et dont l'efficacité sur la protection du consommateur n'est pas prouvée : trop limiter les occasions de jeu "légales" est surexposer le consommateur à une offre illégale).

C'est le sens du décret paru en début d'année qui change les termes du rapport entre la FDJ et l'Etat, fixant comme objectifs très clairement la modération et la protection du consommateur, et un comportement responsable.

Il y a un risque de binarité, oui, entre libre concurrence totale et prohibition, dans une lecture trop rapide de l'arrêt gambelli. Il faut qu'on s'en garde, car aucune de ces deux solutions n'est satisfaisante, si l'on considère que l'objectif principal d'une politique des jeux est la protection des consommateurs.

Écrit par : v...c | 22/09/2006

Que pensez-vous, professeur, des dernières conclusions de M. Colomer du 16 mai 2006 dans trois affaires portées devant la Cour de
justice des Communautés européennes (aff. C-338/04, C-359/04 et C-360/04)?
Je le cite: "“Rien ne va plus”. La Cour ne peut éviter plus longtemps d’examiner de façon approfondie les incidences des libertés fondamentales du traité CE sur le secteur des jeux de hasard".
Ca chauffe pour les mesures restreigant libre prestation de service et liberté d'établissement...

Écrit par : Editeur juridique | 28/09/2006

Cher éditeur juridique, (dire que je ne sais pas si c'est un éditeur avec un z, deux x, un seul x, ou un y dans le nom, ou un autre... Vous pouvez me donner un indice en m'indiquant combien d'articles ou d'ouvrages j'ai en retard chez vous...)

Je suis entièrement d'accord avec vous. J'en avais d'ailleurs traité dans une précédente note (http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2006/05/16/jeux-en-ligne-veillee-d%E2%80%99armes-avant-le-big-bang-communautair.html
) en relevant la phrase de l'avocat général que vous citez.

N'étant pas très introduit à la CJCE, j'ignore quand l'arrêt sera rendu, mais compte-tenu de la date des conclusions cele ne devrait plus trop tarder j'imagine

Écrit par : Frédéric Rolin | 29/09/2006

L'arrêt sur les affaires jointes C-338/04, C-359/04, C-360/04 Placanica est prévu pour le mardi 6 mars ( http://www.curia.europa.eu/fr/actu/activites/index.htm ).

Écrit par : cecilestj | 16/02/2007

du coup, professeur, la côte d'une victoire italienne se monte à combien, selon vous ?

Autre question, le choix de Gambelli était-il une volonté de plaisanterie sémantique des juges européens, toujours influencés par le vent d'outre-manche ?

pour votre question, certes désormais lointaine, j'ose croire que vous me devrez très prochainement un nombre conséquent de manuscrits, même en retard, les éditions où j'évolue n'ayant pas encore trouvé grâce à vos yeux (mais ce n'est qu'une question de temps, tout au moins je l'espère).

Écrit par : éditeur juridique | 16/02/2007

La Cour de justice a semble t il trouvé un bon justificatif aux régimes policiers en matière de jeux de hasard : mieux vaut des jeux contrôlés par l'Etat que des jeux tombant aux mains des malfrats...

« En effet, c’est le second type d’objectif, à savoir celui visant à prévenir l’exploitation des activités de jeu de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, qui est identifié comme le but réel de la réglementation italienne en cause (…). Dans cette optique, une politique d’expansion contrôlée dans le secteur des jeux de hasard peut être tout à fait cohérente avec l’objectif visant à attirer des joueurs exerçant des activités de jeux et de paris clandestins interdites en tant que telles vers des activités autorisées et réglementées. (…) les opérateurs autorisés doivent constituer une alternative fiable, mais en même temps attrayante, à une activité interdite, ce qui peut en soi impliquer l’offre d’une gamme de jeux étendue, une publicité d’une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution. Le gouvernement italien a d’ailleurs cité des éléments factuels, tels que notamment une enquête réalisée sur le secteur des jeux et des paris par la sixième commission permanente (finances et Trésor public) du Sénat italien. Cette enquête a conclu que les activités de jeux et de paris clandestins interdites en tant que telles constituent un problème considérable en Italie auquel une expansion d’activités autorisées et réglementées pourrait remédier. (…) Il a, par ailleurs, été estimé réalisable, en étendant des activités de jeux et de paris autorisées par la loi, de récupérer desdites activités illégales une partie du chiffre d’affaires d’un montant au moins équivalent à celui généré par les activités autorisées par la loi. Un système de concessions peut, dans ces circonstances, constituer un mécanisme efficace permettant de contrôler les opérateurs actifs dans le secteur des jeux de hasard dans le but de prévenir l’exploitation de ces activités à des fins criminelles ou frauduleuses ».
CJCE, 6 mars 2007, aff. C 338/04, C 359/04 et C 360/04, Procédures pénales c/ Massimiliano Placanica, Christian Palazzese, Angelo Sorricchio

Écrit par : Editeur juridique | 11/04/2007

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